VB.2009.00260

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00260

5. November 2009Deutsch26 min

(URT.2009.11841)

Der Kanton Zürich lässt nur ausgebildete Ärzte und Pflegefachpersonen Injektionen und Blutentnahmen durchführen, damit strebt er ein höheres Schutzniveau als der Kanton Appenzell Ausserrhoden an, in welchem dies nach bestandener Prüfung auch Heilpraktiker dürfen (E. 4.2.2). Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen als nicht gleichwertig, darf der Zugang zum Markt unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM beschränkt werden (E. 4.3.1). Es kann offen bleiben, ob es mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar ist, für die Durchführung von Injektionen und Blutentnahmen eine Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder ein Diplom der Krankenpflege zu verlangen (E. 4.3.2).

Die Gleichwertigkeitsvermutung von Art. 2 Abs. 5 BGBM bezieht sich auch auf die persönliche Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit. Diese darf - wenn das MedBG nicht anwendbar ist - durch den Bestimmungskanton grundsätzlich nicht überprüft werden. Stützt sich der Vorwurf mangelnder Vertrauenswürdigkeit aber auf Vorfälle, die den Behörden des Herkunftskantons nicht bekannt waren, darf der Bestimmungskanton die Vertrauenswürdigkeit erneut überprüfen (E. 5.2). Die Vertrauenswürdigkeit ist nicht bereits erstellt, wenn keine berufsrelevante Straftat vorliegt. Vielmehr sind bei der Beurteilung weitere Faktoren zu berücksichtigen, worunter auch eine abstrakte Gefährdung der Patienten oder ein beharrliches Verweigern des Gesuchstellers zur Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden fallen können (E. 5.3). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers verneint hat (E. 5.4). Sein Verhalten kann ihm aber nicht ewig vorgehalten werden; ihm muss es möglich sein, seine Vertrauenswürdigkeit wieder erlangen zu können (E. 5.6).

Sachverhalt

A ist in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden und Zürich

als Heilpraktiker tätig. Am 4. Dezember 2007 erhielt er durch den Kanton

Appenzell Ausserrhoden die kantonale Approbation als Heilpraktiker. Am 20. Dezember

2007 wurde ihm die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen

Injektionen erteilt. Am 19. September 2008 ersuchte er die Gesundheitsdirektion

des Kantons Zürich um Darlegung des bewilligungsfreien Behandlungsspektrums als

Heilpraktiker. Die Gesundheitsdirektion hielt am 29. September 2008 fest,

dass er sämtliche Tätigkeiten ausüben dürfe, die nicht durch § 3 Abs. 1

lit. a bis f des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesundheitsG)

einer Bewilligungspflicht unterstellt seien.

A ersuchte in der Folge die Gesundheitsdirektion am 24. Dezember

2008, seine Approbation als Heilpraktiker mit Injektionsbewilligung des Kantons

Appenzell Ausserrhoden vom 4. Dezember 2007 im Kanton Zürich

vollumfänglich anzuerkennen. Es sei ihm die Verrichtung heilpraktischer

Tätigkeiten mindestens im gleichen Umfang wie im Kanton Appenzell Ausserrhoden

zu bewilligen. Insbesondere sei ihm zu bewilligen, intra- und subkutane

Injektionen vorzunehmen, Blutproben zu entnehmen, die Heiltätigkeit der Akupunktur

auszuüben sowie im für die Heilpraxis erforderlichen Rahmen Diagnosen und

Differenzialdiagnosen zu stellen. Die Gesundheitsdirektion teilte A am 3. März

2009 mit, dass sein Gesuch abgelehnt werde, und setzte ihm Frist an, um eine

anfechtbare Verfügung zu verlangen, was er am 10. März 2009 machte. In der

Folge verfügte die Gesundheitsdirektion am 30. März 2009, dass das Gesuch

um Bewilligung der selbständigen Berufsausübung als Heilpraktiker im Umfang des

im Kanton Appenzell Ausserrhoden bewilligten Tätigkeitsbereichs abgewiesen

werde. Die heilpraktische Tätigkeit im bewilligungsfreien Bereich sei A

weiterhin gestattet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A am 5. Mai 2009 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht. Er beantragt, dass die Verfügung vom 30. März 2009

aufzuheben und die Gesundheitsdirektion anzuweisen sei, seine Approbation als

Heilpraktiker mit Injektionsbewilligung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom

4.

Dezember 2007 im Kanton Zürich vollumfänglich anzuerkennen und die selbständige

Verrichtung heilpraktischer Tätigkeiten mindestens im gleichen Umfang zu

bewilligen, insbesondere intra- und subkutane Injektionen (Stoffinjektionen),

Entnahme von Blutproben, Ausübung der Akupunktur sowie Diagnostik und Differenzialdiagnostik

im für die Heilpraxis erforderlichen Rahmen. Eventualiter sei die Sache zu

neuer Beurteilung an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen. Die Verfahrenskosten

seien auf die Staatskasse zu nehmen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 22. Juni 2009

Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 21. August

2009.

an seinen Anträgen ebenso fest wie die Beschwerdegegnerin an ihren in der

Duplik vom 21. September 2009.

