VB.2009.00342

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00342

24. März 2010Deutsch23 min

(URT.2010.12199)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 verweigerte die

Baubehörde Zollikon C die baurechtliche Bewilligung für den Neubau eines

Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in

Zollikon aufgrund von unterschrittenen Grenz- bzw. Gebäudeabständen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Bauverweigerung erhob C mit Eingabe vom

1.

Dezember 2008 Rekurs bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich.

Nachdem die Baurekurskommission dem Begehren von A, Eigentümer der angrenzenden

Liegenschaft (Kat.-Nr. 03), um Teilnahme am Verfahren entsprochen hatte

und diesen mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 in das Rekursverfahren

beigeladen hatte, hiess sie den Rekurs von C mit Entscheid vom 19. Mai

2009.

teilweise gut. Der Beschluss der Baubehörde Zollikon wurde aufgehoben und

die Vorinstanz eingeladen, das Baubewilligungsverfahren im Sinn der Erwägungen

fortzuführen.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Juni 2009 (VB.2009.00342)

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Rekursentscheid sei aufzuheben

und der Beschluss der Baubehörde Zollikon vom 20. Oktober 2008 sei zu

bestätigen. Zudem seien ihm die Beschwerdevernehmlassungen zuzustellen, ein

zweiter Schriftenwechsel durchzuführen und der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu belassen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

privaten Bauherrschaft.

Mit Beschwerde vom 23. Juni 2009 (VB.2009.000343)

liess auch C die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Baurekurskommission

beantragen. Die Baubehörde Zollikon sei einzuladen, die nachgesuchte

Baubewilligung unter den üblichen Bedingungen und Auflagen zu erteilen. Zudem

wurde um Zustellung der Beschwerdevernehmlassungen und Zusprechung einer angemessenen

Parteientschädigung ersucht.

Die Vorinstanz schloss am 9. Juli 2009 bezüglich

beider Verfahren ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerden.

C liess mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2009

beantragen, die Beschwerde im Verfahren VB.2009.00342 sei abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

entziehen, und die Verfahren VB.2009.00342 und VB.2009.00343 seien zu vereinigen.

Zudem sei ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2009 liess A die

Abweisung der Beschwerde im Verfahren VB.2009.00343 beantragen. Daneben seien

die Verfahren VB.2009.00342 und VB.2009.00343 zu vereinigen, und der

Eigentümerschaft der Liegenschaft Kat.-Nr. 04 sei Gelegenheit zu bieten,

sich am vorliegenden Verfahren zu beteiligen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten von C.

Die Gemeinde Zollikon beantragte mit Eingabe vom

29.

September 2009, die Beschwerde von A sei gutzuheissen und die

Beschwerde von C sei abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten von C.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2009 wurden das

Gesuch der Bauherrschaft um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und

die Beschwerdeverfahren VB.2009.00342 und VB.2009.00343 vereinigt.

In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren

Hauptanträgen fest, hingegen wurde der Antrag, wonach die Eigentümerschaft der

Liegenschaften E-Strasse 05/06 beizuladen sei, von A selbst als hinfällig

bezeichnet.

Die Parteivorbringen sowie die Entscheidgründe der Vorinstanz

werden – soweit entscheidrelevant – nachfolgend wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

C (im Folgenden: Bauherr) plant die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 01. Gemäss Bauplänen sind zum Grundstück

Kat.-Nr. 03 von A (im Folgenden: Beschwerdeführer 1), zum Grundstück

Kat.-Nr. 04 und zum Grundstück Kat.-Nr. 07 Grenzabstände von je 8,0 m

vorgesehen, zum Grundstück Kat.-Nr. 08 ist ein solcher von 8,08 m geplant.

Unbestritten ist, dass zulasten des Baugrundstücks Näherbaurechte

vorliegen: Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Mai 1969 räumte der

Rechtsvorgänger des Bauherrn den damaligen Eigentümern der Grundstücke

Kat.-Nrn. 04 und 07 ein Näherbaurecht ein. Bereits am 9. Dezember

1968.

gab dieser zuhanden der Baukommission Zollikon eine Abrückungserklärung

betreffend der Grundstücke Kat.-Nrn. 04 und 07 ab. Gemäss Grunddienstbarkeit

vom 21. Januar 1977 räumte der Rechtsvorgänger des Bauherrn dem Grundstück

Kat.-Nr. 03 des Beschwerdeführers 1 ebenfalls ein Näherbaurecht zulasten

der Parzelle Kat.-Nr. 01 ein. Eine entsprechende Abrückungsverpflichtung

ist in den Akten nicht vorhanden.

