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Entscheid

VB.2009.00181

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00181

27. Januar 2010Deutsch15 min

(URT.2010.12115)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 3. Juni 2008 erteilte die Stadt Zürich der C AG

die Baubewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02, E-Strasse, in Zürich. Im Hinblick auf die

Unterschreitung der Grenzabstände durch das Bauvorhaben verwies die Baubehörde

auf einen Grundbucheintrag vom 16. Juli 1979 und erklärte, damit sei der

Nachweis über die Einräumung des Näherbaurechts erbracht. Der reduzierte Abstand

könne im Sinne von § 270 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975 (PBG) bewilligt werden.

Erwägungen

II.

Den gegen die Baubewilligung von A (Eigentümer des

Nachbargrundstücks Kat.-Nr. 03) am 10. Juli 2008 erhobenen Rekurs

wies die Baurekurskommission I mit Entscheid vom 27. Februar 2009 ab. Sie

führte aus, es stelle sich in der Hauptsache die Frage, ob die Baubehörde

gestützt auf die vorhandenen Dienstbarkeiten eine Bewilligung für ein Näherbaurecht

habe erteilen dürfen oder nicht. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Baubehörde

habe sich zu Recht auf die Dienstbarkeit vom 16. Juli 1979 abgestützt. Die

Dienstbarkeit sei inhaltlich unmissverständlich. Aus dem Wortlaut gehe das

Recht zum Näher-, Höher- und Grenzbau klar hervor. Einer Auslegung der

Dienstbarkeit bedürfe es nicht. Anders verhalte es sich mit der Baubeschränkungsdienstbarkeit

vom 24. August 1937, welche nach Ansicht des Rekurrenten der Dienstbarkeit

vom 16. Juli 1979 gestützt auf das Prinzip der Alterspriorität vorgehe. Es sei

nicht zu beanstanden, wenn die Baubehörde aufgrund der klar und exakt formulierten

Dienstbarkeit aus dem Jahr 1979 bzw. der dort statuierten Näher-, Höher- und

Grenzbaurechte eine baurechtliche Bewilligung erteilt habe. Die inhaltlich

erhebliche Zweifel erweckende Dienstbarkeit aus dem Jahr 1937 habe sie im vorliegenden

öffentlichrechtlichen Verfahren klarerweise nicht berücksichtigen müssen. Die

vom Rekurrenten erhobene Einordnungsrüge wies die Vorinstanz ebenfalls ab.

III.

Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob A mit Eingabe

vom 2. April 2009 fristgerecht Beschwerde und beantragte, den

angefochtenen Entscheid aufzuheben und der Bauherrschaft die nachgesuchte

Baubewilligung zu verweigern; eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an

die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der privaten Beschwerdegegnerin.

Am 20. April 2009 übermittelte die Vorinstanz die

Akten und beantragte ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit

Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2009 ersuchte die Baubehörde um Abweisung der

Beschwerde. Die Bauherrschaft reichte ihre Beschwerdeantwort am 4. Juni

2009.

ein und beantragte ebenfalls vollumfängliche Abweisung der Beschwerde,

wobei die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen seien und dieser zu einer

angemessenen Umtriebsentschädigung zu verpflichten sei.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich,

in den Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Bauherrschaft plant auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 in Zürich die Errichtung

eines Mehrfamilienhauses. Der Grenzabstand zum Grundstück Kat.-Nr. 03 des

Beschwerdeführers soll dabei gestützt auf ein Näherbaurecht (Grundstückeintrag

vom 16. Juli 1979) lediglich 2,05 m betragen. Zum westlich

angrenzenden Grundstück Kat.-Nr. 06 ist ein Grenzabstand von 1,01 m

vorgesehen. Die zu überbauende Parzelle der Beschwerdegegnerin sowie das

Grundstück Kat.-Nr. 06 sind der Zone W2 zugewiesen, währenddem sich das

Grundstück des Beschwerdeführers in der Freihaltezone befindet.

1.2

Gestützt

auf die Dienstbarkeit "Recht, näher, höher und auf die Grenze zu

bauen", welche am 16. Juli 1979 ins Grundbuch eingetragen wurde, sah

die Baubehörde den Nachweis über die Einräumung des Näherbaurechts zu den

Grundstücken Kat.-Nrn. 06 und 03 als erbracht und bewilligte den

reduzierten Abstand im Sinne von § 270 Abs. 3 PBG.