Die Beschwerdegegnerin reichte dem Verwaltungsgericht am

21.

Oktober 2009 eine gegen den Beschwerdeführer am 30. September

2009.

ergangene Strafverfügung ein, zu welcher dieser am 2. November 2009

Stellung nahm.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Mit der angefochtenen Verfügung werden dem Beschwerdeführer

verschiedene bewilligungspflichtige Tätigkeiten verweigert, die im Zusammenhang

mit seiner selbständigen Berufsausübung als Heilpraktiker stehen. Dagegen kann

gemäss § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt Beschwerde ans Verwaltungsgericht erhoben

werden. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer rügt, dass die Beschwerdegegnerin ihm die ersuchte Bewilligung

im Wesentlichen deswegen verweigert habe, weil sie ihn als nicht vertrauenswürdig

erachte. Es treffe zwar zu, dass er gebüsst worden sei, weil er Verrichtungen

vorgenommen habe, für die keine Bewilligung vorgelegen habe. Die Busse sei

jedoch allein aufgrund eines Verstosses gegen das kantonale Gesundheitsrecht

ausgesprochen worden; Patienten seien keine geschädigt worden. Er behandle seit

Jahren rund 2'500 Patientinnen und Patienten, ohne dass es zu einer

Beanstandung wegen Gesundheitsgefährdung gekommen wäre. Nur wenn das

Statthalteramt ein Berufsverbot als Nebenstrafe ausgesprochen hätte, hätte die

Beschwerdegegnerin die Zulassung verweigern dürfen. Da das Statthalteramt aber

nur eine Busse ausgesprochen habe, sanktioniere ihn die Beschwerdegegnerin

doppelt für eine rechtskräftig beurteilte Widerhandlung. Soweit die

Beschwerdegegnerin geltend mache, dass er gegen Anweisungen verstossen habe,

die nach der angefochtenen Verfügung ergangen seien, handle es sich hierbei um

unzulässige Noven. Schliesslich verleihe ihm die Bewilligung des Kantons

Appenzell Ausserrhoden einen binnenmarktrechtlichen Anspruch auf die Zulassung

im Kanton Zürich. Da die Zulassungsregeln der beiden Kantone hinsichtlich der

umstrittenen Tätigkeiten als gleichwertig zu beurteilen seien, bestehe kein

Raum für eine Auflage oder Bedingung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt

(Binnenmarktgesetz, BGBM). Eine Beschränkung würde sich sodann gemäss Art. 3

Abs. 2 BGBM als unverhältnismässig erweisen.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, dass das Verhalten des Beschwerdeführers in der

Vergangenheit ein wiederholtes Einschreiten notwendig gemacht habe. Er habe Tätigkeiten

ausgeübt, die dem ärztlichen Tätigkeitsbereich zuzurechnen seien, und gegenüber

der Öffentlichkeit und verschiedenen Akteuren des Gesundheitswesens den

Anschein erweckt, dass er zur ärztlichen Tätigkeit berechtigt sei. Dabei habe

er sich uneinsichtig gezeigt, indem er sein Verhalten wiederholt verharmlost

habe. Die Verabreichung von Injektionen im Rahmen der selbständigen

Berufsausübung sei im Kanton Zürich den Inhaberinnen und Inhabern einer

ärztlichen Berufsausübungsbewilligung oder eines Diploms der Krankenpflege

vorbehalten. Bei der Regelung des Kantons Appenzell Ausserrhoden handle es sich

nicht um eine gleichwertige Marktzugangsordnung. Dabei müsse im Auge behalten

werden, dass das gesundheitsgefährdende Potenzial von intra- und subkutanen

Injektionen weniger im Bereich der technischen Ausführung als in der richtigen

Indikationsstellung und der Beurteilung möglicher Interaktionen der injizierten

Substanzen liege. Fraglich sei auch, ob die Regelung des Kantons Appenzell

hinsichtlich der Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit als

gleichwertig zu gelten habe, werde diese Voraussetzung doch weder im Gesundheitsgesetz

noch in der Verordnung über die Gesundheitsfachpersonen des Kantons Appenzell

Ausserrhoden genannt. Allenfalls müsse davon ausgegangen werden, dass die

Gesundheitsbehörde des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Berufsausübungsbewilligung

erteilt habe, ohne Kenntnis von den Informationen zu haben, die der

Gesundheitsdirektion vorliegen würden.

3.

Mit der Revision des Binnenmarktgesetzes wurde der freie

Marktzugang auf die Niederlassung ausgedehnt (Art. 2 Abs. 4 BGBM).