Aufgrund dieser Näherbaurechte zulasten des Baugrundstücks

werden die erforderlichen kommunalen Grenzabstände von den Gebäuden auf den

Grundstücken Kat.-Nrn. 03, 07 und 04 unbestrittenermassen unterschritten.

1.2

Der genaue Abstand des Gebäudes Vers.-Nr. 09 des Beschwerdeführers 1

zum Baugrundstück ist jedoch umstritten. So ging die Vorinstanz entsprechend

den Angaben im Grundbuch von einem Abstand von 5,5 m aus. Der Beschwerdeführer 1

macht hierzu geltend, dass der Grenzabstand von 5,5 m damals im Jahr 1977

nicht parallel zur Grenze gemessen worden sei. Im Vertragsplan sei das Mass von

5,5 m in der Verlängerung zur nordwestlich-südöstlich verlaufenden Fassade

des Gebäudevorsprungs, der am nächsten der Grenze zum heutigen Baugrundstück

liege, gemessen. Werde die fragliche Ecke parallel zur Grenze gemessen,

resultiere ein Grenzabstand von ca. 4,5 m.

1.3

Der Bauherr wendet dazu ein, dass dieses Vorbringen neu und mangels

wichtiger Gründe unbeachtlich sei. Der Grenzabstand betrage sowohl nach Plan

als auch tatsächlich 5,5 m, was die Vorinstanz verbindlich festgestellt

habe. Das Vorbringen des Beschwerdeführers 1 sei auch irrelevant.

1.4

Entscheidet das Verwaltungsgericht wie hier als zweite gerichtliche

Instanz, so können gemäss § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) mit der Beschwerde neue Tatsachen nur soweit

geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig

geworden ist. Wenn die Rekursinstanz wie hier mit der Aufhebung der

Bauverweigerung einen Neuentscheid getroffen hat, so macht es die angefochtene

Anordnung im Sinn von § 52 Abs. 2 VRG notwendig, dagegen in der

Beschwerde neue tatsächliche Behauptungen vorzubringen (RB 1985 Nr. 18).

Insofern ist es nicht unzulässig, wenn der Beschwerdeführer 1 im

vorliegenden Beschwerdeverfahren zum ersten Mal geltend macht, der Abstand

seines Gebäudes zur Grenze des Baugrundstücks betrage lediglich 4,5 m.

Jedoch ist dem Bauherrn beizupflichten, dass es im Ergebnis keinen Unterschied

macht, welchen Grenzabstand das Gebäude des Beschwerdeführers 1 aufweist

(vgl. E. 3.7).

Unbestritten ist jedenfalls,

dass es näher an der Grenze steht, als es nach den kommunalen Bauvorschriften

zulässig ist.

1.5

Die Grenzabstände der beiden südöstlich anstossenden Gebäude (auf den

Parzellen Kat.-Nrn. 07 und 04) betragen gemäss unbestrittener Feststellung

der Vorinstanz 7,1 m bzw. 7,5–8,5 m, womit sie ebenfalls näher an der

Grenze stehen, als dies nach den kommunalen Bauvorschriften zulässig ist.

2.

Die Baubehörde verweigerte die Baubewilligung einzig wegen

Unterschreitungen der Gebäudeabstände gegenüber den bestehenden Gebäuden auf

den Grundstücken Kat.-Nrn. 03, 07 und 04. Vorliegend geht es somit nur um

die Frage der einzuhaltenden Grenz- und Gebäudeabstände des geplanten

Mehrfamilienhauses.

2.1

Der massgebliche Abstand zwischen zwei benachbarten Gebäuden bestimmt sich

grundsätzlich nach § 271 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG). Demnach hat der Abstand zwischen Gebäuden, die

Grenzabstände einhalten müssen, der Summe der beidseitig nötigen Grenzabstände

zu entsprechen. Steht ein nachbarliches Gebäude näher an der Grenze, als es

nach den Bauvorschriften zulässig ist, so genügt jedoch gemäss § 274

Abs. 1 PBG als Abstand die Summe aus dem Grenzabstand, den das neue

Bauvorhaben benötigt und dem kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand. Dieser

Mindestabstand beträgt 3,5 m (§ 270 Abs. 1 PBG). Die

Begünstigung von § 274 Abs. 1 PBG gilt nicht, wenn der Eigentümer des

nunmehrigen Baugrundstücks gegenüber der Baubehörde die Erklärung abgegeben

hat, er habe Kenntnis davon, dass er wegen des nachbarlichen Näherbaus selber

einen grösseren Grenzabstand werde einhalten müssen, oder wenn durch eine nachträgliche

Grenzänderung ein vorher ausreichender Abstand ungenügend gemacht worden ist

(§ 274 Abs. 2 PBG). Darüber hinaus kann seit dem 1. Februar 1992

nach § 270 Abs. 3 PBG durch nachbarliche Vereinbarung ein

Näherbaurecht begründet und damit auch der Gebäudeabstand unterschritten

werden.

