VB.2009.00151

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00151

7. Oktober 2009Deutsch17 min

(URT.2009.11908)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Schulgemeinde Uitikon eröffnete mit Ausschreibung vom

30. Januar 2009 eine Submission im offenen Verfahren für

Architekturleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung der Schulanlage

E. Innert Frist gingen sechs Offerten ein. Mit Beschluss vom 9. März

2009 vergab die Schulgemeinde Uitikon den Auftrag zum Preis von Fr. 412'000.-

(exkl. MwSt.) an die D AG. Der A AG, deren Angebot sie nicht

berücksichtigte, wurde dies mit Schreiben vom 12. März 2009 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 23. März 2009 erhob die A AG

Beschwerde gegen den Beschluss der Schulgemeinde Uitikon und beantragte, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen,

eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zum Neuentscheid oder zur

korrekten Durchführung der Ausschreibung zurückzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Am 8. Mai 2009 beantragte die Schulgemeinde Uitikon

die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventuell sei die

Angelegenheit unter Aufhebung des Vergabeentscheids zur Neudurchführung der

Submission an sie zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei die aufschiebende Wirkung nicht zu

gewähren.

Mit Präsidialverfügungen vom 26. März

und 11. Mai 2009 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung

erteilt und der Beschwerdeführerin von Amts wegen Einsicht in die

entscheidwesentlichen Akten gewährt.

In den Stellungnahmen des

zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Am 17. Juli 2009 wurde das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15

ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend rangiert das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss

Angebotsauswertung auf dem zweiten Platz. Falls sich ihre Rüge der Vorbefassung

als begründet erweist, hat dies den Ausschluss der jetzigen

Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren zur Folge. Damit hat sie eine

realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert

ist.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte müsse wegen unzulässiger

Vorbefassung vom Verfahren ausgeschlossen werden. Zur Begründung bringt sie in

der Beschwerdeschrift vor, die Mitbeteiligte habe sich intensiv an den Vorbereitungen

und der Projektierung des Neubaus beteiligt. Sie habe von der strategischen

Planung über die Vorstudien bis hin zur Projektierung die gesamte Vorbereitung

bis zur Durchführung des Submissionsverfahrens geleistet. Zudem sei sie auch

für die Vorstellung und Öffentlichkeitsarbeit in Bezug auf das Schulhausprojekt

zuständig gewesen. Alle notwendigen Unterlagen zum Neubau des Schulgebäudes

seien von der Mitbeteiligten erarbeitet worden. Sie habe die Planung des

Neubaus nach ihren Fähigkeiten ausrichten können und verfüge nicht nur über

einen zeitlichen, sondern auch einen technischen Wissensvorsprung gegenüber anderen

Mitbewerbern. Die geleisteten Vorabklärungen durch die Mitbeteiligte und die so

erlangten Zusatzinformationen seien als derart entscheidend einzustufen, dass

gegenüber anderen Mitbietern ein Wettbewerbsvorteil bestehe.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Rüge der

Vorbefassung sei verspätet. Die Beschwerdeführerin habe schon vor ihrer Eingabe

und Teilnahme am Verfahren damit rechnen müssen, dass die Mitbeteiligte daran

teilnehmen werde, und hätte ihre Rüge bereits im Vergabeverfahren geltend

machen müssen. Ausserdem liege auch in materieller Hinsicht keine Vorbefassung

vor. Die Vorarbeiten der Mitbeteiligten beträfen einen zulässigerweise separat

vergebenen Teilbereich desselben Projekts (Projektierung bis Baubewilligung).

Im vorliegenden Verfahren gehe es nun um die Ausführung des Bauprojekts. Die

von der Mitbeteiligten hervorgebrachten Resultate des vorangegangenen Mandates

seien den Mitbewerbern während einer hinreichend langen Zeitdauer zur Verfügung

gestellt worden. Ein allfälliges Vorwissen der Mitbeteiligten sei mit dem

Versand der Unterlagen und der Fragenbeantwortung dahingefallen. Die

Mitbeteiligte habe keine Möglichkeit gehabt, das konkrete Bauprojekt in einer

nur für sie günstigen Weise zu beeinflussen. Schliesslich zeige auch die

Angebotsauswertung klar, dass sich gar kein massgebender Wissensvorsprung

realisiert habe, denn ein solcher hätte sich in der Höhe des Eingabepreises

erheblich niederschlagen müssen.

