VB.2009.00393

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00393

8. September 2010Deutsch25 min

(URT.2010.12604)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 9. Januar 2009 eröffnete der

Kanton Zürich, Bildungsdirektion, ein offenes Submissionsverfahren betreffend

die Einführung der SAP-Software für Rechnungswesen, Controlling,

Projektrechnung und Fakturierung (SAP-FI/CO) an der Schule D (Projekt E).

Innert Frist gingen sieben Angebote ein, wovon eines nachträglich zurückgezogen

wurde. Die Angebotspreise der verbliebenen sechs Angebote liegen zwischen

Fr. 2'272'061.- und Fr. 4'406'004.-. Mit Regierungsratsbeschluss vom

1. Juli 2009 wurde der Zuschlag an die C AG vergeben für deren Angebot

über Fr. 2'852'754.-. Der Entscheid wurde den Teilnehmern mit Schreiben

vom 2. Juli 2009 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 13. Juli 2009 beantragte die A AG,

von welcher das preislich günstigste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht,

der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Ferner

ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der

uneingeschränkten Akteneinsicht. – Der Beschwerdegegner beantragte am 18. August

2009, die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien

abzuweisen. Die Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2009 wurde die

einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest, welche sie jeweils um einen

Antrag betreffend Zusprechung einer Parteientschädigung ergänzten.

Am 28. Oktober 2009 wurde das Gesuch um weitere

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Am 7. Dezember 2009 wurde dem Gesuch der

Beschwerdeführerin um Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels entsprochen.

Die daraufhin ergangenen Stellungnahmen datieren vom 23. Dezember 2009

bzw. vom 15. Februar 2010, wobei die Eingabe des Beschwerdegegners auch

die Mitteilung umfasste, dass der Werkvertrag mit der Mitbeteiligten

zwischenzeitlich abgeschlossen worden sei.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin

gegeben. Sie hat das preislich günstigste Angebot eingereicht und belegt in der

Gesamtbewertung den zweiten Platz. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre ein

Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Betracht gekommen. Dass dies infolge des

Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, hat keinen Einfluss auf die

Beschwerdelegitimation, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen

zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB), und die Beschwerdeführerin für

diesen Eventualfall überdies auch einen entsprechenden Feststellungsantrag gestellt

hat.

3.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2

SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,

wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt

werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten

des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271

= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG).

Zuschlagskriterien müssen sodann, um die notwendige

Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB)

zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder

Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV).

Vorliegend wurden in Ziffer

3.3.2

der Ausschreibungsunterlagen vier Zuschlagskriterien bekannt gegeben,

deren prozentuale Gewichtung den Bewerbern indes erst im Anschluss an die

Vergabe eröffnet wurde und sich folgendermassen präsentiert:

Lösungskonzept 35 %

(Erfüllungsgrad der Pflichtenheft-Anforderungen)

Wirtschaftliche und fachliche Leistungsfähigkeit 25 %

Projektreferenzen 20 %

(erfolgreich abgewickelte, vergleichbare Projekte)

Preis und Wirtschaftlichkeit 20 %

4.

Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Auswahl

der Zuschlagskriterien oder deren vorschriftsgemässe Publikation in den

Ausschreibungsunterlagen. Sie rügt jedoch, die nachträglich eingesetzte

Gewichtung des Preiskriteriums mit 20 % sei zu tief.

4.1

Dem hält

der Beschwerdegegner vorab entgegen, diese Rüge erfolge verspätet. Die

Reihenfolge der Kriterien sei bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben worden.

Dass dem letztgenannten von insgesamt vier Kriterien nicht mehr als 20 %

Gewicht zukommen könne, liege auf der Hand. Wenn die Beschwerdeführerin dagegen

Einwände erheben wollte, hätte sie diese bereits gegen die Ausschreibung vorbringen

müssen.

Die Zuschlagskriterien und deren Rangfolge wurden

vorliegend nicht bereits mit der Ausschreibung, sondern erst in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden die

Ausschreibungsunterlagen von einer gegen die Ausschreibung gerichteten

Beschwerde nicht erfasst, und deren Inhalt kann daher grundsätzlich noch mit

der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (vgl. VGr, 28. Januar

2004, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4d, www.vgrzh.ch). Die entsprechende Rüge erfolgte daher

nicht verspätet, unabhängig davon, ob bzw. inwieweit die Rangfolge der

Kriterien deren maximale Gewichtung vorwegnahm.