Danach hat jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das

Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der

Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM

nach den Vorschriften der Erstniederlassung auszuüben. In Art. 2 Abs. 5

BGBM wird die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und

kommunaler Marktzugangsordnungen verankert. Die möglichen Beschränkungen des

Marktzugangs wurden enger gefasst, so sieht Art. 3 Abs. 1 BGBM als

Grundsatz vor, dass ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang

zum Markt nicht verweigert werden darf. Beschränkungen sind in Form von

Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie

gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur

Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig

(lit. c) sind. Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen jedoch als

gleichwertig, besteht für eine Auflage oder Bedingung im Sinn von Art. 3 Abs. 1

BGBM grundsätzlich kein Raum. Eine solche Beschränkung wäre weder unerlässlich

(Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM) noch verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1

lit. c BGBM; vgl. dazu VGr, 15. November 2007, VB.2007.00323/329

E. 5.2, www.vgrzh.ch).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer erhielt die Approbation als Heilpraktiker durch den Kanton Appenzell

Ausserrhoden am 4. Dezember 2007 und die Bewilligung zur Durchführung von

intra- und subkutanen Injektionen am 20. Dezember 2007. Die für die

Bewilligungserteilung massgebenden Rechtsgrundlagen sind das bis am 31. Dezember

2007.

geltende Gesundheitsgesetz vom 25. April 1965 (aGesundheitsG AR) und

die ebenfalls bis am 31. Dezember 2007 geltende Verordnung zum

Gesundheitsgesetz vom 8. Dezember 1986 (aGesundheitsV AR). Auf den

vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sind das Gesundheitsgesetz vom 25. November

2007.

(GesundheitsG AR, bGS 811.1), die Verordnung zum Gesundheitsgesetz vom 11. Dezember

2007.

(GesundheitsV AR, bGS 811.11) und die Verordnung über die

Gesundheitsfachpersonen vom 11. Dezember 2007 (GesundheitsfachpersonenV

AR, bGS 811.13). Diese traten am 1. Januar 2008 in Kraft, also erst nachdem

der Beschwerdeführer die Bewilligungen bereits erhalten hatte. Sie sehen einen

Bestandesschutz für vor Inkrafttreten des neuen Rechts erteilte Bewilligungen

vor (vgl. Art. 67 Abs. 1 GesundheitsG AR und Art. 21 GesundheitsfachpersonenV

AR).

Gemäss Art. 11bis Abs. 1 aGesundheitsG

AR benötigten Heilpraktiker für die Ausübung ihres Berufs eine Bewilligung der

Sanitätsdirektion. Diese war zu erteilen, wenn der Bewerber vertrauenswürdig

und handlungsfähig war, über zweckmässige Räume und Einrichtungen verfügte

sowie sich durch die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung darüber auswies, dass

er die für die Heilpraktikertätigkeit notwendigen Grundkenntnisse besitzt (Art. 11bis

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 aGesundheitsG AR). Die

Prüfung dauerte dabei längstens einen Tag und setzte sich aus einem

schriftlichen und einem mündlichen Teil zusammen (Art. 6 des bis am 28. April

2008.

geltenden Prüfungsreglements für Heilpraktiker, aPrüfungsreglement AR).

Die Bewerber hatten sich an der Prüfung über ausreichende Grundkenntnisse auf

den Gebieten Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene,

Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten

im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische

und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen auszuweisen (Art. 7

aPrüfungsreglement AR). Bewerbern mit ausreichendem Bildungsausweis konnte die

Prüfung ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 11bis Abs. 3

aGesundheitsG AR). Approbierten Heilpraktikern waren grundsätzlich sämtliche

medizinischen Tätigkeiten erlaubt. Untersagt waren ihnen gemäss Art. 12 Abs. 1

aGesundheitsG AR einzig Verrichtungen, die nach dem Gesundheitsgesetz

ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten wurden oder einer besonderen

Bewilligung bedurften (lit. a), die Behandlung meldepflichtiger und

übertragbarer Krankheiten gemäss dem eidgenössischen Epidemiegesetz (lit. b),

chirurgische Eingriffe (lit. c) sowie die Ausführung von Punktionen,

Injektionen und Infusionen (lit. d). Nicht unter dieses Verbot fielen

ausdrücklich Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode sowie die

Blutentnahme zu diagnostischen Zwecken (Art. 12 Abs. 2 GesundheitsG).

Subkutane und intrakutane Injektionen durften mit Bewilligung der

Sanitätskommission durchgeführt werden (Art. 12 Abs. 3 aGesundheitsG

AR). Die Bewilligung wurde Bewerbern erteilt, welche sich an einer Prüfung

darüber auswiesen, dass sie die Injektionstechnik einwandfrei beherrschen und

sich in der Asepsis auskennen (Art. 47 Abs. 1 aGesundheitsV AR).

Zusätzlich zur Grundbewilligung gemäss Art. 47 Abs. 1 aGesundheitsV

AR wurde eine Spezialbewilligung der Sanitätskommission für die zu injizierenden

Präparate benötigt (Art. 47 Abs. 3 aGesundheitsV AR).