2.2

Vergaberegeln

bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten

Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler

Bedeutung ist dabei, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen

bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission

teilnehmen wollen, dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der

Vergabe mitwirken. Sie hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die

Voraussetzungen der Vergabe in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen,

und könnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenüber den

Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge

davon dürfen anderseits – ex post betrachtet – Personen oder Unternehmungen,

die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung

grundsätzlich nicht als Anbieter auftreten.

Das Verbot der

Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich

auch für Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung

mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die

Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b

und Art. 11 lit. a IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche Regelung

enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom

15.

April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Governement

Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9

und § 16 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV). Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf

die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise

von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben

könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der

Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9

SubmV dürfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung

der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die

Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen könnten, nicht mehr als Anbieter am

Verfahren beteiligen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts ist unerheblich, ob sich der vorbefasste Anbieter

tatsächlich einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der

objektiv begründete Anschein eines möglichen Vorteils (RB 2002 Nr. 42 =

BEZ 2003 Nr. 12, E. 3b, mit weiteren Hinweisen; VGr, 12. März

2003, BEZ 2003 Nr. 27, E. 2b/aa; VGr, 24. Oktober 2008,

VB.2008.00104, E. 9.1, www.vgrzh.ch). Dagegen hielt das Bundesgericht in

einem Entscheid vom 25. Januar 2005 fest, die Rechtsprechung zur

Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den objektiv

begründeten Anschein der Befangenheit gegeben sein könne, lasse sich nicht auf

die Zulassung von Bewerbern zur Submission übertragen. Sie habe ihren Grund in

der besonderen Funktion des Richters. Ein Unternehmer müsse sich demgegenüber

seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das

Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht

erwiesen sei. Die Beweislast hierfür obliege im Streitfall nicht dem

vorbefassten Anbieter, der immerhin im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht

zur Abklärung beizutragen habe, sondern dem Konkurrenten, der sich vom

Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten für den Zuschlag

verspreche (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473, E. 5.7.3).

2.3

Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung,

der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des

Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a,

www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24, E. 4c;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich/ Basel/Genf 2007, Rz. 682). So kann einem

Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch

frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben Objekt

– erworben hat. So wird z.B. bei der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der

ursprüngliche Erbauer zum Angebot zugelassen, und bei der Neuausschreibung

eines Dauerauftrags wird der ursprüngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen

Vorbefassung ausgeschlossen (RB 2004 Nr. 39 = BEZ 2005 Nr. 5,

E. 3.3.2, auch zum Folgenden). Es ist durchaus zulässig, ein

Gesamtprojekt in mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen

Vergabeverfahren zeitlich zu staffeln. Die Ausführung einer einzelnen Etappe

stellt grundsätzlich einen eigenständigen Auftrag dar, der in der Regel keine

Vorbefassung des Zuschlagsempfängers für zeitlich später auszuführende

Abschnitte bewirkt (vgl. hierzu auch Christoph Jäger, Die Vorbefassung des

Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich/St. Gallen 2009, S. 121).

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer Submission führt nicht

jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters (VGr, 13. August

2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). Zwar kommt nach dem Gesagten

nicht infrage, dass interessierte Unternehmen, die später als Anbieter an der

Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der

Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen führen Vorarbeiten, mit denen nur

Grundlagen für die spätere Ausschreibung bereitgestellt werden, nicht zwingend

zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen. Als wesentlicher

Gesichtspunkt fällt dabei in Betracht, dass die beigezogenen Personen oder

Unternehmen die Beschaffung im Rahmen der Vorbereitung nicht zu ihren Gunsten

beeinflussen. Besteht die Gefahr, dass sie die Vergabe durch ihre Vorarbeiten auf

ihre eigenen Fähigkeiten ausrichten können, muss gewährleistet sein, dass die

Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen

Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die Vorarbeiten aus

eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese nicht ungeprüft in die

Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den

Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und

frühzeitig zugänglich gemacht werden.