Die Vorinstanz kam ebenfalls zum Schluss, dass es nicht zu

beanstanden sei, wenn die Baubehörde aufgrund der klar und exakt formulierten

Dienstbarkeit aus dem Jahr 1979 und der dort statuierten Näher-, Höher- und

Grenzbaurechte eine baurechtliche Bewilligung erteilt habe.

1.3

Demgegenüber

ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass der privaten Beschwerdegegnerin aus

der Dienstbarkeit "Recht, näher, höher und auf die Grenze zu bauen"

vom 16. Juli 1979 kein Näherbaurecht bezüglich des streitbetroffenen

Bauprojekts zustehe. Der Text der Dienstbarkeit sei interpretationsbedürftig,

was vom Verwaltungsgericht bereits im Entscheid VB.2002.00144 festgestellt

worden sei. Aufgrund dieser Unsicherheit, ob zugunsten der privaten

Beschwerdegegnerin überhaupt eine gültige Dienstbarkeit vorliege oder nicht,

hätte die Baubehörde die Baubewilligung zwingend verweigern müssen. Da die Vorinstanz

indes diese Dienstbarkeit zu Unrecht berücksichtigt habe, sei ihr Entscheid

rechtsfehlerhaft und daher aufzuheben. Die private Beschwerdegegnerin führe

auch keinen anderen Rechtsgrund an, aufgrund dessen ihr das notwendige

Näherbaurecht zustehen könnte. Somit erweise sich das strittige Bauprojekt als

nicht bewilligungsfähig.

Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit seien durch Auslegung

zu ermitteln. Die Dienstbarkeit bzw. deren Erwerbsgrund enthalte keine

detaillierten Regelungen bezüglich einzelner Grenzabstände. Vielmehr sei

bezüglich aller 43 ursprünglich beteiligten Grundstücke ganz pauschal und

unterschiedslos Näher-, Höher- und Grenzbaurechte gegenseitig eingeräumt

worden. Indessen sei es baurechtlich nicht möglich bzw. unzulässig, dass alle

berechtigten Grundeigentümer gegenseitig von entsprechenden, generellen und

inhaltlich unbeschränkten Rechten hätten Gebrauch machen können, da sonst die

erforderlichen Gebäudeabstände unterschritten worden wären. Die Dienstbarkeit

könne aus diesem Grund nicht so verstanden werden, dass sich alle

Grundeigentümer generelle und unbeschränkte Näher- und Grenzbaurechte

eingeräumt hätten. Eine derartige Auslegung sei nicht nur sinnwidrig, sondern

auch völlig unpraktikabel. Sodann sei im Wortlaut von den

"notwendigen" Rechten die Rede. In Anbetracht dessen, dass der

Erwerbsgrund der Dienstbarkeit den Vollzug des Quartierplans regle, könne dies

nur so verstanden werden, dass sich die Grundeigentümer nur die zum Vollzug des

Quartierplans notwendigen Rechte gegenseitig einräumen wollten.

1.4

Die

Beschwerdegegnerin lässt geltend machen, dass der Text des Näherbaurechts vom

16.

Juli 1979 klar und einfach verständlich sei. Es brauche zur Feststellung

seines Inhalts keine weitergehende Auslegung oder Interpretation. Da dieses

Näherbaurecht die vorgesehenen Abstandsunterschreitungen zuliesse, habe die

Baubehörde das Projekt bewilligen können. Die Frage, ob die vorliegende

Dienstbarkeit ein Näherbaurecht darstelle, beantworte der Text der

Dienstbarkeit mit aller nötigen Klarheit. Weil die Baubehörde bei ihrem

Entscheid nur das Näherbaurecht vom 16. Juli 1979 habe berücksichtigen

müssen und weil dieses Näherbaurecht inhaltlich klar formuliert sei, sei das

Bauprojekt zu Recht bewilligt worden. Die Dienstbarkeit erlaube, Hauptgebäude

so hoch und so nah an die Grenze zu bauen, wie dies die Baubehörde der Stadt

Zürich erlaube, auch unter Zuhilfenahme von Ausnahmebewilligungen. Da im

Zeitpunkt der der Niederschrift dieser Dienstbarkeit ebenso wie heute ohne

Weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die Baubehörde bei Erteilung