4.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, nachdem ein Kostendach zu offerieren gewesen

sei und es weder ausschliesslich noch überwiegend um schwer schätzbare

konzeptuelle Dienstleistungen gehe, erweise sich ein Preisgewicht von lediglich

20.

% als den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verletzend. Dem widerspricht der

Beschwerdegegner mit der Begründung, gerade der Umstand, dass die Kostenfolgen

vorgegeben seien, lege es nahe, dem Preis ein relativ geringes Gewicht

beizumessen.

Wie das Bundesgericht im Entscheid 129 I 313 E. 9 (=

Praxis 2004 Nr. 64) feststellte, liegt eine auf das Preiskriterium entfallende

Quote von 20 % "auch für einen komplexen Auftrag klar an der

untersten Grenze des Zulässigen, wenn der Begriff des wirtschaftlich günstigsten

Angebots nicht seines Gehalts entleert werden soll".

Ausschlaggebend für die Zulässigkeit der umstrittenen

Gewichtung von 20 % ist demnach, ob der streitige Vergabegegenstand als

komplex zu qualifizieren ist. Davon ist mit dem Beschwerdegegner auszugehen.

Projekte dieser Art sind grundsätzlich als komplex einzustufen, wobei die

Komplexität vorliegend noch dadurch erhöht wird, dass Schnittstellen zu

mehreren „Umsystemen“ auf verschiedenen Ebenen bestehen, welche durch die neue

Lösung bedient werden müssen. Zum einen bezieht

sich das Projekt E nicht nur auf eine, sondern auf drei Fachhochschulen mit „verschieden

ausgeprägte[n] Informatiklandschaft[en]“ und „im Detail abweichende[r] Abbildung

von Prozessen“. Zusätzlich ergeben sich sodann auch zahlreiche „externe“ Schnittstellen

bedingt durch die angestrebte Anbindung der Schule

D an das Kantonale IT-Projekt F. Letzteres betrifft den

Personalmanagement- und Lohnadministrationsbereich der kantonalen Verwaltung

und basiert auf einer SAP-Lösung. Im vorliegend zur Diskussion stehenden

Bereich Finanz- und Rechnungswesen hat der Kanton im Rahmen des Projekts G

ebenfalls eine SAP-Lösung (SAP FI/CO) eingeführt. In das Projekt F sind

die D-Schulen direkt integriert, nicht dagegen in das Projekt G. Diesbezüglich

wird mit dem streitbetroffenen Projekt E die Einführung der entsprechenden

SAP-Lösung nachgeholt.

Vor diesem Hintergrund erscheint das streitige Projekt als

äusserst komplex und auch in einem umfassenderen Sinn als aufwendig. Denn neben

dem Auftragspreis fallen aufseiten des Auftraggebers auch weniger klar zu

beziffernde „interne“ Aufwendungen innerhalb der

Institution an, welche stark lösungsabhängig sind und ebenfalls einen

beträchtlichen Umfang annehmen können. Es erscheint daher als durchaus

sachgerecht, den Schwerpunkt der Bewertung auf die qualitativen Aspekte zu

legen und den Stellenwert des Auftragspreises auf das absolute Minimum zu

beschränken.

5.

Gemäss Mitteilung des

Submissionsergebnisses war insbesondere die "beste Erfüllung“ mit Bezug

auf das „Sichern der Schnittstellen zwischen dem Projekt F und der

SAP-Einführung im Finanz- und Controllingwesen" ausschlaggebend für die Zuschlagserteilung

an die Mitbeteiligte.

5.1

Hierzu

wendet die Beschwerdeführerin vorab ein, selbst wenn die Mitbeteiligte bezüglich

der angesprochenen Schnittstellen überhaupt eine bessere Lösung vorgeschlagen

hätte, dann nur, weil sie bereits das Projekt F betreue und daher über

vielfältiges Spezialwissen verfüge, das die übrigen Anbieter nicht haben könnten

und das sich auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen, aus dem Pflichtenheft

oder aus dem Anforderungskatalog ergebe. Es verstehe sich zudem von selber,

dass ein Anbieter, der beide Projekte miteinander betreue, die Schnittstellen

nach seinem Gutdünken ausgestalten könne, währenddem bei gesonderter Vergabe

nur im Rahmen des jeweils ausgeschriebenen Projekts ein Gestaltungsspielraum

bestehe. Auch darin liege eine Wettbewerbsverzerrung.

Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten,

fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt

werden (Art. 1 Abs. 3 IVöB). Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass

für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder

Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,

dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie

hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe

in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch

von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in

zeitlicher Hinsicht profitieren (VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00668, E. 6.1, www.vgrzh.ch).

Wie der Beschwerdegegner

zutreffend bemerkt, wurde der Auftrag zur Realisierung des Personalmanagement-

und Lohnverarbeitungssystems F mit Regierungsratsbeschluss vom 6. Januar

2009.

an die Mitbeteiligte vergeben, und bereits drei Tage später erfolgte die

Ausschreibung der streitbetroffenen Vergabe. Eine Vorbefassung der Mitbeteiligten in dem Sinn, dass sie sich an der

Vorbereitung Letzterer hätte beteiligen können, kann somit schon angesichts der

zeitlichen Abfolge der Vergabeverfahren ohne Weiteres ausgeschlossen werden. In

der vorliegenden Vergabe waren die Angebote sodann bis 23.02.2009, 12.00 Uhr,

einzureichen. Dass sich die Mitbeteiligte in diesem kurzen Zeitraum ein

Spezialwissen aus der Betreuung des Projekts F aneignen und zu Nutze machen

konnte, ist unwahrscheinlich und letztlich auch irrelevant. Denn wie das

Verwaltungsgericht wiederholt entschieden hat, ist ein Wissensvorsprung, der nicht

dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt,

unter dem Titel „Vorbefassung“ nicht zu beanstanden (VGr, 13. August 2003,

VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001

Nr. 24 E. 4c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 516). Entsprechendes gilt

mit Bezug auf einen allfälligen Wissensvorsprung, der aus der Beteiligung an

der Ausschreibung zum Projekt F resultierte. Hierzu ist überdies

anzumerken, dass auch die Beschwerdeführerin über einen entsprechenden

"Wissensvorsprung" verfügen dürfte, war sie doch als Subakkordantin ebenfalls an der Ausschreibung für das Projekt

F beteiligt.

5.2

Weiter

wendet die Beschwerdeführerin ein, ein Zuschlagskriterium „Sichern der

Schnittstellen zum Projekt F“ sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht

aufgeführt worden und könne folglich auch nicht zuschlagsrelevant sein.

Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur

Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden

erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich

sind (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1, www.vgrzh.ch; RB

2002.

Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3).

Vorliegend lautet das

vorrangigste Zuschlagskriterium (A) „Lösungskonzept, Erfüllungsgrad der

Pflichtenheftanforderungen“. Im Pflichtenheft wird sodann nicht nur das Integrationserfordernis

mit dem Projekt F aufgezeigt (Ziff. 6.2.2.2), sondern es werden

explizit auch die Anforderungen an die Schnittstellen Projekt E – Projekt F

definiert (Ziff. 7.6.3.4). Damit war für die Anbietenden ersichtlich, dass

ein Zusammenhang zu einem bereits vergebenen Projekt besteht und die betreffende

Schnittstellenproblematik bewertungsrelevant sein würde. Die Verwendung der

Unterkriterien A2.6 „Schnittstellen zu Projekt F“ und A4.2

„Konzept/Kompetenz Schnittstellen“ war daher ohne ausdrückliche vorgängige Bekanntgabe

zulässig.

5.3

Es fragt

sich indes, ob bzw. inwieweit es zulässig war, bei der Bewertung darauf abzustellen,