3.

3.1

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener

der Ausstandspflicht verwandt. Ausstandsgründe im Sinn von § 5a VRG sind

umgehend geltend zu machen. Ein Untätigbleiben oder Einlassen in ein Verfahren

im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht auf deren Geltendmachung

und führt grundsätzlich zum Verwirken dieses Anspruchs (BGE 121 I 225

E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5). Die Rüge der Vorbefassung

ist, wie der Einwand der Befangenheit, grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen,

zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen

erhält (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005 Nr. 5, E. 3.4; 12. März

2003, BEZ 2003 Nr. 27). Der Anbieter, der trotz Kenntnis der Vorbefassung

eines Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im Vergabeverfahren unterlässt und

diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig.

Allerdings gilt das Gebot von Treu und Glauben auch für die Vergabebehörde. Die

Anbieter dürfen davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle und die von ihr

beigezogenen Personen redlich verhalten und alle im Zusammenhang mit einer

allfälligen Vorbefassung stehenden Tatsachen offenlegen (vgl. zum Ganzen auch

Jäger, S. 269 ff., mit weiteren Hinweisen).

3.2

Die

Ausschreibung erfolgte am 30. Januar 2009. Bis zum 6. Februar 2009

konnten interessierte Anbieter Fragen an die Beschwerdegegnerin stellen. Der

Fragenkatalog mit den entsprechenden Antworten wurde der Beschwerdeführerin mit

Schreiben vom 9. Februar 2009 zugestellt. Die Beschwerdegegnerin macht

geltend, aufgrund der Fragenbeantwortung hätte die Beschwerdeführerin damit

rechnen müssen, dass die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren teilnimmt, und sie hätte

eine entsprechende Rüge bereits im Vergabeverfahren bzw. gegen die

Ausschreibung erheben müssen.

Ein

interessierter Anbieter stellte die Frage, ob der Verfasser der Baueingabe zur

Ausschreibung zugelassen werde. Die Antwort der Beschwerdegegnerin lautete:

"Es ist keine diesbezügliche Einschränkung

formuliert."

Mit dieser Antwort hat es die Beschwerdegegnerin versäumt,

in Bezug auf die Frage, ob bei der Mitbeteiligten eine unzulässige Vorbefassung

vorliegt, für entsprechende Klarheit zu sorgen. Einerseits hat sie mit ihrer

Antwort die Anbieter im Unklaren darüber gelassen, ob sich die Mitbeteiligte am

Vergabeverfahren beteiligt, obwohl sie wusste, dass diese die Ausschreibungsunterlagen

angefordert hatte. Andererseits hat sie sich auch nicht eindeutig festgelegt,

ob sie die Mitbeteiligte zum Vergabeverfahren zulassen werde. Nachdem ersichtlich

war, dass der Beschwerdegegnerin die Problematik einer allfälligen Vorbefassung

der Mitbeteiligen bekannt war, und angesichts der Unsicherheiten, welche die

Beschwerdegegnerin mit ihrer unpräzisen Antwort hervorgerufen hat, konnte den Anbietenden

zu jenem Zeitpunkt nicht zugemutet werden, weitergehend auf die Aussage der

Beschwerdegegnerin zu reagieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die

Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt keine Einwände gegen eine allfällige

Beteiligung der Mitbeteiligten erhob.

Im Offertöffnungsprotokoll vom 24. Februar 2009 wurde

festgehalten, dass die Mitbeteiligte ein Angebot eingereicht hatte. Damit war

klar, dass sich die Mitbeteiligte am Vergabeverfahren beteiligt hatte, und ihre

Konkurrenten hätten zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Rüge erheben müssen.

