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Entscheid

VB.2009.00301

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00301

2. Juli 2009Deutsch12 min

(URT.2009.11731)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, geboren 1974, von C, reiste am 10. September 2001

in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Am 14. Mai 2003

verheiratete er sich mit der um 19 Jahre älteren Schweizer Bürgerin D. Gestützt

auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) erteilte ihm das

Migrationsamt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Das

Asylgesuch wurde am 16. Dezember 2003 abgewiesen.

B. Die Aufenthaltsbewilligung von A wurde letztmals bis

13. Mai 2005 verlängert. Mit Verfügung vom 5. November 2008 wies das

Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab.

Es erwog im Wesentlichen, dessen Ehefrau habe mit Schreiben vom 25. März

2006 mitgeteilt, dass die eheliche Gemeinschaft bereits im März 2004 aufgegeben

worden sei und mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sei. A habe am

25. April 2006 das Trennungsdatum bestätigt und festgehalten, dass die

eheliche Beziehung trotz Trennung gut sei und er sich vorstellen könne, mit

seiner Ehefrau wieder zusammenzuleben, sobald diese wieder gesund sei. Da

aufgrund dieser Angaben nicht festgestanden habe, dass die Ehe offensichtlich

gescheitert sei, sei Anfangs 2007 eine zweite Befragung durchgeführt worden, in

der die Ehefrau ausgesagt habe, dass sie für die Ehe keine Zukunft sehe. A habe

seine Aussage bestätigt, dass die Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft nicht

ausgeschlossen werden könne. Ihm müsse spätestens seit März 2006 bewusst

gewesen sein, dass keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft bestehe,

weshalb er sich seither rechtsmissbräuchlich auf die nur noch formell bestehende

Ehe berufe. Der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei entfallen,

und aufgrund der kurzen Dauer der ehelichen Gemeinschaft sei A keine Aufenthaltsbewilligung

im freien Ermessen zu erteilen.

Erwägungen

II.

Am 9. Dezember 2008 erhob A Rekurs gegen die

Verfügung des Migrationsamts. Diesen wies der Regierungsrat am 22. April

2009.

ab.

III.

Mit Eingabe vom 3. Juni 2009 beantragte A dem

Verwaltungsgericht die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zudem verlangte

er die Zusprechung einer Parteientschädigung. Er beantragte ferner die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung seiner Anwältin

als unentgeltliche Rechtsvertreterin.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer

Vernehmlassung vom 17. Juni 2009 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen und

von den Kantonen ab 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie

(Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130

Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht)

hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine

richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und

tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat

als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine richterliche

Behörde im Sinn von Art. 29a BV nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht

ungeachtet des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten (VGr,

12.

März 2009, VB.2009.00067, E. 2.1, www.vgrzh.ch). Die Frage, ob

ein Rechtsanspruch besteht, ist nicht Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand

der materiellen Erwägungen.

2.

Am 1. Januar 2008 ist

das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG) an die Stelle des ANAG getreten. Übergangsrechtlich richtet

sich nur das Verfahren nach neuem Recht. Materiell bleibt auf Gesuche, welche –

wie hier – vor 2008 gestellt wurden, gemäss Art. 126 AuG bisheriges Recht

anwendbar.

3.

3.1

Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines

Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen

Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung

(Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Da der Beschwerdeführer mit einer

Schweizer Bürgerin verheiratet ist, kann er sich grundsätzlich auf einen

Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen.

3.2

Der Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung

oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG

hängt im Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich

gelebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein

Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über

Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon

insbesondere die sogenannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein

eingegangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr

mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf

jeden Fall weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen ist bei Vorliegen

entsprechender Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe als

rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2;

BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 5a mit weiteren

Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt

Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur

Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will. Im

Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist Rechtsmissbrauch anzunehmen, wenn sich

der ausländische Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine

Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme

einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung

zu ermöglichen. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen

werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben

oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE

131.

II 265 E. 4.2). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf

verzichtet, die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vom

ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, weil die ausländischen

Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer schweizerischen Ehegatten

abhängen sollen (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 31. August 2006,

2A.245/2006, E. 2.2, www.bger.ch). Die Erteilung oder Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung ist nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille

des schweizerischen Ehegatten erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass

im massgebenden Zeitpunkt zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr

besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden

können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Dessen

Ehewille kann nicht als ausschlaggebend betrachtet werden, wenn die eheliche

Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist, d.h., wenn für ihn erkennbar keine Aussicht

auf ein weiteres eheliches Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehepartner

mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt (vgl.

BGE 128 II 145 E. 3.4; BGE 127 II 49 E. 5d; BGr, 20. September

2006,2P.223/2006, E. 2.2.1, www.bger.ch).

Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf

Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel

einem direkten Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden.

Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere

Gegebenheiten als auch innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten,

betreffen. Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer

Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. auch aus der Sicht des ausländischen

Ehegatten nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2;

BGr, 7. Oktober 2004,2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch).

3.3

Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich der

Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich auf eine nur noch formell bestehende Ehe

beruft. Die Eheleute leben seit März 2004 getrennt. Gemäss wiederholter Aussage

der Ehefrau ist eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen ausgeschlossen.