2.2

In Bezug auf die beiden südöstlich an das Baugrundstück grenzenden

Grundstücke (Kat.-Nrn. 07 und 04) liegt unbestrittenermassen eine

Abrückungserklärung, wie sie in § 274 Abs. 2 PBG beschrieben ist,

vor. Umstritten ist jedoch, ob die Bestimmung von § 274 Abs. 2 PBG

aufgrund der Einfügung von § 270 Abs. 3 PBG noch anwendbar ist.

2.3

Die Baubehörde verweigerte die Baubewilligung mit der Begründung, es lägen

Dienstbarkeitsverträge vor, die offensichtlich unter Beibehaltung des Gebäudeabstandes

den Grenzabstand vermindern wollten, daher könne weder die kantonale

Gesetzgebung noch eine Behörde in Anwendung kantonalen öffentlichen Rechts

diese Vereinbarung "umdeuten" bzw. verändern. Folglich könne der

Gebäudeabstand zu den Nachbarparzellen (Kat.-Nrn. 03, 07 und 04) nicht

unterschritten werden. In der Beschwerdevernehmlassung ergänzte sie sodann, dass

es primär um die Frage der Auslegung von Dienstbarkeiten bzw.

Dienstbarkeitsverträgen gehe, wobei hier rein zivilrechtliche Regeln gelten

würden. Im Zeitpunkt der Vereinbarung sei der Inhalt einer solchen Vereinbarung

gewesen: Es sollte nur der Grenzabstand, nicht aber der Gebäudeabstand

vermindert werden. Es sei sogar noch eine öffentlich-rechtliche

Abrückungserklärung bei den Akten, die dokumentiere, dass der Belastete gewusst

habe und bei Vertragsschluss folglich auch in Kauf genommen und gewollt habe,

dass der Gebäudeabstand weiterhin einzuhalten sei. Zu den Mehrlängenzuschlägen

führt die Baubehörde schliesslich aus, dass der erforderliche Grenzabstand von

7.

m + 1,04 m Mehrlängenzuschlag beim Gebäude auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 07 gemäss Baurechtsentscheid vom 17. März 1969 um 94 cm

unterschritten sei. Der erforderliche Gebäudeabstand betrage somit in Anwendung

von § 274 Abs. 2 PBG und § 271 PBG 16,04 m. Auch der Plan

zur Dienstbarkeit gehe von einem erforderlichen Grenzabstand von 8,04 m

aus und nicht von einem zurückversetzten Hausteil, wie dies die Vorinstanz zu Unrecht,

gestützt auf die heute massgebenden Bestimmungen, angenommen habe. Auch hier

gehe die privatrechtliche Regelung der Abstände vor. Sie sei derart klar, dass

kein Zweifel über die Absicht der Parteien auch bezüglich Mehrlängenzuschläge

bestehen könne.

2.4

Der Bauherr macht hauptsächlich geltend, dass die Entstehungsgeschichte von

§ 270 Abs. 3 PBG zeige, dass § 274 Abs. 2 PBG damals hätte

angepasst werden müssen. Aus der Entstehungsgeschichte ergebe sich, dass der

Vorbehalt der Einhaltung des Gebäudeabstands durch die Kantonsratskommission

relativ unvermittelt und ohne nähere Begründung gestrichen worden sei. Über

eine Anpassung von § 274 Abs. 2 PBG sei nicht diskutiert worden. Auch

im Kantonsrat sei über § 274 Abs. 2 PBG nicht gesprochen worden. Dass

der § 274 Abs. 2 PBG mit der Einfügung von § 270 Abs. 3 PBG

ebenfalls hätte aufgehoben werden müssen, sei offensichtlich von der

Kantonsratskommission und dem Kantonsrat übersehen worden. Mit der

Näherbaurechtsvereinbarung sei es neu möglich geworden, nicht nur den

Grenzabstand, sondern ebenso den Gebäudeabstand zu unterschreiten. Damit sei

das bis anhin geltende System (Unterschreitung des Grenzabstands bzw. Gebäudeabstands

nur bei entsprechender Abrückung) ausgeschaltet worden. Damit habe auch

§ 274 Abs. 2 PBG seinen Sinn verloren. Da § 270 Abs. 3 PBG

als neuere und speziellere Bestimmung die Bedingungen für die Unterschreitung

des Grenz- und Gebäudeabstands abschliessend regle, sei § 274 Abs. 2

PBG nicht mehr anwendbar. Zudem hätte die Vorschrift von § 274 Abs. 2

PBG mit der Totalrevision des PBG ersatzlos gestrichen werden sollen.

