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Entscheid

VB.2009.00243

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00243

17. September 2009Deutsch12 min

(URT.2009.11694)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1955, absolvierte von 1986–1989 die Schule für

Soziale Arbeit Zürich, welche sie am 29. September 1989 mit dem Diplom

abschloss. Gemäss einer Mitteilung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen

Erziehungsdirektoren vom 24. Februar 2003 ist das Diplom

gesamtschweizerisch als Fachhochschuldiplom anerkannt. Von 1991–2002 bildete

sich A an der Europäischen Akademie für psychosoziale Gesundheit und Kreativitätsförderung,

Fritz Perls Institut, zur Psychotherapeutin aus. Von 2002–2007 absolvierte sie

den Universitätslehrgang "Psychotherapeutische Psychologie" an der

Donau Universität Krems (Österreich), welchen sie am 28. März 2007 mit dem

Master of Science abschloss.

A arbeitet seit dem 1. November 1997 als

unselbständig tätige Psychotherapeutin in der Praxis von Frau C in D. Am 4. September

2007 wurde ihr vom Kanton Solothurn die Berufsausübungsbewilligung als

Psychotherapeutin erteilt. Seit September 2007 arbeitet sie Teilzeit in einem

Umfang von 30–40 % als selbständige Psychotherapeutin im Kanton Solothurn.

Erwägungen

II.

A ersuchte die Gesundheitsdirektion am 19. November

2008.

um eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Psychotherapeutin.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die Gesundheitsdirektion ihr mit,

dass die Bewilligung nur erteilt werde, wenn sie sich über einen

Universitätsabschluss in Psychologie oder einer anderen Humanwissenschaft

ausweisen könne. Am 6. Februar 2009 liess die nunmehr anwaltlich vertretene

A bei der Gesundheitsdirektion ein Wiedererwägungsgesuch stellen, welches die

Gesundheitsdirektion am 3. März 2009 abwies. In der Folge ersuchte sie um

eine beschwerdefähige Verfügung. Am 25. März 2009 verfügte die

Gesundheitsdirektion, dass A die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung

der nichtärztlichen Psychotherapie unter der Bedingung erteilt werde, dass sie

vorgängig einen Masterabschluss in Psychologie oder in einem anderen humanwissenschaftlichen

Fach absolviere.

III.

Dagegen liess A am 27. April 2009 Beschwerde am

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, dass ihr die Bewilligung zur

selbständigen Berufsausübung der nichtärztlichen Psychotherapie bedingungslos

zu erteilen sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 1. Juli 2009

Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin liess am 4. September 2009

unaufgefordert eine Stellungnahme einreichen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

strittige Verfügung betrifft die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung

als Psychotherapeutin, weshalb sie gemäss § 19a Abs. 2 Ziff. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt mit

Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Im

Verfahren der Direktbeschwerde nach § 19a Abs. 2 VRG hat das

Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung nicht nur auf Rechtsverletzungen,

sondern auch auf Angemessenheit hin zu überprüfen (§ 50 Abs. 3 VRG).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Bewilligungsvoraussetzungen der

Kantone Solothurn und Zürich für die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung

als Psychotherapeutin gleichwertig seien. Deshalb müsse der Kanton Zürich als

Bestimmungskanton den durch den Kanton Solothurn als Herkunftskanton erteilten

Fähigkeitsausweis ohne Weiteres anerkennen. Für eine Auflage oder Bedingung

bestehe von vornherein kein Raum. Soweit die Beschwerdegegnerin geltend mache,

der Kanton Solothurn habe seine eigenen Rechtsgrundlagen nicht richtig

angewendet, stehe ihr dieser Nachweis nicht offen. Über die Erfüllung der

gesetzlichen Voraussetzungen des Herkunftskantons entscheide dieser verbindlich

und abschliessend.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, es gebe konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die

Beschwerdeführerin die Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn gar

nie erfüllt habe. Sie verfüge nämlich über keine Erstausbildung im Sinn des

Gesundheitsgesetzes des Kantons Solothurn. Deshalb sei es zulässig gewesen,

eine Beschränkung des freien Marktzugangs im Sinn von Art. 3 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt

(Binnenmarktgesetz, BGBM) zu prüfen. Die Erteilung der Bewilligung nur unter

der Bedingung, dass vorgängig eine Erstausbildung im Sinn des Gesundheitsgesetzes

des Kantons Zürich oder des Kantons Solothurn absolviert werde, erweise sich

als verhältnismässig.