Der Kanton Zürich regelt in § 3 Abs. 1

GesundheitsG, welche medizinischen Verrichtungen bei der selbständigen Berufsausübung

einer Bewilligungspflicht unterliegen. In § 8 der Verordnung über die

Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG) werden die zur

selbständigen Berufsausübung zugelassenen Berufe genannt. Der Beruf des

Heilpraktikers ist darin nicht vorgesehen, weshalb Heilpraktikern die

bewilligungspflichtigen Tätigkeiten grundsätzlich untersagt sind. Injektionen

und Blutentnahmen sind gemäss § 3 Abs. 1 lit. e GesundsheitsG

bewilligungspflichtig und dürfen im Rahmen der selbständigen Berufsausübung nur

durch Inhaber einer Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder eines Diploms der

Krankenpflege vorgenommen werden. Pflegefachpersonen dürfen die Injektionen

zudem ausschliesslich auf ärztliche Anordnung hin ausführen (vgl. § 18 Abs. 2

VBG). Die Akupunktur fällt ebenfalls unter die Bewilligungspflicht von § 3

Abs. 1 lit. e GesundheitsG. Eine Bewilligung zur Ausübung der

Akupunktur ist jedoch nicht allein Ärzten und Pflegefachpersonen vorbehalten,

sondern wird auch Inhabern einer anerkannten Akupunktur-Ausbildung erteilt,

sofern diese Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bieten und

vertrauenswürdig sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b und c

GesundheitsG sowie das Merkblatt der Gesundheitsdirektion zur selbständigen

Berufsausübung der Akupunktur [Merkblatt Akupunktur], abrufbar unter www.gd.zh.ch/internet/gd/de/berufsleute/

mttb.html).

4.2

4.2.1

Da der Kanton Zürich keine Zulassung von Heilpraktikern vorsieht, kann sich

der abstrakte Vergleich der Marktzugangsordnungen nur auf die einzelnen

Tätigkeiten beziehen, um deren Bewilligung der Beschwerdeführer ersucht. Auszugehen

ist dabei von der widerlegbaren Vermutung der Gleichwertigkeit kommunaler

Marktzugangsordnungen (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Dabei ist die

Gleichwertigkeit anhand des mit den Bewilligungsvoraussetzungen verfolgten

öffentlichen Interesses, welches vorliegend im Gesundheits- und Patientenschutz

besteht, zu beurteilen (VGr, 15. November 2007, VB.2007.00323/329 E. 5.4,

www.vgrzh.ch).

4.2.2

Im Kanton Appenzell Ausserrhoden approbierte Heilpraktiker durften nach

altem Recht (das neue Recht brachte diesbezüglich allerdings keine wesentlichen

Änderungen mit sich) Blutentnahmen zu diagnostischen Zwecken vornehmen und

Akupunktur ausführen (Art. 12 Abs. 2 aGesundheitsG AR). Für intra-

und subkutane Injektionen benötigten sie eine zusätzliche Bewilligung (Art. 12

Abs. 3 aGesundheitsG AR). Die Bewilligungsvoraussetzungen charakterisieren

sich dadurch, dass keine besondere Ausbildung verlangt wurde. Für die Zulassung

als Heilpraktiker genügte es vielmehr, eine eintägige fachspezifische Prüfung zu

bestehen (Art. 11bis Abs. 2 GesundheitsG AR). Die

Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen wurde

ebenfalls durch Bestehen einer Prüfung erlangt (Art. 47 Abs. 1

aGesundheitsV AR). Im Kanton Zürich sind hingegen Injektionen und Blutentnahmen

den Ärzten und den Pflegefachpersonen vorbehalten, während für eine

selbständige Berufsausübung der Akupunktur eine anerkannte Ausbildung verlangt

wird.

Es ist fraglich, ob die

eintägige Prüfung dem weitgesteckten Tätigkeitsgebiet des Heilpraktikers

genügend Rechnung trägt (dazu kritisch Max Künzi, Komplementärmedizin und

Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 35 f.). Hinsichtlich der vorliegend infrage

stehenden Tätigkeiten gilt es jedenfalls zu beachten, dass Kenntnisse der

Akupunktur gemäss Art. 7 aPrüfungsreglement AR bei der

Heilpraktikerprüfung nicht geprüft wurden (und auch heute nicht geprüft werden,

vgl. Art. 4 des Prüfungsreglements vom 29. April 2008, bGS 811.11.1),

während Gegenstand der Prüfung, mit welcher die Injektionsbewilligung erlangt

wurde, lediglich die Injektionstechnik und Kenntnisse der Asepsis bildeten, die

mögliche Gefährdung von Patienten aber – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht

geltend macht – insbesondere in einer mangelhaften Beurteilung von Interaktionen

der injizierten Substanzen liegt.

Insgesamt ist es offensichtlich, dass der Kanton Zürich

hinsichtlich der öffentlichen Gesundheit ein höheres Schutzniveau anstrebt,

indem nur ausgebildete Ärzte und Pflegefachpersonen Injektionen und Blutentnahmen

vornehmen dürfen sowie für die Durchführung von Akupunkturen eine entsprechende

Ausbildung verlangt wird. Damit ergibt sich, dass die beiden Marktzugangsordnungen

hinsichtlich der strittigen Tätigkeiten trotz der Vermutung von Art. 2 Abs. 5

BGBM nicht als gleichwertig gelten können.