dass die Mitbeteiligte als Zuschlagsempfängerin im Projekt F am besten in

der Lage ist, besagte Schnittstellen zu betreuen. Dafür spricht, dass eine

solche Betrachtungsweise dem Vergaberecht nicht fremd ist. So kann zur Wahrung

der Kompatibilität mit schon vorhandenen Produkten und Dienstleistungen

gegebenenfalls sogar ein freihändiger Zusatzauftrag erteilt werden (§ 10 Abs. 1

lit. f SubmV; vgl. VGr, 9. November 2001, ZBl 102/2003, S. 57

= BEZ 2001 Nr. 55 E. 4d; VGr, 13. September 2006, BEZ 2006

Nr. 61 E. 6). Wo dieser Aspekt nicht so dominierend ist, dass er die

freihändige Vergabe rechtfertigt, muss es immerhin gestattet sein, ihn als

Bewertungskriterium zu berücksichtigen. Andererseits darf dies nicht dazu

führen, dass eine für andere Anbieter aussichtslose Scheinausschreibung

durchgeführt wird, deren Resultat von vornherein feststeht. Vorliegend wurde

die Handhabung der Schnittstellen zwischen den Projekten E und F beim Unterkriterium

A2.6 mit insgesamt 1,05 % gewichtet und beim Unterkriterium A4.2 mit 2,19 %,

wobei sich dieses Kriterium auf sämtliche Schnittstellen bezieht und diejenigen

zum Projekt F daher insofern nur als Teilaspekt einflossen. Unter diesen

Umständen kann ausgeschlossen werden, dass die Gewichtung des fraglichen

Aspekts in den Zuschlagskriterien eine kritische Höhe erreichte. Die angegebene

Gewichtung liegt jedenfalls im Rahmen des Vertretbaren.

6.

Die Beschwerdeführerin

rügt, es fehle durchwegs an einer nachvollziehbaren Bewertungsbegründung. Die

vorgelegte Bewertungsmatrix enthalte nur Noten, aber weder eine explizite noch

eine implizite Begründung derselben. Eine solche sei auch weder mit der Beschwerdeantwort

noch mit der Duplik nachgeliefert worden.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden

Begründung (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 3, mit

Hinweisen, www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist die

Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h

IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht berücksichtigten

Anbieters hat sie jedoch gemäss § 38 Abs. 3 SubmV verschiedene Begründungselemente

bekannt zu geben, darunter die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen

die Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort

ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus

dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte,

beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung

im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen

grundsätzlich nicht zulässig (RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50).

6.1

Der

Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an die Begründungspflicht

seien vorliegend herabzusetzen, da bereits die Fachkompetenz des Evaluationsteams

eine objektive Beurteilung der Offerten und dementsprechend einen sachgerechten

Entscheid gewährleiste. Die konkrete Benotung ergebe sich aus dem Durchschnitt

der individuellen Benotung durch die Mitglieder des Evaluationsteams. Für die

Findung der konkreten Benotung seien die einzelnen Beurteilungspunkte der

Teammitglieder diskutiert und abschliessend die Note bestimmt worden. Indes

seien weder die Diskussion noch die Beweggründe der einzelnen Mitglieder protokolliert

worden. Dokumente, welche die konkreten Benotungen näher begründen, seien daher

keine vorhanden.

Die Rechtsprechung anerkennt zwar, dass in

Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer

unabhängigen Jury beruhen, wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten

Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht

bestehen als in anderen Verfahren (RB 2000 Nr. 60). Entsprechendes gilt

auch, wenn die Prüfung der anonymisierten Angebote durch ausgewiesene

Fachpersonen und anhand einer detaillierten Bewertung mit zahlreichen Unterkriterien

erfolgte (RB 2007 Nr. 44). Vorliegend bestand das neunköpfige

Evaluationsteam des Beschwerdegegners aus einem externen Berater und acht

Vertretern der unter der Bezeichnung Schule D zusammengefassten Schulen. Die

fachliche Qualifikation dieses Gremiums blieb unbestritten. Auch wurden die

Angebote anhand zahlreicher Unterkriterien eingehend geprüft und bewertet. Die Bewertung erfolgte indes nicht aufgrund

anonymisierter Beiträge, sondern in voller Kenntnis der Anbieter. Es erscheint

daher fraglich, ob die erhöhten Ansprüche an Objektivität und Transparenz des

Verfahrens hinreichend erfüllt sind. Die Frage kann indes offenbleiben, da auch

die Befolgung eines geeigneten Verfahrens keinen völligen Verzicht auf eine

inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids rechtfertigt. Die wesentlichen

Gesichtspunkte, die für die Bewertung des Angebots von Bedeutung waren, sind in

jedem Fall bekannt zu geben (RB 2007 Nr. 44).