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin erteilte der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur selbständigen

Berufsausübung der nichtärztlichen Psychotherapie nur unter der Bedingung, dass

sie vorgängig einen Masterabschluss in Psychologie oder in einem anderen humanwissenschaftlichen

Fach absolviere. Zu prüfen ist, ob eine solche Bedingung mit den Massgaben des

Binnenmarktgesetzes vereinbar ist.

3.2

Mit der

Revision des Binnenmarktgesetzes vom 16. Dezember 2005 wurde der freie

Marktzugang auf die Niederlassung ausgedehnt (Art. 2 Abs. 4 BGBM).

Danach hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht,

sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz

niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM nach

den Vorschriften der Erstniederlassung auszuüben. In Art. 2 Abs. 5

BGBM wird die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und

kommunaler Marktzugangsordnungen verankert. Die möglichen Beschränkungen des

freien Marktzugangs wurden enger gefasst, so sieht Art. 3 Abs. 1 BGBM

als Grundsatz vor, dass ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie

Zugang zum Markt nicht verweigert werden darf. Beschränkungen sind in Form von

Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie

gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur

Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig

(lit. c) sind.

Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen jedoch als

gleichwertig, besteht für eine Auflage oder Bedingung im Sinn von Art. 3 Abs. 1

BGBM von vornherein kein Raum. Eine solche Beschränkung wäre weder unerlässlich

(Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM) noch verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1

lit. c BGBM; vgl. dazu VGr, 15. November 2007, VB.2007.00323/329

E. 5.2, www.vgrzh.ch).

3.3

Zu prüfen

ist zunächst, ob die Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn und des

Kantons Zürich als gleichwertig zu beurteilen sind. Auszugehen ist von der

gesetzlichen Vermutung, dass die kantonalen Marktzugangsordnungen gleichwertig

sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Dabei ist die Gleichwertigkeit anhand des

mit den Bewilligungsvoraussetzungen verfolgten öffentlichen Interesses, welches

vorliegend im Gesundheits- und Patientenschutz besteht, zu beurteilen (VGr, 15. November

2007, VB.2007.00323/329 E. 5.4, www.vgrzh.ch).

Die Anforderungen des Kantons Solothurn und des Kantons

Zürich stimmen hinsichtlich der Spezialausbildung weitgehend überein. Sowohl

der Kanton Solothurn (vgl. § 20 lit. c der Vollzugsverordnung zum

Gesundheitsgesetz, GesundheitsV SO, BGS 811.12) als auch der Kanton Zürich

(vgl. § 27 Abs. 1 lit. b und c des Gesundheitsgesetzes vom 2. April

2007, GesundheitsG) verlangen eine Ausbildung in einer anerkannten

Psychotherapiemethode, welche Theorie, Selbsterfahrung und Supervision umfasst,

sowie den Nachweis eigener therapeutischer Tätigkeit. Die Regelungen der beiden

Kantone unterscheiden sich hinsichtlich der zeitlichen Anforderungen an die

Spezialausbildung nicht wesentlich (vgl. für den Kanton Solothurn die Richtlinien

des Departements des Inneren für die Beurteilung der Spezialausbildung für

Psychotherapeuten vom 4. Dezember 2006 und für den Kanton Zürich § 4

ff. der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten,

PsyV). Bezüglich der erforderlichen Erstausbildung bestehen hingegen Unterschiede.