4.3

4.3.1

Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen aber als nicht gleichwertig, so

darf der Zugang zum Markt unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM

beschränkt werden, auch wenn – wie vorliegend – die Person, welche eine Tätigkeit

im Bestimmungskanton ausüben will, über einen Fähigkeitsausweis des

Herkunftskantons verfügt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM müssen

Beschränkungen in Form von Auflagen und Bedingungen ausgestaltet werden und

sind solche nur zulässig, wenn sie gleichermassen für ortsansässige Personen

gelten (lit. a); zur Wahrung überwiegender Interessen unerlässlich (lit. b)

und verhältnismässig (lit. c) sind. Nicht verhältnismässig sind

Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der hinreichende

Schutz überwiegender öffentlicher Interessen bereits durch die Vorschriften des

Herkunftsortes erreicht wird (lit. a); die Nachweise und Sicherheiten,

welche die Anbieterin oder der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat, genügen

(lit. b); zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgängig die Niederlassung

oder der Sitz am Bestimmungsort verlangt wird (lit. c) oder der

hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen durch die praktische

Tätigkeit gewährleistet werden kann, welche die Anbieterin oder der Anbieter am

Herkunftsort ausgeübt hat (lit. d)

4.3.2

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Verfügung vom 30. März 2009

die Bewilligung zur Durchführung von intra- und subkutanen Injektionen sowie

von Blutentnahmen stillschweigend unter die Bedingung, dass der Beschwerdeführer

eine Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder ein Diplom der Krankenpflege

vorlegen kann. Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Diskriminierungsverbots von

Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM unproblematisch, da dieselben

Voraussetzungen auch für ortsansässige Personen gelten. Fraglich ist hingegen,

ob es verhältnismässig und für einen hinreichenden Gesundheitsschutz erforderlich

ist, Injektionen und Blutentnahmen Ärzten und Pflegefachpersonen vorzubehalten.

Käme man zum Schluss, dass eine derart strenge Regelung nicht erforderlich ist,

hätte die Beschwerdegegnerin zunächst zu prüfen, ob ein genügender Gesundheitsschutz

nicht bereits durch die praktische Tätigkeit des Beschwerdeführers im Kanton

Appenzell Ausserrhoden gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. d

BGBM). Immerhin spricht für die Verhältnismässigkeit, dass verschiedene

Kantone, die im Gegensatz zum Kanton Zürich den Beruf des Heilpraktikers

anerkennen, Heilpraktikern die Durchführung von Injektionen und Blutentnahmen

untersagen (vgl. etwa Art. 25 lit. c der Vollziehungsverordnung des

Kantons Solothurn zum Gesundheitsgesetz vom 28. Juni 1999, BGS 811.12; Art. 42c

lit. d und e der Verordnung des Kantons St. Gallen über die Ausübung von

Berufen der Gesundheitspflege vom 2. Februar 1982, sGS 312.1; § 47 Abs. 5

der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Thurgau vom 17. August 2004

über die Berufe des Gesundheitswesens, RB 811.121). Sollte die Verhältnismässigkeit

der Regelung im Kanton Zürich dennoch verneint werden, müsste die

Beschwerdegegnerin in Form einer Auflage festsetzen, welche Ausbildung und

berufliche Tätigkeit für die Bewilligung von Injektionen und Blutentnahmen

erforderlich ist oder dem Beschwerdeführer die Bewilligung ohne zusätzliche

Ausbildung erteilen.

Indes kann vorliegend offen bleiben, ob es mit dem

Binnenmarktgesetz vereinbar ist, für die Durchführung von Injektionen und

Blutentnahmen eine Berufsausübungsbewilligung als Arzt oder ein Diplom der

Krankenpflege zu verlangen. Die Beschwerdegegnerin verweigerte dem

Beschwerdeführer nämlich die Bewilligung auch deshalb, weil sie ihn nicht als

vertrauenswürdig im Sinn von § 4 Abs. 1 lit. c GesundheitsG

erachtete, was – wie nachfolgend zu zeigen ist (E. 5) – einen zulässigen Grund

für die Bewilligungsverweigerung darstellt.

4.3.3

Hinsichtlich der Durchführung von Akupunkturen begründete die

Beschwerdegegnerin die Bewilligungsverweigerung einzig mit der mangelnden

Vertrauenswürdigkeit (vgl. dazu E. 5). Es ist deshalb davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ausbildung die

Bewilligung erhalten hätte, weshalb diesbezüglich Art. 3 BGBM nicht heranzuziehen

ist.

5.

5.1

Massgebend

für die Beurteilung des Beschwerdeführers als nicht vertrauenswürdig im Sinn

von § 4 Abs. 1 lit. c GesundheitsG waren verschiedene Vorfälle,

welche unter anderem zu einer rechtskräftigen Strafverfügung des

Statthalteramtes des Bezirks D vom 7. Mai 2008 führten.

Daneben begründete die Beschwerdegegnerin die mangelnde

Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers auch damit, dass er nicht einsichtig

sei.