2.5

Der Beschwerdeführer 1 hält dem entgegen, dass § 274 Abs. 2

PBG nicht bedeutungslos geworden sei. Wäre dem so, hätte der Gesetzgeber schon

längst eine Korrektur vorgenommen. Der hier geregelte Sachverhalt könne für

altrechtliche Verhältnisse immer noch eine Rolle spielen. Ob eine

Abrückungserklärung zulässig oder gar nötig sei, beurteile sich zwar aufgrund

des jeweils geltenden öffentlichen Baurechts, aber wenn sie einmal abgegeben

worden sei, könne sie nur nach den Regeln des Privatrechts geändert oder aufgehoben

werden.

Auch die Vorinstanz war der Ansicht, dass § 274

Abs. 2 PBG noch immer zur Anwendung komme, hielt jedoch die Bauverweigerung

der Bewilligungsbehörde angesichts des Mangels, der sich ohne Weiteres

auflageweise heilen lasse, für nicht gerechtfertigt.

2.6

Vor Erlass des PBG fanden sich baurechtliche

Abstandsvorschriften einerseits im kantonalen Baugesetz vom 23. April 1893

(aBauG) und andererseits im kantonalen Einführungsgesetz zum ZGB vom

2.

April 1911 (EG ZGB). Ausserdem konnten die Gemeinden in ihren

Bauordnungen im Rahmen der Abstandsvorschriften des Baugesetzes Abstandsvorschriften

statuieren (Maja Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcherischen

baurechtlichen Praxis, Entlebuch 2001, S. 13). Gemäss der vormals

geltenden Bauordnung der Gemeinde Zollikon konnte mit der Zustimmung des

Nachbarn zwar der Grenzabstand verringert werden, der Mindestgebäudeabstand,

der sich aus der Summe der beiden Grenzabstände ergibt, musste jedoch stets

gesichert bleiben. Diese Verpflichtung wurde vom Näherbaurechtsgeber gegenüber

der Baubehörde regelmässig mit einer sogenannten Abrückungserklärung bestätigt.

Mit Erlass des PBG im Jahr 1975 wurden diese

Abrückungserklärungen in § 274 Abs. 2 PBG berücksichtigt, womit die

Anwendbarkeit der Regelung von § 274 Abs. 1 PBG ausgeschlossen wurde.

Von der Begünstigung eines verringerten Gebäudeabstands gemäss § 274

Abs. 1 PBG sollte nur profitieren, wer keine Abrückungserklärung abgegeben

hatte. Der kantonale Gesetzgeber wollte in einem neuen rechtlichen Umfeld dem Grundsatz

„pacta sunt servanda“ Geltung verschaffen und wollte verhindern, dass die

Näherbaurechtsgeber, die einst eine Abrückungserklärung abgegeben hatten, sich

dieser Verpflichtung entziehen konnten (Rudolf Kappeler, Die baurechtliche

Regelung bestehender Gebäude, Zürich 2001, N. 2298). Es handelt sich hier

um eine intertemporalrechtliche Regelung in dem Sinne, dass die unter einem

früheren Recht vereinbarten Näherbaurechte auch unter jetzigem Recht ihre

Geltung voll beibehalten sollen (Kappeler, N. 2299).

Eine Unterschreitung des Gebäudeabstands wurde jedoch erst

mit der PBG-Revision von 1991 und der damit verbundenen Statuierung von

§ 270 Abs. 3 PBG möglich. Seither kann durch nachbarliche

Vereinbarung unter Vorbehalt einwandfreier wohnhygienischer und feuerpolizeilicher

Verhältnisse ein Näherbaurecht begründet werden. Aufgrund der Entstehungsgeschichte

ist deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur Grenzabstände,

sondern auch der aus den beidseitigen Grenzabständen resultierende Gebäudeabstand

unterschritten werden darf (Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs-

und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, N. 178 f.). Die

bis anhin bestehende Pflicht zur Wahrung des vorgeschriebenen Gebäudeabstands

bei der Einräumung eines Näherbaurechts wurde damit aufgehoben. Vom Nachbar,

der mit einem Näherbaurecht belastet ist, darf die Baubehörde seither nicht mehr

verlangen, eine Abrückungserklärung abzugeben und sich damit zu verpflichten,

bei der Realisierung eines späteren Bauvorhabens einen grösseren als den

gesetzlichen Grenzabstand einzuhalten (vgl. BEZ 1995 Nr. 17; Schüpbach

Schmid, S. 47).