einer Baubewilligung die jeweils geltenden Normen des öffentlichen Baurechts

anwende, sei die Dienstbarkeit so zu verstehen, dass baulich erlaubt sein

solle, was nach dem jeweils geltenden Baurecht bewilligungsfähig sei; auch

unter Zuhilfenahme von Näherbaurechten und Ausnahmebewilligungen. Einem

allfälligen Einwand, diese Dienstbarkeit sei bezüglich der Näherbaurechte recht

grosszügig formuliert, sei zu entgegnen, dass unter dem Regime des PBG in der

Fassung von 1975 die Unterschreitung des Gebäudeabstands nur im Ausnahmefall

bewilligt worden sei und auch seit der Änderung von 1992 nur unter Wahrung einwandfreier

wohnhygienischer und feuerpolizeilicher Verhältnisse bewilligt werde. Das habe

die Bedeutung des Näherbaurechts zu allen Zeiten erheblich relativiert. Diese

einschränkende Bedeutung sei gegenüber einem Grundstück in der Nicht-Bauzone

natürlich entfallen. Aber auch daran habe sich seit 1979 nichts geändert, und

es dürfe davon ausgegangen werden, dass die Stadt Zürich als professionelle

Grundeigentümerin und Baubehörde um den Umfang und die Bedeutung des Näherbaurechts

gewusst habe.

Weil das Grundstück Kat.-Nr. 03 nicht im Quartierplangebiet

gelegen habe und weil beide in diesem Fall betroffenen Grundstücke nicht an der

Überbauung gemäss damaligem "Richtplan" teilgenommen hätten, könne

nicht behauptet werden, das Näherbaurecht sei nur für den Vollzug des

Quartierplans bzw. für die Realisierung der anschliessenden Überbauung begründet

worden und es sei unabhängig vom konkreten Nutzen quasi vorsorglich auf alle

Grundstücke des Quartierplans verlegt worden. Deshalb treffe es nicht zu, dass

das Näherbaurecht daher automatisch mit dem Abschluss des Quartierplans dahinfalle.

Für den Vollzug des Quartierplans, der die Erschliessung eines Baugebiets und

somit vor allem Tiefbauten zum Gegenstand gehabt habe, sei die Dienstbarkeit

schlicht nicht notwendig gewesen. Dass erst die eingeräumten Näherbaurechte die

Umsetzung des Quartierplans ermöglicht hätten, sei daher falsch. Die

Dienstbarkeit habe vielmehr dazu gedient, eine später erfolgende Überbauung des

Quartiergebiets zu vereinfachen.

Das Näherbaurecht habe mangels Teilnahme der hier

betroffenen Grundstücke am Überbauungsprojekt und mangels anderer Bauabsichten

gar keine auf ein konkretes Überbauungsprojekt bezogene Dienstbarkeit sein

können. Die Dienstbarkeit sei somit klarerweise zumindest mit Bezug auf die infrage

stehenden Grundstücke eine abstrakte Dienstbarkeit. Die Dienstbarkeit räume

kein Nährer- oder Grenzbaurecht rechtsverbindlich im Sinne von konstitutiv ein,

sondern sie mache es von der Bewilligung der Baubehörde abhängig. Da die

Baubehörde berufen sei, öffentliches Baurecht anzuwenden, falle auch gemäss

Dienstbarkeit der Entscheid über ein Näherbaurecht allein aufgrund von

öffentlichem Baurecht.

2.

2.1

Gemäss Art. 13

Abs. 1 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober

1991.

(BZO) beträgt der Grundgrenzabstand in der Zone W2 5 m. Unbestritten

ist, dass das geplante Objekt lediglich einen Grenzabstand von 2,05 m bzw.

1,01 m einhält. Für die Zulässigkeit des Projekts bedarf es daher der

nachbarlichen Zustimmung gemäss § 270 Abs. 3 PBG. Die Bauherrschaft

beruft sich auf eine am 16. Juli 1979 ins Grundbuch eingetragene

Dienstbarkeit "Recht, näher, höher und auf die Grenze zu bauen". Der

Beschwerdeführer bestreitet, dass der privaten Beschwerdegegnerin aus dieser

Dienstbarkeit ein Näherbaurecht bezüglich des streitbetroffenen Bauprojekts

zustehe.