6.2

Vorliegend

enthält die Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners keine über die Bewertungsmatrix

hinausgehende Begründung des Vergabeentscheids. In der Duplik wird angemerkt,

die Offertauswertung habe gezeigt, dass die Angebote der Beschwerdeführerin und

der Mitbeteiligten als nahezu gleichwertig zu beurteilen seien. Insbesondere aufgrund

klarer Vorteile beim Zuschlagskriterium A (Lösungskonzept, Erfüllungsgrad der

Pflichtenheft-Anforderungen) habe die Mitbeteiligte aber dennoch das bessere

Resultat erzielt und den Zuschlag erhalten. Zu diesen Vorteilen des bevorzugten

Angebots heisst es im Regierungsratsbeschluss (RRB 1079) vom 1. Juli 2009:

„Die Anforderungen wurden erkannt und die Lösungsvorschläge sind

zielführend und pragmatisch. Zudem kann mit diesem Anbieter die Schnittstelle

zum Projekt F bestmöglich gesichert werden, da es sich um den gleichen

Anbieter handelt“.

Das Zuschlagskriterium A

gliedert sich in 4 Unterkriterien mit insgesamt 16 Bewertungselementen.

Lediglich zwei dieser Bewertungselemente (A2.6 und A4.2) betreffen die angesprochene

Schnittstellenproblematik (vgl. hierzu E. 5.2). Aus deren konkreter

Bewertung resultiert denn auch ein Vorsprung der Mitbeteiligten gegenüber der

Beschwerdeführerin von 0,0267 gewichteten Punkten. Insgesamt erzielt die Mitbeteiligte

beim Zuschlagskriterium A jedoch eine um 0,0657 gewichtete Punkte bessere Bewertung.

Mehr als die Hälfte ihres Bewertungsvorsprungs lässt sich demnach nicht mit der

angeblich besseren Schnittstellenbetreuung begründen. Aus der Bewertungsmatrix

geht zwar hervor, unter welchem Titel die jeweils bessere Bewertung erfolge; welche

Gründe dafür massgebend waren, ist indessen nicht ersichtlich, zumal auch im

Regierungsratsbeschluss nicht auf die detaillierten Bewertungskriterien Bezug

genommen wird.

In der Duplik wird seitens

des Beschwerdegegners ergänzend geltend gemacht, die schlechtere Beurteilung

der Beschwerdeführerin bei den Kriterien A2.1–A2.4 sei im Wesentlichen darauf

zurückzuführen, dass ihre Lösungskonzeption das Beurteilungsgremium etwas weniger

zu überzeugen vermochte. Woran das konkret gelegen hat, lässt der Beschwerdegegner

jedoch weiterhin offen. Ansonsten führt er noch aus, auch beim Kriterium A3.2

sei die schlechtere Note durch die wenig überzeugende Präsentation der

Beschwerdeführerin begründet. Die Mitbeteiligte sei besser auf die Ausgangslage

eingegangen und habe eine stimmige und kostengünstige Variante präsentiert,

welche bezüglich Betrieb und einer möglichen Weiterentwicklung besser bewertet

worden sei. Was demgegenüber an der preislich noch günstigeren Offerte der

Beschwerdeführerin weniger „stimmig“ gewertet wurde, wird dann aber wiederum

nicht weiter begründet und bleibt dementsprechend ebenfalls im Dunkeln.

In dem von der

Beschwerdegegnerin als Duplikbeilage eingereichten Protokoll der Verwaltungsdirektorenkonferenz

vom 31. März 2009 heisst es sodann mit Bezug auf das Angebot der

Beschwerdeführerin, ein „Nachteil könnte sein, dass sie keine ausgewiesenen

FI/CO-Kenntnisse habe, auch habe sie keine Kostenrechnung vorgestellt“. Nachdem

diese Argumentation nicht in den Regierungsratsbeschluss vom 1. Juli 2009

eingeflossen ist und der Beschwerdegegner sie auch nicht explizit in seine

Rechtschriften aufgenommen hat, erscheint deren Relevanz von vornherein

fraglich. Inhaltlich erweist sich die damit zum Ausdruck gebrachte Kritik im

Übrigen denn auch kaum als stichhaltig. Obwohl die Beschwerdeführerin angeblich

keine ausgewiesenen FI/CO-Kenntnisse vorweisen kann, wurde sie hinsichtlich

ihrer fachlichen Leistungsfähigkeit (Kriterien B2.1–B.2.9) wie auch bezüglich

Vergleichbarkeit (Branche, Implementierungsumfang) und Breite ihrer Projektreferenzen

(Kriterien C1–C2) gleich bewertet wie die Mitbeteiligte. Entsprechendes gilt

auch mit Bezug auf die Kostenrechnung, welche angeblich nicht „vorgestellt“,

vom Beschwerdegegner beim Kriterium A2.2 aber dennoch mit der Note 5 honoriert

wurde.