2.7

Bei der vorliegenden Abrückungserklärung handelt es sich nicht um eine

vertragliche Vereinbarung zwischen dem Dienstbarkeitsbelasteten und dem Dienstbarkeitsberechtigten,

sondern um eine öffentlich-rechtliche Erklärung des Näherbaurechtsgebers

zuhanden der Baubehörde. Sie ist somit entgegen der Ansicht des Bauherrn auch

dem Rechtsnachfolger desjenigen, welcher das Näherbaurecht ursprünglich eingeräumt

hatte, entgegenzuhalten (vgl. Kappeler, N. 2309). Es trifft zu, dass

gemäss Art. 30 BZO 1985 bzw. 1996 Zollikon vorgeschrieben war, die

Abrückungserklärung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im

Grundbuch einzutragen. Unter der vormaligen Bauordnung bestand jedoch nur eine

Pflicht zur Eintragung des Näherbaurechts, nicht aber der Abrückungserklärung.

Jedenfalls kommt einer solchen Anmerkung ohnehin nur deklaratorische Bedeutung

zu. Die Eigentumsbeschränkung besteht demnach trotz fehlenden Grundbucheintrags

auch gegenüber Dritten. Fehlt ein Eintrag im Grundbuch, so ist selbst ein

gutgläubiger Erwerber des Grundstücks grundsätzlich nicht geschützt (vgl. dazu

BGE 111 Ia 182 E. 4 mit weiteren Hinweisen).

Die Entstehungsgeschichte von § 270 Abs. 3 PBG

zeigt, dass im Zug der PBG-Revision über § 274 Abs. 2 PBG nicht diskutiert

wurde. Daraus zu schliessen, dass es vom Gesetzgeber übersehen worden ist, den

§ 274 Abs. 2 PBG aufzuheben, geht zu weit. Würde es sich dabei in der

Tat um ein Versehen des Gesetzgebers handeln, hätte dieser in den letzten

18.

Jahren ausreichend Möglichkeiten gehabt, sein Versehen zu korrigieren.

Jedoch unternahm der Gesetzgeber in dieser Hinsicht keine Änderungen, weshalb

davon auszugehen ist, dass das heute geltende Gesetz dem Willen des

Gesetzgebers entspricht.

Es trifft auch nicht zu, dass sich die beiden genannten

Normen zwingend widersprechen. § 274 PBG regelt die Gebäudeabstände unter

anderem bei einseitig vereinbarten Näherbaurechten. Demnach bestimmt sich der

Gebäudeabstand je nachdem, ob eine Abrückungserklärung abgegeben worden ist

oder nicht. Demgegenüber erlaubt § 270 Abs. 3 PBG seit 1992 ein

Näherbaurecht und regelt die Voraussetzungen dafür. Die beteiligten Nachbarn sind

in dessen Ausgestaltung weitgehend frei und können sich insbesondere auch

gegenseitige Näherbaurechte einräumen. Diesfalls kommt § 274 PBG von

vornherein nicht zur Anwendung, und der massgebliche Gebäudeabstand bestimmt

sich nach der Näherbaurechtsvereinbarung sowie nach wohnhygienischen und

feuerpolizeilichen Gesichtspunkten.

Da heute keine Abrückungserklärungen mehr verlangt werden

dürfen, hat § 274 Abs. 2 PBG an Bedeutung verloren. Dies heisst

jedoch nicht, dass er für bereits abgegebene Erklärungen nicht mehr anwendbar

wäre. Im Sinn des ursprünglichen Pacta-sunt-servanda-Gedankens des Gesetzgebers

ist § 274 Abs. 2 PBG weiterhin anzuwenden. Daran ändert sich auch

nichts, wenn mit der Einfügung von § 270 Abs. 3 PBG die vormaligen

Näherbaurechtsbestimmungen in den kommunalen Bauordnungen aufgehoben worden

sind. Wollte der Gesetzgeber mit der Statuierung von § 274 Abs. 2 PBG

doch gerade, dass die unter einem früheren Recht vereinbarten Näherbaurechte

auch unter jetzigem Recht ihre Geltung voll beibehalten sollten (vgl. Kappeler,

N. 2299). Insofern kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um eine

unzulässige rechtsungleiche Behandlung. Jede spätere Lockerung von Vorschriften

führt zu gewissen Vorteilen für einen später Bauenden, darin jedoch stets eine

rechtsungleiche Behandlung zu sehen, ginge zu weit. Im Übrigen steht es den

Parteien nach wie vor frei, gegenseitig ein Näherbaurecht zu vereinbaren und so

ebenfalls von den neu möglichen Erleichterungen zu profitieren.