5.2

Entgegen

der Auffassung der Beschwerdegegnerin bildete die Vertrauenswürdigkeit auch im

Kanton Appenzell Ausserrhoden Voraussetzung für die Approbation als Heilpraktiker

(vgl. Art. 15 Abs. 1 aGesundheitsG AR). Da sich die Gleichwertigkeitsvermutung

von Art. 2 Abs. 5 BGBM auch auf die persönliche Voraussetzung der

Vertrauenswürdigkeit bezieht, wäre eine erneute Prüfung der

Vertrauenswürdigkeit durch den Bestimmungskanton grundsätzlich nicht zulässig

(vgl. zur Rechtslage vor der Revision des Binnenmarktgesetzes BGE 125 I 322

E. 4b). Insofern unterscheidet sich eine Bewilligungserteilung nach

kantonalem Gesundheitsrecht von derjenigen nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni

2006.

über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG),

welches in Abweichung vom Binnenmarktgesetz eine Überprüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen

durch den Bestimmungskanton zulässt (vgl. VGr, 22. Oktober 2009,

VB.2009.00349 E. 4.1, zur Publikation auf www.vgrzh.ch vorgesehen). Vorliegend

stützt sich der Vorwurf der mangelnden Vertrauenswürdigkeit jedoch auf

Vorfälle, die sich im Kanton Zürich zugetragen haben und den Behörden im Kanton

Appenzell Ausserrhoden mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht bekannt waren oder –

soweit sich die Vorfälle nach der Bewilligungserteilung durch den Kanton Appenzell

Ausserrhoden zutrugen – nicht bekannt sein konnten. In einem solchen Fall, in

welchem die Behörden des Herkunftsortes über für die Beurteilung wesentliche

Punkte nicht informiert waren oder die sich erst nach der Bewilligungserteilung

durch den Herkunftskanton zugetragen haben, darf ausnahmsweise eine bereits

geprüfte Voraussetzung für die Bewilligungserteilung durch die Behörden des

Bestimmungsortes erneut überprüft werden (BGE 135 II 12 E. 2.4; BGr, 14. Juli

2009,2C_68/2009 E. 6.3 und 6.4, www.bger.ch).

5.3

Den

Begriff der Vertrauenswürdigkeit verwendet neben den Gesundheitsgesetzen des Kantons

Appenzell Ausserrhoden und des Kantons Zürich auch Art. 36 Abs. 1 lit. b

des MedBG. Für die Auslegung des Begriffes kann deshalb auf die Materialien und

Literatur zur bundesrechtlichen Norm zurückgegriffen werden. Danach ist

vertrauenswürdig, wer über einen guten Leumund verfügt bzw. allgemein

vertrauenswürdig ist (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004

zum Medizinalberufegesetz, BBl 2005 173 ff., 226). Die Vertrauenswürdigkeit

kann durch verschiedene Faktoren beeinträchtigt werden. Dabei wird

vorausgesetzt, dass keine berufsrelevanten Straftaten vorliegen, wobei sich die

Relevanz einer Straftat einerseits nach der Schwere der Tat und anderseits nach

ihrem Zusammenhang mit der Ausübung des Medizinalberufs bestimmt (Boris Etter,

Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 36 N. 10).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt für

den Nachweis der Vertrauenswürdigkeit das Fehlen einer berufsrelevanten, registrierten

Straftat nicht. Daran ändert auch nichts, dass verschiedentlich verlangt wird,

dass dem Bewilligungsgesuch ein Auszug aus dem Zentralstrafregister beigelegt

wird (vgl. etwa Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG; Art. 2 Abs. 2

lit. b aPrüfungsreglement AR; Merkblatt Akupunktur). Das Fehlen einer

berufsrelevanten, registrierten Straftat hat nämlich nicht zur Folge, dass

damit die Vertrauenswürdigkeit bereits erstellt ist. Vielmehr handelt es sich

dabei um eine erste Hürde, damit eine Person überhaupt als vertrauenswürdig

gelten kann. Ebenso wenig trifft es zu, dass die Vertrauenswürdigkeit nur

verneint werden darf, wenn Patientinnen und Patienten in der Vergangenheit

konkret gefährdet wurden, denn bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit

dürfen auch weitere Faktoren berücksichtigt werden. So kann die Vertrauenswürdigkeit

beispielsweise auch dann verneint werden, wenn durch das Verhalten einer Person

Patientinnen und Patienten abstrakt gefährdet werden oder wenn ein

Gesuchsteller wiederholt gegen Weisungen der Aufsichtsbehörde verstösst oder

eine Zusammenarbeit mit dieser beharrlich verweigert.