Das Offertöffnungsprotokoll wurde den Anbietern jedoch offenbar nicht

zugestellt. Somit konnte die Beschwerdeführerin erst aus dem Vergabeentscheid

vom 9. März 2009 ersehen, dass die Mitbeteiligte ein Angebot eingereicht

hatte. Die erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erhobene Rüge der Vorbefassung

erweist sich somit nicht als verspätet.

4.

4.1

Wie die

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausführt, wurde die Mitbeteiligte

bereits im Frühling 2005 mit der Projektierung für die Schulraumerweiterung des

Schulhauses E betraut. Allerdings musste das erste Projekt aufgrund der

neuen Vorgaben des neu in Kraft getretenen Volksschulgesetzes sistiert werden. In

der Folge wurde ein neues Liegenschaftenkonzept für die Schulanlagen

erarbeitet, das aufgrund der neuen verkleinerten Bedürfnisse zu Anpassungen bei

der Schulraumerweiterung des Schulhauses E führte. Im April 2008 wurde für die

damit zusammenhängende Überarbeitung und Anpassung bzw. Neuprojektierung bis

zur Baubewilligung ein neuer Vertrag mit der Mitbeteiligten abgeschlossen.

Gemäss der Vereinbarung vom 3. April 2008 gehörten folgende Arbeiten zum

Leistungsumfang der Mitbeteiligten:

Leistungsbeschrieb gemäss SIA Ordnung 102/2003 für die Projektphase:

· Bauprojekt,

Anteil Detailstudien, Kostenschätzung

· Bewilligungsphase

(Bewilligungsverfahren)

Baueingabe erstellen und einreichen

Koordination der Fachplaner für Grobkostenermittlung und Vorprojekt

Kostenschätzung erstellen mit Genauigkeit von +/- 10 %

Erstellen der Unterlagen für eine GU-Submission und Abgabe dieser

Unterlagen an die Schulpflege (1-fach)

Die Beschwerdegegnerin führt aus, sämtliche

Arbeitsergebnisse der Mitbeteiligten, die aus der Erfüllung dieses Auftrags hervorgegangen

seien, hätten in die Ausschreibungsunterlagen Eingang gefunden. Den

interessierten Anbietern sei während der Ausschreibung eine CD abgegeben

worden, welche die umfassenden Projektbestandteile und Grundlagen, welche die

Mitbeteiligte erarbeitet hatte, umfassend enthielten. Auf der erwähnten CD sind

folgende Unterlagen enthalten:

Baubewilligung vom 20. Oktober 2008

Baueingabepläne der Mitbeteiligten

Detailstudien der Mitbeteiligten

Baubeschrieb der Mitbeteiligten

Ausschreibung

Angebotsformular

Grundbuchauszug E

Kostenschätzung Projekt-Planungsstand 19. Oktober 2007

4.2

Nach dem

Gesagten hat die Mitbeteiligte somit die für das Bauprojekt massgeblichen

Pläne, Baubeschriebe und Kostenschätzungen verfasst. Diese Vorarbeiten waren

zwar die Grundlage der nachfolgenden Submission, bedeuteten jedoch keine

unmittelbare Mitwirkung der Mitbeteiligten an der Vorbereitung und Durchführung

des Vergabeverfahrens. Die Fachleute der Beschwerdegegnerin waren zweifellos in

der Lage, die Ausschreibung in eigener Kompetenz vorzubereiten. Dass die

Mitbeteiligte die Ausschreibung in missbräuchlicher Weise hätte beeinflussen

können, etwa indem sie die Projektpläne auf ihre eigenen Fähigkeiten

ausgerichtet hätte, erscheint als unwahrscheinlich und wird auch nicht substanziiert

geltend gemacht.