Nach dem Gesagten waren die

vom Beschwerdegegner gemachten Angaben offenkundig nicht geeignet, der

Beschwerdeführerin die wesentlichen Gründe für ihre Nichtberücksichtigung

bekannt zu geben. Er wiederholt grösstenteils nur das Resultat der Bewertung,

das bereits aus der vorgenommenen Punkteverteilung herausgelesen werden kann.

Die inhaltlichen Gründe für diese Beurteilung bzw. die ausschlaggebenden

Merkmale der beurteilten Angebote werden weder im zitierten Regierungsratsbeschluss

noch in den Rechtschriften des Beschwerdegegners genannt. Ob die im Rahmen des

dritten Schriftenwechsels eingereichte, nachträglich erweiterte

Bewertungsmatrix eine kriterienbezogene und sachlich nachvollziehbare Begründung

enthält, kann offenbleiben. Neue Vorbringen sind nach der

Beschwerdeantwort nur noch gestattet, soweit diese durch entsprechend ergänzte

Vorbringen der Gegenseite veranlasst wurden oder sich auf nachträglich

entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (vgl. VGr, 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch). Diese Voraussetzungen waren hier

bereits hinsichtlich der Ergänzungen im Rahmen der Duplik fraglich, mit Bezug

auf diejenigen im Rahmen des dritten Schriftenwechsels aber klar nicht mehr

erfüllt.

Insgesamt ergibt sich damit, dass der Beschwerdegegner

auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht keine ausreichende Begründung des

angefochtenen Entscheids vorgebracht hat. Obschon die Beschwerde bereits aus

diesem Grund gutzuheissen ist, erscheint es angebracht, nachfolgend noch auf

einzelne Rügen der Beschwerdeführerin zur Preisbewertung näher einzugehen.

Nicht weiter nachzugehen ist dagegen den gegen die Referenzbewertung erhobenen

Einwänden.

7.

Das Preiskriterium D gliedert

sich in vier Unterkriterien mit folgender Gewichtung:

rel.

Gewicht Abs. Gewicht

D1 Implementierungskosten 50 % 10 %

D2 Lizenzkosten 20 % 4 %

D3 Kosten Option 20 % 4 %

D4 Preise f. Dienstleistungen 10 % 2 %

Der Beschwerdegegner hat bei seiner Bewertung durchwegs eine

Notenskala von 1 bis 6 verwendet, wobei er die konkreten Bewertungen jeweils

auf halbe und ganze Noten rundete.

7.1

Die

Beschwerdeführerin moniert zu Recht, dass die mit der Rundung der Preisbewertung

erzielte Stufung zu einem unerwünschten Auseinanderklaffen von effektiver

Preisdifferenz und Bepunktung führt. Ein solches Vorgehen ist vergaberechtlich

denn auch nicht zulässig (VGr, 9. April 2008, VB.2007.449, E. 7.2,

www.vgrzh.ch; RB 2006 Nr. 47 E. 4.3).

7.2

Ferner

wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene Gewichtung unterlaufen

worden, weil die bei der Bewertung der Implementierungskosten berücksichtigte

Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei.

Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Danach steht

der Vergabestelle bei dieser Bewertung – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien

– ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der

Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene

Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003

Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass

auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004

Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382 E. 2.2; 11. September

2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; 28. Oktober 2002,

BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003

Nr. 13 E. 4b; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der

Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel

mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382 E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003

Nr. 14 E. 4c).