Nicht ersichtlich ist, inwiefern eine allenfalls

zukünftige Auflage in einer noch nicht verfügten Baubewilligung verjähren

sollte. Solange § 274 Abs. 2 PBG in Kraft ist, haben auch die darin

ausdrücklich berücksichtigten Abrückungserklärungen Bestand.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass vorliegend

aufgrund der Abrückungserklärungen gegenüber den Parzellen Kat.-Nrn. 07

und 04 § 274 Abs. 2 PBG für die Ermittlung des massgeblichen

Gebäudeabstands zur Anwendung kommt. Entgegen der Auffassung des Bauherrn wird

dabei auch nicht in erster Linie die Näherbaurechtsdienstbarkeit beachtet, sondern

eine öffentlich-rechtliche Abrückungserklärung. Dabei handelt es sich nicht um

eine für das Baubewilligungsverfahren nicht massgebliche privatrechtliche

Vereinbarung, sondern als öffentlich-rechtliche Erklärung ist sie gemäss § 274

Abs. 2 PBG von der Bewilligungsbehörde zwingend zu beachten.

Demnach kann das geplante Projekt die Begünstigung in

§ 274 Abs. 1 PBG nicht in Anspruch nehmen und es gilt für den südöstlichen

Gebäudeabstand die Summe aus den beiden Grenzabständen (§ 271 und

§ 274 Abs. 2 PBG).

2.8

§ 271 PBG bestimmt, dass der Abstand zwischen Gebäuden der Summe der

beidseitig nötigen Grenzabstände zu entsprechen hat. Diese wiederum setzen sich

aus dem Grundabstand sowie dem Mehrlängenzuschlag gemäss geltender kommunaler

Bau- und Zonenordnung zusammen (§ 21 Abs. 1 der Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABV]). Entgegen der Annahme des Bauherrn

sind somit nicht die kantonalen Mindestgrenzabstände von 3,5 m massgebend.

In Anwendung der geltenden kommunalen Bau- und Zonenordnung sind folglich auch

die §§ 21 ff. ABV für die Messweise des kommunalen Grenzabstands zu

beachten. Unzutreffend ist auch der Standpunkt der Bewilligungsbehörde, wonach

heute noch jene Grenzabstände massgebend sein sollen, wie sie im Zeitpunkt der

Näherbaurechtsvereinbarung errechnet worden sind.

Gemäss Art. 15 der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Zollikon vom 26. Juni 1996 (BZO) gilt für Gebäude in der Wohnzone

W 1.60 ein Grundabstand von 7 m. Ist eine Fassade länger als die

Grundlänge, so erhöht sich der entsprechende Grundabstand um einen Fünftel. Die

Grundlänge in der Zone W 1.60 beträgt 20 m (Art. 18 BZO).

Für das geplante Gebäude ist eine südöstliche Fassadenlänge

von 25 m vorgesehen, entsprechend ist somit ein Grenzabstand von 8 m

einzuhalten. Gemäss Projektplänen hält das geplante Mehrfamilienhaus diese

Massgabe ein.

Die bestehenden Gebäude auf den Grundstücken

Kat.-Nrn. 07 und 04 weisen zusammen eine Fassadenlänge von rund

25,50 m auf. Damit wäre gemäss Art. 15 in Verbindung mit Art. 18

BZO ein Grenzabstand von 8,10 m einzuhalten (7 m + 1,10 m

Mehrlängenzuschlag). Mit der Vorinstanz ist jedoch davon auszugehen, dass es

sich bei den beiden zusammengebauten Gebäuden um eine gestaffelte Fassade

gemäss Skizze 1 zu §§ 21–26 ABV handelt. Damit ist der Mehrlängenzuschlag

nur beim Gebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 zu berücksichtigen,

währenddem beim Gebäude auf der Parzelle Kat.-Nr. 07 nur der Grundabstand

von 7 m einzuhalten ist. Gemäss den Bauplänen und der unbestritten

gebliebenen Feststellung der Vorinstanz wird der erforderliche Gebäudeabstand

zum bestehenden Gebäude damit nur im westlichen Bereich der Parzelle

Kat.-Nr. 04 um rund 55 cm nicht eingehalten. Zur Einhaltung des

massgeblichen Gebäudeabstands hat das geplante Gebäude somit im südlichen

Eckbereich entsprechend von der Grenze abzurücken. Mit der Vorinstanz ist davon

auszugehen, dass dieser Mangel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden

kann. Zur Erhaltung des rechtmässigen Zustands kann daher die Baubewilligung

nur erteilt werden, wenn sie mit einer entsprechenden Nebenbestimmung verknüpft

wird (§ 321 Abs. 1 PBG). Der Antrag des Bauherrn, wonach die

Baubehörde einzuladen sei, die Baubewilligung lediglich unter den üblichen

Bedingungen und Auflagen zu erteilen, ist demnach abzuweisen.

3.

Bezüglich des Grundstücks Kat.-Nr. 03 liegt

unbestrittenermassen keine explizite Abrückungserklärung vor.

3.1

Der Beschwerdeführer 1 stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass das

geplante Gebäude soweit vom näherbaurechtsberechtigten Gebäude abzurücken habe,

dass die Summe der kommunalen Grundgrenzabstände plus Mehrlängenzuschlag

eingehalten sei und dies ohne Rücksicht darauf, ob eine Abrückungserklärung vorläge

oder nicht. Dass abgerückt werden müsse, sei dem Urheber der Eigentümerdienstbarkeit

vom 21. Januar 1977 voll bewusst gewesen, denn er habe eine solche

Erklärung neun Jahre zuvor zugunsten seiner südlich anstossenden Nachbarn

abgegeben. Die Grenz- und Gebäudeabstandsregelung sei dem Unterzeichner der

Abrückungserklärung vom 9. Dezember 1968, welcher auch der Schöpfer der

Eigentümerdienstbarkeit vom 21. Januar 1977 gewesen sei, klar vor Augen

geführt worden und sei von ihm unterschriftlich bestätigt worden. Vor diesem

Hintergrund gesehen habe es in der Eigentümerdienstbarkeit von 1977 keine

weiteren Festlegungen darüber gebraucht, was jetzt bezüglich Abständen zu

geschehen habe, wenn auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 vielleicht doch einmal

neu gebaut würde. So etwas wie eine Abrückungserklärung habe nicht eigens

stipuliert und zum Inhalt der Eigentümerdienstbarkeit gemacht werden müssen.

3.2

Auch die Baubehörde vertritt die Auffassung, dass im Zeitpunkt der

Eintragung der Näherbaurechte klar gewesen sei, dass nur der Grenzabstand,

nicht hingegen der Gebäudeabstand durch Absprache verringert werden konnte. Es

sei bundesrechtswidrig, wenn die Rekursinstanz aufgrund der veränderten

öffentlich-rechtlichen Rechtslage annehme, dass das Fehlen expliziter

Regelungen über den Gebäudeabstand bedeute, dass dieser heute nicht mehr

eingehalten werden müsse.

3.3

Der Bauherr führt hierzu aus, dass aus dem Wortlaut der Eigentümerdienstbarkeit

klar hervorgehe, dass die Parteien damals nur den Grenzabstand regeln wollten.

Der Dienstbarkeitsvertrag erwähne nur den "Abstand von 5,5 m zur

gemeinsamen Grenze". Damit könne nur der Grenzabstand gemeint sein. Eine

Verpflichtung zur Einhaltung des kommunalen Gebäudeabstandes enthalte der

Dienstbarkeitswortlaut nicht; es seien somit allein die Regeln des PBG zu

beachten. Mangels Abrückungserklärung sei § 274 Abs. 1 PBG anwendbar.

3.4

Die Vorinstanz erwog dazu, dass bezüglich des Grundstücks Kat.-Nr. 03

keine Abrückungserklärung vorläge und somit § 274 Abs. 1 PBG zur

Anwendung komme. Ergänzend prüfte sie weiter, ob die Dienstbarkeitsverträge

allenfalls eine (implizite) Vereinbarung zur Einhaltung der regulären Gebäudeabstände

der damals gültigen Bauordnung Zollikon von 1961 enthalten würden, kam jedoch

zum Schluss, dass dem Grundbucheintrag kein solcher Hinweis zu entnehmen sei.

3.5

Gemäss der

früher geltenden Bauordnung konnte mit der Zustimmung des Nachbarn der Grenzabstand

reduziert werden, sofern dieser sich verpflichtete, seinerseits von der

gemeinsamen Grenze abzurücken, damit der Gebäudeabstand gewahrt blieb. Diese Verpflichtung

wurde regelmässig in der Form einer Abrückungserklärung gegenüber der Baubehörde

abgegeben (vgl. auch oben E. 2.6).