Während der Kanton Zürich ein an einer schweizerischen Hochschule abgeschlossenes

Psychologiestudium einschliesslich Psychopathologie fordert (§ 27 Abs. 1

lit. a GesundheitsG), genügt im Kanton Solothurn neben einem

abgeschlossenen Hochschulstudium in Psychologie einschliesslich

Psychopathologie auch ein anderer Hochschulabschluss in einem humanwissenschaftlichen

Hauptfach, sofern Psychologie und Psychopathologie als Nebenfächer oder

nachuniversitäre Ausbildung belegt wurden (§ 26 Abs. 1 und § 26 Abs. 2

des Gesundheitsgesetzes des Kantons Solothurn vom 27. Januar 1999 [GesundheitsG

SO, BGS 811.11] in Verbindung mit § 20 lit. a GesundheitsV SO).

Das Verwaltungsgericht hat bereits in einem Fall, in

welchem es die Zulassungsvoraussetzungen zur selbstständigen Berufsausübung von

Psychotherapeuten im Kanton Graubünden mit denjenigen des Kantons Zürich vergleichen

musste, erkannt, dass die bündnerische Regelung nicht allein deshalb als nicht

gleichwertig bezeichnet werden könne, weil der Kanton Graubünden im Gegensatz

zum Kanton Zürich als Erstausbildung irgendeinen Studienabschluss in einer

Humanwissenschaft genügen lasse. Es erwog dabei, dass auch im Studium einer

anderen Humanwissenschaft als der Psychologie das geforderte wissenschaftlich

kritische Denken gelernt werden könne, und es genüge, wenn die psychologischen

und psychotherapierelevanten Grundlagen in einem Psychologiestudium als Nebenfach

gelernt würden (VGr, 15. November 2008, VB.2007.00323/329 E. 5.4,

www.vgrzh.ch). Diese Rechtsauffassung wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGE

135.

II 12 E. 2.5).

Die Beschwerdegegnerin macht demnach zu Recht nicht geltend,

dass die Zulassungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn nicht gleichwertig zu

denjenigen des Kantons Zürich seien. Haben aber die beiden Regelungen als

gleichwertig zu gelten, kommt nach dem Gesagten eine Einschränkung des

Marktzugangs durch Auflagen und Bedingungen grundsätzlich nicht in Betracht

(vgl. E. 3.2).

3.4

Die

Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, dass die Beschwerdeführerin die

Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Solothurn nicht erfüllt habe, weshalb

es der Beschwerdegegnerin nicht verwehrt sei, zusätzliche Bedingungen aufzustellen.

Das Verwaltungsgericht hat im bereits erwähnten Entscheid

vom 15. November 2008 erwogen, dem Bestimmungskanton stehe der Nachweis

nicht offen, dass der Herkunftskanton seine eigene Regelung im konkreten Fall

nicht richtig angewendet habe (VB.2007.00323/329 E. 5.4, www.vgrzh.ch).

Das Bundesgericht hat dieses Verbot der individuellen Rücküberprüfung

grundsätzlich bestätigt, da ansonsten die Vermutung der Gleichwertigkeit von Art. 2

Abs. 5 BGBM ihren Sinn verlöre. Anders lägen die Dinge gemäss dem Bundesgericht

allerdings dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass der

Ansprecher die Voraussetzungen für die seinerzeitige Erteilung des Fähigkeitsausweises

bzw. der Marktzulassung im Herkunftskanton gar nie erfüllt habe oder

zwischenzeitlich nicht mehr erfülle oder die dort zuständige Behörde ihre

eigene Zulassungsordnung systematisch missachte (BGE 135 II 12 E. 2.4).