2.2

Massgebend

für die Frage der Zulässigkeit des geplanten Mehrfamilienhauses ist das als

Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragene Näherbaurecht aus dem Jahr 1979. Die Frage

nach dessen Inhalt ist zivilrechtlicher Natur und fällt somit grundsätzlich in

den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters, sie kann jedoch durch die

Baubewilligungsbehörde bzw. die Rechtsmittelinstanzen vorfrageweise geprüft

werden. Verwaltungsbehörden haben jedoch hinsichtlich der vorfrageweisen Entscheidfindung

von zivilrechtlichen Fragen Zurückhaltung zu üben. Die Auslegung eines

zivilrechtlichen Vertrags durch eine Verwaltungsbehörde wird dann als zulässig

erachtet, wenn der Vertragsinhalt leicht feststellbar ist und sich ein

unzweifelhaftes Resultat ergibt (VGr, 30. April 1981, BEZ 1981

Nr. 1 = ZBl 1981, S. 463 = ZR 81 Nr. 6).

2.2.1

Der Inhalt einer Dienstbarkeit bestimmt sich gemäss Art. 738 des

Zivilgesetzbuches (ZGB) zunächst nach Eintrag im Grundbuch (Abs. 1). In

zweiter Linie kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Eintrags aus

ihrem Erwerbsgrund ergeben (Abs. 2 Satz 1). Schliesslich kann der

Inhalt nach der Art, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem

Glauben ausgeübt worden ist, bestimmt werden (Abs. 2 Satz 2).

2.2.2

Der im Grundbuch eingetragene Wortlaut der Dienstbarkeit vom 16. Juli

1979.

lautet wie folgt:

"Grunddienstbarkeit

Recht, näher, höher und auf die Grenze zu

bauen

Die jeweiligen Eigentümer von

Kat.

… [Aufzählung der Katasternummern von 43 Grundstücken, darunter auch 03, 02 und

06]

räumen sich je

gegenseitig unentgeltlich die notwendigen Rechte ein, näher, höher und auf die

Grenze zu bauen, für die Bauten, wie diese von den zuständigen Behörden auf

diesen Grundstücken, selbst unter Erteilung von irgendwelchen

Ausnahmebewilligungen, bewilligt werden."

Der vollständige Wortlaut der Dienstbarkeit ergibt sich

aus der öffentlich beurkundeten Vereinbarung vom 10. April 1979 zum

Vollzug des Quartierplans F:

"7.

Zur Regelung der

nachbarlichen Verhältnisse sind ferner anlässlich der Anmeldung dieses

Vertrages zur Eintragung ins Grundbuch folgende neue Grunddienstbarkeiten

ebenfalls zur Eintragung anzumelden:

7.1

Recht näher, höher und auf die Grenze zu bauen

je gegenseitig zu

Gunsten zu Lasten von

Kat.-Nr. … [Aufzählung

der Katasternummern von 43 Grundstücken, darunter auch 03, 02 und 06]

Die jeweiligen

Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke räumen sich je

gegenseitig unentgeltlich die notwendigen Rechte ein, näher, höher und auf die

Grenze zu bauen, für die Bauten, wie diese von den zuständigen Behörden auf

diesen Grundstücken, selbst unter Erteilung von irgendwelchen Ausnahmebewilligungen,

bewilligt werden."

Von dieser Dienstbarkeit sind 43 Grundstücke betroffen,

darunter auch kleine. Wollte man allein auf ihren Wortlaut abstellen, würde

dies bedeuten, dass ein Eigentümer, der frühzeitig baut, sein Grundstück bis an

die Grenzen überstellen darf, währenddem die später bauenden Nachbarn dann

entsprechende Mindestabstände einhalten müssten und so das Nachsehen hätten.

Das kann nicht der Sinn dieser Dienstbarkeit sein.

Bereits im Verfahren VB.2002.00144 hat das

Verwaltungsgericht in einer Streitsache, die zwar ein anderes Grundstück,

jedoch die wörtlich gleiche Dienstbarkeit betraf, festgehalten, dass der

Wortlaut der Dienstbarkeit nicht besonders aussagekräftig sei, denn allein in

den Wortlaut der Dienstbarkeit könne sowohl ein generelles wie auch ein

projektbezogenes Näherbaurecht hineingelesen werden.

2.2.3

Wie den Erläuterungen zum "Richtplan" F zu entnehmen ist, stand

die Begründung der Dienstbarkeit offenbar im Zusammenhang mit dem als Zusatz

zum Quartierplan vereinbarten Richtplan F, in welchem ein analoges Näherbaurecht

vorgesehen wurde. Demnach erklärten sich die Grundeigentümer bereit, die für

das Quartierplangebiet geplante gemeinsame Überbauung gemäss einem sogenannten

"Richtplan" zu erstellen.