Vorliegend hat die

Beschwerdeführerin mit Fr. 1'003'908.- (vom Beschwerdegegner nicht

bestritten) die tiefsten Implementierungskosten offeriert und wurde dafür mit

der Note 6 honoriert. Gemäss dem Protokoll der Offertöffnung betrugen die

Gesamtkosten des nachträglich zurückgezogenen Angebots der teuersten Anbieterin

Fr. 5'028'009.-. Über dessen Implementierungskosten lassen sich den zur

Verfügung stehenden Akten keine genauen Angaben entnehmen. Da sich aber die

Lizenzkosten für die SAP-Software bei allen eingereichten Angeboten auf

Fr. 1'268'154.- beliefen, müssen die Implementierungskosten der teuersten

Anbieterin mit Sicherheit unter Fr. 3'760'000.- gelegen haben. Im Vergleich

zum günstigsten Angebot ergibt sich daraus eine Preisspanne von ungefähr 275 %.

Ob eine derart hohe Bandbreite angesichts der Komplexität des Auftrags noch

zulässig ist, erscheint fraglich, kann jedoch offenbleiben, da der

Beschwerdegegner bei der Festlegung der Notenskala ohnehin nicht von den

tatsächlichen Implementierungskosten der teuersten Anbieterin ausgegangen ist.

Die bezüglich

Implementierungskosten für das Angebot der Beschwerdeführerin und dasjenige der

Mitbeteiligten erteilten (gerundeten) Noten von 6 bzw. 5.5 lassen nämlich angesichts

der Kostendifferenz von 57,85 % auf

eine Preisspanne von über 385 % schliessen. Dem Anschein nach hat der

Beschwerdegegner bei der Festsetzung der Preisspanne anstelle der

Implementierungskosten fälschlicherweise die von der teuersten Anbieterin veranschlagten

Gesamtkosten zum Bezugspunkt für die Note 1 genommen; anders lässt sich seine Berechnung nicht nachvollziehen. Diesfalls

läge der vom Beschwerdegegner verwendeten Notenskala sogar einer preisliche Bandbreite

von rund 400 % zugrunde.

Korrigiert man den Fehler,

indem man von den wirklichen Implementierungskosten der teuersten Anbieterin

ausgeht, muss das Angebot der Mitbeteiligten auf die Note 4.95 zurückgestuft

werden. Daraus ergibt sich für dieses Angebot eine Durchschnittsnote von 5.10

statt 5.16, womit es in der Gesamtwertung auf den zweiten Rang hinter das mit

durchschnittlich 5.13 benotete Angebot des Beschwerdeführers zurückfällt.

Anzumerken ist, dass die Festlegung der unteren Grenze der

Notenskala bei einer Note 1 (anstatt 0) eher unpraktisch ist, da sie die

Berechnung erschwert; unzulässig ist dieses Vorgehen allerdings nicht (VGr, 9. April

2008, VB.2007.449, E. 7.3, www.vgrzh.ch).

7.3

Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die relative Gewichtung der

Unterkriterien D1 und D3 entspreche nicht ihrem tatsächlichen

Gewichtsverhältnis. Der Beschwerdegegner bestreitet dies und weist zudem darauf

hin, dass die Mitbeteiligte einen Teil der ausgeschriebenen Optionen nicht als

solche offeriert, sondern diese in die Implementierungskosten eingerechnet

habe. Ein solches Vorgehen wirft grundsätzliche Fragen hinsichtlich der

Vergleichbarkeit der Angebote und eines allfälligen Ausschlusses der Mitbeteiligten

auf (RB 2006 Nr. 46). Nachdem die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist, ist

diesen indes nicht weiter nachzugehen.

8.

Der angefochtene Zuschlag kann bei Gutheissung der

Beschwerde nur aufgehoben werden, wenn der Vertrag mit den Mitbeteiligten noch

nicht abgeschlossen ist (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober

1995.

über den Binnenmarkt [BGBM], Art. 18 Abs. 2 IVöB). Vorliegend hat

das Gericht daher lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids

festzustellen.

9.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm eine Parteientschädigung von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist er zu einer solchen an die

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

angemessen sind Fr. 2'500.-.

10.

Da der geschätzte Wert des

strittigen Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Dezember

2009.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen

diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Vergabeentscheid des Regierungsrats

vom 1. Juli 2009 betreffend die Realisierung der SAP-FI/CO-Lösung an den D-Schulen

rechtswidrig ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 540.-- Zustellungskosten,

Fr. 10'540.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…