Spätestens seit März 2006 ist dies dem Beschwerdeführer bewusst. Dass das

Scheitern der Ehe nicht als Verschulden des Beschwerdeführers zu werten,

sondern nicht zuletzt auf die psychische Krankheit der Ehegattin zurückzuführen

ist, spielt keine Rolle. Da keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehe besteht,

kann sich der Beschwerdeführer zur Begründung des Anspruchs auf Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung nicht auf die nur noch formell bestehende Ehe

berufen.

4.

4.1

Da der Beschwerdeführer auch aus Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keine Ansprüche auf

weiteren Verbleib in der Schweiz abzuleiten vermag, hat die Vorinstanz die

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu Recht gestützt auf Art. 4 ANAG

im freien Ermessen beurteilt. Dabei ist sie zum Schluss gelangt, dass die

öffentlichen Interessen an der Begrenzung des Ausländerbestandes und der Bekämpfung

der Arbeitslosigkeit die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung überwiegen.

4.2

Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich seit dem

27.

November 2003 ununterbrochen in der Schweiz, habe stets gearbeitet und

verfüge über einen einwandfreien Leumund. Ausserdem sei er weder im In- noch im

Ausland straffällig geworden. Er sei dem Staat nie zur Last gefallen, sondern

habe im Gegenteil im Verhältnis zu seinem Einkommen sehr hohe

Unterhaltsbeiträge an seine Ehefrau bezahlt, während er selber vom

Existenzminimum lebte. Bei einer Rückkehr in sein Heimatland erwarteten ihn

Gewalt, Drohungen und Schutzgelderpressungen, da er in einen Landesteil zurückkehren

müsste, wo er als Hindu von den Muslimen, welche an der Macht seien, nicht

geschont würde. Seine Mutter sei von den Lokalmächten bereits mehrfach

heimgesucht und zu Geldzahlungen erpresst worden.

4.3

Soweit sich die Beschwerde – wie hier – gegen die Verweigerung der

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung in freiem Ermessen richtet, darf das

Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Ermessensausübung nur auf Missbrauch,

Über- oder Unterschreitung hin prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c und

Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.). Damit ist

insbesondere die Rüge der Unangemessenheit ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 3

VRG).

4.4

Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten persönlichen Interessen zeigen

zwar auf, dass er sich grosse Mühe gegeben hat, sich in der Schweiz zu

integrieren, und dass er willig ist, für seine Bedürfnisse selber aufzukommen

und sich den hiesigen Verhältnissen anzupassen. Sie wiegen jedoch nicht

schwerer als die vom Regierungsrat angeführten öffentlichen Interessen.

Angesichts seines jungen Alters und der Tatsache, dass er in C aufgewachsen

ist, seine Familie dort lebt und er mit den Verhältnissen vor Ort vertraut ist,

erscheint eine Rückkehr im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig. Der

Regierungsrat hat sein Ermessen nicht unrechtmässig ausgeübt.

4.5

Ob sich der Vollzug der Wegweisung und die Rückkehr nach C als zumutbar,

möglich und zulässig erweist, prüft das Bundesamt für Migration im Rahmen des

Entscheids über die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der Schweiz

(Art. 12 Abs. 3 letzter Satz in Verbindung mit Art. 15

Abs. 3 ANAG), wobei der Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme

erhält.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer stellte das Gesuch um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung am 25. April 2005. Die Verfügung des Migrationsamts

erging am 5. November 2008, mithin rund dreieinhalb Jahre später. In

seiner Verfügung hielt das Migrationsamt zwar fest, dass aufgrund der Aussagen

des Beschwerdeführers nicht gesagt werden könne, dass die Ehe offensichtlich

gescheitert sei, weshalb Anfang 2007 eine zweite Befragung durchgeführt wurde.

Selbst die Durchführung einer zweiten Befragung rechtfertigt jedoch bei diesem

nicht sehr komplexen Fall nicht eine dreieinhalbjährige Verfahrensdauer.

Zwischen dem Empfang der Antworten der Ehefrau zur zweiten Befragung am

10.

April 2007 und dem Schreiben an den Beschwerdeführer am

28.

November 2007 ist keine Aktivität des Migrationsamts aktenkundig.

Nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 Stellung

bezogen hatte, verging wiederum mehr als ein halbes Jahr, bis das Migrationsamt

den Beschwerdeführer und seine Ehefrau am 29. Juli 2008 zu einer erneuten

(dritten) Befragung aufbot. Mit diesem Verhalten verletzte das Migrationsamt

den in § 4a VRG und Art. 29 Abs. 1 BV verankerten

Grundsatz der beförderlichen Verfahrenserledigung (Beschleunigungsgebot).

5.2

Die übermässige Verfahrensdauer vermag dem

Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu

vermitteln. Wie bereits festgestellt wurde (s. vorne, E. 4), erweist

sich die Wegweisung des Beschwerdeführers auch zum heutigen Zeitpunkt als

verhältnismässig. Da der Beschwerdeführer bezüglich

der Verletzung des Beschleunigungsgebots keine Eventualanträge gestellt hat,

muss sich das Verwaltungsgericht mit der Feststellung der Verletzung begnügen.

6.

Angesichts der festgestellten

Verletzung des Beschleunigungsgebots rechtfertigt es sich, die Kosten des

vorliegenden Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Damit erweist sich das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos. Das

Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird aufgrund der

offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos

geworden erledigt abgeschrieben.

2.

Das

Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…