5.4

Der

Beschwerdeführer wurde bereits mit Strafverfügung vom 21. September 1988

mit einer Busse bestraft, weil er ohne Bewilligung der Beschwerdegegnerin die

ärztliche Tätigkeit entgeltlich und berufsmässig ausgeübt hatte. Am 27. November

2001.

wurde er durch die Beschwerdegegnerin verwarnt, weil er sich erneut als

Arzt ausgekündet hatte. Am 13. August 2004 bzw. 7. Oktober 2004 wies

die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer darauf hin, dass er auf seiner

Homepage verschiedene Therapiemethoden anbiete, für welche er keine Bewilligung

habe. In der Folge verpflichtete sich der Beschwerdeführer zur Änderung seiner

Homepage. Am 14. Januar 2005 bzw. 17. Februar 2005 intervenierte die

Beschwerdegegnerin, weil der Beschwerdeführer rezeptpflichtige Medikamente

verschrieben hatte, zudem musste abermals seine Homepage beanstandet werden. Am

7.

Mai 2008 wurde der Beschwerdeführer durch das Statthalteramt des

Bezirks D mit Fr. 20'000.- gebüsst. Grund für die mittlerweile

rechtskräftige Strafverfügung waren einerseits Verstösse gegen die Heilmittelgesetzgebung,

indem er homöopathische Medikamente zwecks anschliessender Abgabe

portionenweise selber abfüllte sowie zugelassene, nicht zugelassene und

zulassungspflichtige Medikamente mehrfach verschiedenen Patientinnen und Patienten

zur Verwendung überliess. Daneben verstiess er mehrfach gegen die Gesundheitsgesetzgebung,

indem er Blutabnahmen und -untersuchungen durchführte bzw. durch seine

Praxisassistentinnen durchführen liess und die Proben zur Laboruntersuchung

überwies; Elektrokardiogramme durchführte; Patientinnen und Patienten zu

Spezialuntersuchungen an Kliniken bzw. Spezialärzte überwies und im Anschluss

daran die Resultate empfing und auswertete; Zeugnisse zuhanden von Versicherungen

(SUVA, IV) und Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zuhanden von Arbeitgebern

ausstellte sowie vier Medizinische Praxisassistentinnen beschäftigte. Weiter

erweckte er sowohl bei Patientinnen und Patienten sowie bei seinen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern als auch bei Ärztinnen und Ärzten den

Anschein, dass er zur Berufsausübung als Arzt berechtigt sei, indem er sich in

der "E" unter der Rubrik "Ärzte Allgemeinmedizin" als

"A, Dr. dipl. hol. med. FNH, Komplementär-Praxis" aufführte; im

"directory" unter der Rubrik "Ärzte, Ärzte nach Fachgebieten;

Allgemeinmedizin“ als "A, Dr. dipl. hol. med. FNH Komplementär-Praxis"

aufführte; Berufskleidung mit einem Namensschild in Visitenkartengrösse mit dem

Text "Dr. hol. med. A, Arzt für holistische Medizin FNH, Orthopädie/Chiropraktik"

trug; einen Parkplatz mit "Arzt, Besucher" bezeichnete sowie

Patientinnen und Patienten zu Spezialuntersuchungen an Ärzte überwies.

Es ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit

mehrmals gegen die Gesundheitsgesetzgebung verstiess. Einerseits verrichtete er

verschiedene Tätigkeiten, für die er keine Bewilligung hatte. Anderseits

bestand durch sein Verhalten und die Art seiner Auskündigung die Gefahr, dass

er insbesondere bei Patientinnen und Patienten den Anschein erweckte, er sei zur

Berufsausübung als Arzt berechtigt. Ein solches Fehlverhalten muss – auch wenn

es nicht zu konkreten Gefährdungen von Personen geführt hat – als gravierend bezeichnet

werden. Patientinnen und Patienten, die eine Person aufsuchen, von der sie

aufgrund ihres Auftretens annehmen, sie sei Arzt, dürfen nämlich von ihr erwarten,

dass sie eine dem Titel entsprechende Ausbildung, entsprechende Fähigkeiten und

gesundheitspolizeiliche Befugnisse hat. Daneben fällt besonders ins Gewicht,

dass der Beschwerdeführer sich durch die gegen ihn laufenden Verfahren in

keiner Weise beeindrucken liess. Vielmehr versuchte er sein Verhalten zu

verharmlosen, was beispielsweise die nach der Strafverfügung vom 7. Mai

2008.

verfassten Schreiben vom 4. November 2008 zeigen, in welchen er sich

an die F AG und das Spital G wandte und darauf hinwies, dass gegen ihn lediglich

eine gesundheitsrechtliche Aufsichtsverfügung ergangen sei, ohne konkret

darauf hinzuweisen, dass diese gerade deswegen ergangen war, weil er in

täuschender Weise den Anschein erweckt hatte, dass er zur Berufsausübung als

Arzt berechtigt sei. Auch das weitere Verhalten des Beschwerdeführers zeigt,

dass er die Strafverfügung nicht zum Anlass nahm, sein Verhalten zu überdenken

und sämtliche Vorkehrungen zu treffen, damit ihm keine Täuschungsabsicht mehr

unterstellt werden kann. So musste er am 3. März 2009 abermals darauf

hingewiesen werden, dass die Auskündigung auf seiner Homepage nicht den

rechtlichen Anforderungen entspreche. Am 9. September 2009 musste er

erneut wegen irreführender Auskündigung verzeigt werden, was schliesslich zur

Strafverfügung vom 30. September 2009 geführt hat. Letzterem Vorfall kommt

dabei lediglich geringe Bedeutung zu. Es hätte zwar durchaus vom

Beschwerdeführer erwartet werden können, dass er nach der Strafverfügung vom 7. Mai

2008.

sämtliche Telefonbucheinträge auf eine mögliche Täuschungsgefahr hin überprüfte.