3.6

Vorliegend ist jedoch in Bezug auf das Grundstück Kat.-Nr. 03

unbestrittenermassen keine solche Abrückungserklärung vorhanden. Aufgrund des

klaren Wortlauts von § 274 Abs. 2 PBG ist dieser somit von vornherein

nicht anwendbar.

Die Vorbringen der Baubehörde

und des Beschwerdeführers 1, wonach womöglich einst eine solche Erklärung

vorgelegen habe, ändern daran nichts. Weshalb im Jahre 1977 keine

Abrückungserklärung abgegeben worden ist, obwohl dies üblich war, kann dahingestellt

bleiben. Reine Mutmassungen einer Partei sowie die Behauptung des Beschwerdeführers 1,

wonach der Rechtsvorgänger des Bauherrn gewusst habe, dass er abzurücken habe,

da dieser rund neun Jahre zuvor schon einmal eine Abrückungserklärung abgeben

musste, vermögen jedenfalls eine fehlende Urkunde nicht zu ersetzen. Wie der Beschwerdeführer 1

selber ausführt, war der "Nachteil" der Abrückungsverpflichtung

bauaktenkundig zu machen, "was die Abgabe einer Abrückungserklärung oder

einen Eintrag im Grundbuch erforderte". Beides ist jedoch vorliegend für

die Abrückungserklärung betreffend Grundstück Kat.-Nr. 03 nicht vorhanden.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers 1, dass die Vorinstanz die

Abrückungserklärung falsch würdige, da sie einem Privatrechtssubjekt eine

"dynamische Verweisung" unterstelle, die es nur im öffentlichen Recht

gebe, ist hier insofern ohnehin unbeachtlich, da die Abrückungserklärung von

1968.

bezüglich anderer Parzellen für das Grundstück des

Beschwerdeführers 1 sowie für dessen Näherbaurecht keine Rolle spielen

kann.

Soweit überdies geltend gemacht wird, aus der Dienstbarkeit

gehe hervor, dass diese einen grösseren Abstand vorsehen wollte, ist dies im

vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht zu prüfen. Es handelt sich

dabei um eine rein privatrechtliche Frage, die für den Bauentscheid nicht von

Bedeutung ist.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bezüglich des

Grundstücks Kat.-Nr. 03 keine Abrückungserklärung vorhanden ist und auch

der Näherbaurechtsdienstbarkeit zulasten dieses Grundstücks keine weitere, im

Baubewilligungsverfahren zu beachtende Verpflichtung zur Einhaltung der

altrechtlichen Gebäudeabstände zu entnehmen ist.

Da das nachbarliche Gebäude unbestrittenermassen näher an

der Grenze steht als es nach den kommunalen Bauvorschriften zulässig ist, ist

für die Bestimmung des Gebäudeabstands somit § 274 Abs. 1 PBG

massgebend.

3.7

Demnach beträgt der Gebäudeabstand die Summe

aus dem Grenzabstand, den das neue Bauvorhaben benötigt und dem

kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand (§ 274 Abs. 1 PBG). Für das

geplante Gebäude beträgt der Mindestgrenzabstand unter Berücksichtigung des

Mehrlängenzuschlags gegenüber dem nördlichen Grundstück 7,7 m

(Art. 15 in Verbindung mit Art. 18 BZO). Der kantonalrechtliche

Mindestgrenzabstand beträgt 3,5 m (§ 270 Abs. 1 PBG), woraus

sich ein Gebäudeabstand von 11,2 m ergibt. Sowohl dieser Abstand wie auch

der Grenzabstand hält das projektierte Vorhaben überall ein. Insofern ist es

für die Berechnung des Gebäudeabstandes auch nicht von Belang, ob das nachbarliche

Gebäude zur Grenze einen Abstand von 4,5 m oder 5,5 m aufweist.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 erweist sich

somit ebenfalls als unbegründet und ist abzuweisen.

4.

Damit sind beide Beschwerden als unbegründet abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem

Beschwerdeführer 1 und dem Bauherrn je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

VRG). Die Ansprüche auf die von beiden

privaten Parteien verlangte Entschädigung sind dem Ausgang entsprechend wettzuschlagen.

Der Gemeinde steht eine solche nicht zu (VGr, 14. Juni 2006,

VB.2006.00062, E. 4, www.vgrzh.ch; vgl. auch die Rechtsprechung der

Baurekurskommissionen in BEZ 2005 Nr. 15).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerden werden abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…