Nicht zu bestreiten ist hingegen, dass die Mitbeteiligte

gegenüber ihren Konkurrenten aufgrund der Vorarbeiten über einen

Wissensvorsprung verfügte. Dieser wurde zwar durch die frühzeitige Übergabe der

Arbeitsergebnisse der Mitbeteiligten mit den Ausschreibungsunterlagen weitgehend

kompensiert. Überdies hätten der siegreichen Anbieterin, wenn der Zuschlag

nicht an die Mitbeteiligte ergangen wäre, zweifellos die bisherigen Pläne in

einem CAD-tauglichen Format übergeben werden müssen, sodass sie auf deren

Grundlage hätte weiterarbeiten können. Ein Nachteil für die Konkurrenten konnte

sich jedoch daraus ergeben, dass die Zeit, die den Anbietern zur Ausarbeitung

der Offerten blieb, eher knapp bemessen war; die Ausschreibung erfolgte am 30. Januar

2009, und die Offerten waren bis zum 19. Februar 2009 einzureichen. Aus

dem Offertöffnungsprotokoll vom 24. Februar 2009 geht jedoch hervor, dass

sowohl die Beschwerdeführerin als auch weitere Anbieter ihre Offerten bereits vor

Ende der Angebotsfrist einreichten. Dass die Beschwerdeführerin durch die kurze

Angebotsfrist wesentlich benachteiligt wurde, ist daher nicht anzunehmen.

Schliesslich ergab sich auch aus dem Umstand, dass die Mitbeteiligte noch nach

der Ausschreibung bei der Vergabe des Schulhausprovisoriums mitwirkte, kein

unzulässiger Wissensvorsprung, denn die Erstellung des Provisoriums gehörte,

wie in der Ausschreibung ausdrücklich festgehalten, nicht zum Inhalt der

strittigen Vergabe.

Eine Bevorzugung der Mitbeteiligten durch die

Beschwerdegegnerin wird hingegen bei der Angebotsbewertung ersichtlich. In den

Ausschreibungsunterlagen war in Bezug auf den Ablaufplan für die Planung und

Bauausführung vorgegeben, der Neubau müsse im 3. Quartal 2010 bezugs- und

betriebsbereit sein. Dieser Ausführungstermin war eher knapp und gereichte der

Mitbeteiligten, die aufgrund der Vorarbeiten einen zeitlichen Vorsprung hatte,

möglicherweise zum Vorteil. Jedenfalls hielten von den sechs eingereichten

Offerten nur die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte und zwei weitere

Anbieter diese Vorgabe ein; eine Anbieterin gab einen späteren Bezugstermin an

und ein Angebot enthielt keine Angaben. Überdies wurde der Mitbeteiligten als

einziger Anbieterin ein "Bonus möglicher früherer Bezug" zugestanden,

weil sie im Termin- und Ablaufplan die Bezugsbereitschaft schon für den Beginn

des Schuljahres 2010 vorsah, obwohl ein solcher Bonus in den Ausschreibungsunterlagen

nirgends vermerkt war. Diese Ungleichbehandlung durch die Beschwerdegegnerin war

zweifellos nicht gerechtfertigt. Der Fehler kann aber nicht der Mitbeteiligten

angelastet werden und rechtfertigt keinen Ausschluss derselben aus dem Verfahren.

Überdies rangiert die Mitbeteiligte auch nach Abzug der Bonuspunkte noch an

erster Stelle der Gesamtbewertung; die Ungleichbehandlung führt daher auch

nicht zur Aufhebung des angefochtenen Zuschlags.

4.3

Insgesamt ergibt sich somit, dass die

Mitbeteiligte aus ihren Vorarbeiten keine unzulässigen Vorteile hat ziehen

können. Sie durfte sich als Submittentin am Verfahren beteiligen und musste

nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden.

5.

Das Verhalten der

Beschwerdegegnerin im Vergabeverfahren, insbesondere die unklare

Fragenbeantwortung und die unterbliebene Zustellung des

Offertöffnungsprotokolls, hat dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin die

Rüge der Vorbefassung erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erheben konnte

(vgl. E. 3.1). Die Vergabebehörde hat damit die Schwierigkeiten, welche

zum vorliegenden Beschwerdeverfahren führten, mitverursacht. Auch wenn die

Beschwerde abzuweisen ist, rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdegegnerin

die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang

des Verfahrens nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Da der geschätzte Auftragswert des zu

vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte

erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 27. November

2008.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das Jahr 2009; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen

diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113

ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…