Eine Täuschungsabsicht kann ihm – jedenfalls soweit er die Einträge unter der

Rubrik "Ärzte" nicht selber veranlasst hat – jedoch nicht allein deswegen

unterstellt werden, weil er es bis am 21. Oktober 2009 unterliess, bei der

Herausgeberin der Verzeichnisse eine Korrektur der Einträge zu verlangen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer

wiederholt gegen Anordnungen der Aufsichtsbehörde und gegen das

Gesundheitsgesetz verstiess, was bereits an seiner Vertrauenswürdigkeit

zweifeln lässt. Dass er sich selbst durch die Strafverfügung vom 7. Mai

2008.

nicht beeindrucken liess und sein Verhalten einerseits verharmloste,

anderseits nicht überdachte – wobei entgegen seiner Auffassung auch die

jüngsten nach der angefochtenen Verfügung begangenen Verfehlungen zu beachten

sind (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52

N. 17) – führt zu Recht dazu, dass die Beschwerdegegnerin seine

Vertrauenswürdigkeit verneinte.

Daran ändert im Übrigen auch die

Unbedenklichkeitserklärung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 27. Januar

2009.

nichts, bezieht sich diese doch einzig auf sein Verhalten im Kanton

Appenzell Ausserrhoden, welches offenbar keinen Anlass zu Beanstandungen gab.

Seine Vertrauenswürdigkeit wurde hingegen allein aufgrund seines Verhaltens im

Kanton Zürich verneint, über welches die Unbedenklichkeitserklärung keine

Auskunft zu geben vermag.

5.5

Soweit der

Beschwerdeführer geltend macht, er werde durch die Beschwerdegegnerin, indem

sie ihm die Bewilligung verweigere, für eine Widerhandlung unzulässigerweise

doppelt sanktioniert, da ihm in der Strafverfügung nur eine Busse, nicht aber

ein Berufsverbot als Nebenstrafe auferlegt worden sei, verkennt er, dass ihm

durch die angefochtene Verfügung die Bewilligung zur Ausübung von Tätigkeiten

verweigert wird, zu denen er im Zeitpunkt der Strafverfügung nicht berechtigt

war. Die Beschwerdegegnerin verlangt hingegen nicht die Aufgabe der

Tätigkeiten, zu deren Ausübung er im Zeitpunkt der Strafverfolgung befugt war.

Folglich greift der Vorwurf einer unzulässigen doppelten Sanktionierung von

vornherein ins Leere.

5.6

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht aufgrund der mangelnden

Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers die Bewilligung zur Durchführung von

intra- und subkutanen Injektionen, Blutentnahmen und Akupunktur verweigert und

die Diagnosestellung nur im bewilligungsfreien Bereich zugelassen hat.

Es ist aber zu beachten, dass dem Beschwerdeführer sein

Verhalten nicht ewig vorgeworfen werden darf. Verhält er sich in den nächsten

Jahren so, dass er keinen Anlass zu Beanstandungen gibt, wird er seine

Vertrauenswürdigkeit wieder erlangen können. Sollte er mittelfristig erneut ein

Gesuch um Bewilligung der strittigen Tätigkeiten stellen und erscheint er dann

als vertrauenswürdig, wird die Beschwerdegegnerin insbesondere zu beurteilen

haben, ob es mit dem Binnenmarktrecht vereinbar ist, intra- und subkutane

Injektionen Ärzten und Pflegefachpersonen vorzubehalten.

6.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 VRG), da sich

die in Art. 3 Abs. 4 BGBM vorgesehene Kostenlosigkeit nach ihrem Sinn

und Zweck nur auf das erstinstanzliche, nicht jedoch auf ein allfälliges

Rechtsmittelverfahren bezieht (vgl. BGE 134 II 329 = Pra 2009 Nr. 41

E. 7; VGr, 11. Juni 1998, VB.98.00063 E. 5). Dem Beschwerdeführer

ist von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG); eine solche wurde von ihm auch nicht verlangt, steht aber auch der

Beschwerdegegnerin nicht zu. Die Bearbeitung und Beantwortung von Rechtsmitteln

gehören nämlich zu deren angestammtem Aufgabenbereich, was eine Parteientschädigung

zu ihren Gunsten zwar nicht von vornherein ausschliesst, jedoch nur dann als

gerechtfertigt erscheinen lässt, wenn die Erhebung oder Beantwortung des

Rechtsmittels mit einem ausserordentlichen Aufwand verbunden war

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung

ist vorliegend jedoch nicht erfüllt.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…