Aus diesen Erläuterungen schloss das Verwaltungsgericht im

oben erwähnten Entscheid, dass die Einräumung von Grenzbaurechten "für den

Vollzug des Richtplans" die Rechtseinräumung im Hinblick auf die geplante

Überbauung des Quartierplangebiets bedeute und nicht anders verstanden werden könne,

als dass die Grenzbaurechte projektbezogen ausgestaltet seien. Da die

vorliegend streitige Dienstbarkeit exakt denselben Wortlaut aufweist wie jene

im oben erwähnten Verfahren, bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass auch

im vorliegenden Fall grundsätzlich von einer projektbezogenen Dienstbarkeit auszugehen

ist.

Der Richtplan F enthielt Festlegungen über die Bauweise,

insbesondere die "Gliederung der Hochbauten" (Ziff. 2) und die

Gebäudehöhe (Ziff. 1), die allenfalls dazu geeignet waren, die

Unbestimmtheit der Dienstbarkeit zu kompensieren. Die Grundstücke der am vorliegenden

Verfahren beteiligten Parteien lagen jedoch nicht im Perimeter des Richtplans F

und das Grundstück des Beschwerdeführers war darüber hinaus auch vom

Quartierplan F nicht erfasst. Für diese Grundstücke bleibt somit unklar,

welchen Sinn eine projektbezogene Dienstbarkeit vernünftigerweise haben kann.

Aus den vorliegenden Akten ist auch nicht ersichtlich, ob die Dienstbarkeit

schon vor dem Richtplan begründet wurde und ob im damaligen Zeitpunkt eventuell

vorgesehen war, alle Grundstücke in den Richtplan einzubeziehen. Unklar ist

auch, wie viele weitere Parzellen noch vorhanden sind, die ebenfalls von der

Dienstbarkeit, jedoch nicht vom Richtplan F erfasst werden. Weiterhin ist

aufgrund der vorliegenden Akten ungewiss, wie viele der 43 von der

Dienstbarkeit betroffenen Parzellen im Perimeter des Richtplans F liegen und

wieweit dieser heute noch Geltung besitzt. Wollten alle betroffenen Eigentümer

in gleicher Weise vom Näherbaurecht Gebrauch machen wie die private

Beschwerdegegnerin, wäre die bauliche Entwicklung des Gebiets weitgehend dem

Zufall überlassen.

Zu beachten ist schliesslich, dass die Vereinbarung von

1979.

zwar nach dem Erlass des PBG vom 7. September 1975 getroffen wurde,

jedoch lange vor der Revision vom 1. September 1991, welche die weitgehende

Einräumung von Näherbaurechten erst ermöglichte (neuer Abs. 3 von § 270

PBG). Die Beteiligten konnten daher die Konsequenzen, welche sich aus der

Dienstbarkeit im Zusammenhang mit dem heutigen Recht ergeben, bei Begründung

der Dienstbarkeit nicht absehen.

2.3

Insgesamt

kann somit nicht gesagt werden, dass den beteiligten Eigentümern mit der Dienstbarkeit

von 1979 ein klares Näherbaurecht eingeräumt worden sei. Die Tragweite der

Dienstbarkeit erscheint im Gegenteil höchst unklar. Der Inhalt der

Dienstbarkeit lässt sich jedenfalls nicht als leicht feststellbar bezeichnen; mit

Blick auf diese Unklarheiten sowie die nur lückenhaft eingereichten Akten ergibt

sich kein unzweifelhaftes Resultat, weshalb der Entscheid über den Inhalt der

Dienstbarkeit dem in erster Linie zuständigen Zivilrichter zu überlassen ist. Unter

diesen Umständen durfte die Baubehörde der Beschwerdegegnerin die Baubewilligung

nicht erteilen, womit sich der Einwand des Beschwerdeführers als berechtigt erweist.

3.

Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Entscheid der Vorinstanz sowie

die Baubewilligung sind aufzuheben. Ausganggemäss sind die Kosten des

Verfahrens der privaten Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Der privaten

Beschwerdegegnerin steht als unterliegende Partei keine Parteientschädigung zu.

Indessen ist sie zu einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen erscheint ein

Betrag von Fr. 3'500.- für beide Verfahren. Ausserdem hat die private

Beschwerdegegnerin die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die Beschwerde

wird gutgeheissen.

Der Rekursentscheid vom 27. Februar 2009 und die

Baubewilligung vom 3. Juni 2008 werden aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden

den Beschwerdegegnerinnen je zur Hälfte auferlegt.

4.

Die private Beschwerdegegnerin wird zu einer

Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- an den Beschwerdeführer verpflichtet,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…