Die Beschwerdegegnerin sieht einen konkreten Anhaltspunkt

dafür, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die Erteilung der

selbständigen Berufsausübungsbewilligung im Kanton Solothurn gar nie erfüllt

habe, darin, dass das Diplom der Schule für Soziale Arbeit zusammen mit dem

besuchten Lehrgang in "Psychotherapeutischer Psychologie" der Donau

Universität Krems keine genügende Erstausbildung im Sinn von § 20 lit. a

GesundheitsV SO darstelle. Damit macht sie sinngemäss geltend, dass der Kanton

Solothurn sein eigenes Recht nicht richtig angewendet habe. Ein solcher Einwand

ist jedoch auch nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht zulässig. Der sich aus

dem Grundgedanken des freien Marktzugangs ergebende Grundsatz, dass dem

Bestimmungskanton die Überprüfung der Anwendung und Auslegung des eigenen

Rechts durch den Herkunftskanton verwehrt bleibt, ist auch nach der

bundesgerichtlichen Praxis einzuhalten. Die vom Bundesgericht in BGE 135 II 12

angeführten Ausnahmen vom Verbot der individuellen Rücküberprüfung beziehen

sich denn auch auf einen engen Bereich, bei dem es nicht um die Frage der Auslegung

und Anwendung des Rechts des Herkunftskantons geht. Ausnahmen im Sinn der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung dürften vielmehr etwa dann vorliegen, wenn die im

Herkunftskanton zuständige Behörde versehentlich davon ausging, dass ein gewisses

Diplom überhaupt vorliegt oder echt ist. Die Beurteilung der Frage, ob eine

bestimmte Erstausbildung als genügend anzuerkennen ist, obliegt indes einzig

dem Herkunftskanton. Wenn nun der Kanton Solothurn die Ausbildung an der Schule

für Soziale Arbeit (verbunden mit dem universitären Lehrgang in

Psychotherapeutischer Psychologie) als genügende Erstausbildung anerkannt hat,

so liegt darin allenfalls eine eher extensive Auslegung von § 20 lit. a

GesundheitsV SO. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin die

Bewilligungserteilung nicht in Zweifel ziehen durfte.

Soweit die Beschwerdegegnerin sich darauf stützen will,

dass gemäss der angeblich für das Bewilligungswesen zuständigen Person des

Gesundheitsamts des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin im Kanton

Solothurn die Bewilligung heute wohl nicht mehr erteilt würde, kann sie nichts

zu ihren Gunsten ableiten. Einerseits steht nicht eindeutig fest, ob diese Behauptung

tatsächlich zutrifft. Sollte sich anderseits die Bewilligungserteilung durch

den Kanton Solothurn auch nach Auffassung der dort zuständigen Behörden nachträglich

als unrechtmässig erweisen, würde dieser Behörde die Prüfung obliegen, ob die

Voraussetzungen eines Widerrufs der Bewilligung gegeben sind. Bis anhin wurde

ein solcher aber offenbar nicht in Betracht gezogen, weshalb die Bewilligung

als gültig anzuerkennen ist. Von vornherein nicht relevant ist schliesslich die

Aussage der zuständigen Person des Verbandes der Solothurnischen Psychologinnen

und Psychologen, wonach es sich bei der Bewilligungserteilung um einen Fehler

gehandelt habe, kommt doch dem Verband bei Fragen der Bewilligungserteilung

keine Entscheidungsgewalt, sondern lediglich eine Beratungsfunktion zu.

3.5

Zusammenfassend

ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin eine Überprüfung der Bewilligungserteilung

durch den Kanton Solothurn verwehrt ist, weshalb sie aufgrund der

Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnungen zu verpflichten ist, der

Beschwerdeführerin die Bewilligung bedingungslos zu erteilen. Demgemäss ist die

Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin ist einzuladen, der

Beschwerdeführerin die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung der

nichtärztlichen Psychotherapie im Kanton Zürich bedingungslos zu erteilen.

4.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Sie ist

darüber hinaus zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene

Parteientschädigung zu zahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. März

2009.

wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, der Beschwerdeführerin

die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung der nichtärztlichen

Psychotherapie im Kanton Zürich bedingungslos zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu zahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…