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Entscheid

VB.2009.00424

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00424

10. Februar 2010Deutsch14 min

(URT.2010.12107)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 28. Januar 2009 setzte der Gemeinderat B

das überarbeitete Inventar der kunst- und kulturhistorischen Objekte neu fest

und entliess gleichzeitig 28 einzeln bezeichnete Objekte aus dem Inventar.

Erwägungen

II.

Den gegen diesen Beschluss am 14. April 2009 erhobenen

Rekurs der Zürcherischen Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) spaltete die

Baurekurskommission III in verschiedene Verfahren auf, darunter das Geschäft

Nr. 01, welches sieben nicht mehr bestehende Objekte betraf, für welche gemäss

Rekursantrag darzulegen sei, inwiefern ein Ersatz vorgesehen sei. Insofern

wurde der Rekurs am 10. Juni 2009 ohne Weiterungen abgewiesen, im Wesentlichen

mit der Begründung, was nicht mehr vorhanden sei, brauche nicht inventarisiert

zu bleiben, und zwar unabhängig davon, ob ein gleichwertiges Ersatzobjekt

gefunden werden könne.

III.

Mit Beschwerde vom 12. August 2009 liess die ZVH dem

Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen aufzuheben und den Gemeinderat B anzuweisen, für sieben

näher bezeichnete, aus dem Inventar entlassene Objekte angemessenen Ersatz zu

schaffen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die ersatzlose Entlassung

der Objekte verstosse gegen das dem Natur- und Heimatschutzrecht zugrunde liegende

Prinzip der Nachhaltigkeit und insbesondere gegen § 204 Abs. 2 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG), welcher gebiete, für

zerstörte Schutzobjekte – soweit möglich und zumutbar – Ersatz zu schaffen, der

auch bei Liegenschaften in Privatbesitz direkt anwendbar sei, zumindest aber

analog angewendet werden müsse. Mit dem Verzicht auf den beantragten zweiten

Schriftenwechsel habe die Rekursinstanz der Beschwerdeführerin das rechtliche

Gehör verweigert.

Die Vorinstanz schloss am 16. September 2009 auf Abweisung

der Beschwerde. Der Beschwerdegegner liess am 1. Oktober 2009 beantragen, die

Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen.

Mit Verfügung vom 5. Oktober 2009 zog das

Verwaltungsgericht vom Beschwerdegegner betreffend die infolge Abbruchs aus dem

Inventar entlassenen Liegenschaften Inventareinträge, Angaben über das Datum

des Abbruchs sowie die Bewilligungen für die Abbrüche und/oder Neubauten bei.

Im in der Folge durchgeführten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an

ihren Anträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Beschwerdeverfahren

betrifft die Inventarentlassung der Inventar-Nrn. 02, 03, 04, 05, 06, 07 und 08.

Wie der Aktenbeizug des Verwaltungsgerichts bestätigt hat, sind mit Ausnahme

der im Inventar mit Nr. 05 erfassten Liegenschaft D-Strasse 09 in E alle diese

inventarisierten Objekte abgebrochen und durch Neubauten ersetzt worden. Die

Liegenschaft D-Strasse 09 ist umgebaut worden, wobei, wie sich aufgrund der

Baubewilligung vom 21. September 2005 ergibt, die Schutzwürdigkeit des Objekts

bei der Bewilligungserteilung berücksichtigt und auch eine Genehmigung des kantonalen

Amts für Raumordnung und Vermessung eingeholt wurde. Indessen ist, wie in ihrer

Replik auch die Beschwerdeführerin einräumt, mit dem Umbau die historische

Zeugeneigenschaft und damit die Schutzwürdigkeit des Gebäudes im Sinn von

§ 203 Abs. 1 lit. c PBG zerstört worden. In den übrigen Fällen erfolgten

die Bewilligungen für Abbruch bzw. Neubau zwischen 1994 und 2004, wobei im Fall

von Inventar-Nr. 03 mit der Baubewilligung vom 31. März 2004 ausdrücklich

auch über die Inventarentlassung entschieden und diese dem Zürcher Heimatschutz

mitgeteilt wurde. Inventar-Nr. 06 wurde zwar nicht ausdrücklich aus dem

Inventar entlassen, doch wurde die Neubaubewilligung dem Zürcher Heimatschutz

zugestellt. In den übrigen Fällen findet sich in den Baubewilligungen kein

Hinweis auf die Inventareinträge und wurde soweit ersichtlich auch in den

Bauausschreibungen nicht darauf hingewiesen oder die Bewilligung dem Zürcher

Heimatschutz mitgeteilt. Im Fall von Inventar-Nr. 04 war vor Bewilligung des

Neubaus das Schutzobjekt durch Brand zerstört worden.

2.

2.1

Mit der

angefochtenen Verfügung vom 28. Januar 2009 hat der Gemeinderat B nicht nur

über sieben wegen Abbruch oder Umbau der Schutzobjekte erfolgte Inventarentlassungen

entschieden, sondern hat neben der Entlassung und Neuaufnahme weiterer Liegenschaften

auch das Inventar neu festgesetzt. Implizit hat er damit auch über die Nichtaufnahme

zahlreicher anderer Liegenschaften entschieden, die möglicherweise für eine

Inventaraufnahme in Betracht kämen. Der Rekursantrag, den die Vorinstanz als

nur gegen die Entlassung der sieben Objekte gerichtet verstanden hat, kann

deshalb auch als gegen die Nichtaufnahme zusätzlicher Objekte gerichtet

betrachtet werden. Da Gegenstand des Rekursverfahrens sein kann, was Gegenstand

der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung

hätte sein sollen (RB 1983 Nr. 5; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, Vorbem. zu §§ 19–28, Rz. 86), ist ein so verstandener Antrag nicht von

vornherein unzulässig.

2.2

Gemäss §

338a Abs. 2 PBG ist die Beschwerdeführerin zu Rekurs und Beschwerde berechtigt

gegen Anordnungen und Erlasse, soweit sie sich auf den III. Titel des Planungs-

und Baugesetzes oder § 238 Abs. 2 PBG stützen, sowie gegen Bewilligungen für

Bauten und Anlagen und gegen die Festsetzung von überkommunalen

Gestaltungsplänen ausserhalb der Bauzonen. Dabei hängt nach der zu dieser

Bestimmung entwickelten Rechtsprechung die Rekurs- und Beschwerdelegitimation

der Natur- und Heimatschutzverbände in der Regel davon ab, ob das betreffende

Objekt in ein gestützt auf § 203 Abs. 2 PBG erstelltes Inventar Aufnahme

gefunden hat. Die blosse Behauptung, ein nicht inventarisiertes Objekt sei

dennoch schutzwürdig, verschafft den Verbänden keinen Zugang zum Rekursverfahren

(RB 1990 Nr. 10). Gemäss RB 1990 Nr. 11 (= BEZ 1990 Nr. 11) kommt

die Verbandsbeschwerde nur dort zum Zug, wo die angefochtene Anordnung ein

bereits förmlich erfasstes (§ 205 PBG) oder zumindest schon

inventarisiertes (§ 203 Abs. 2 PBG) Schutzobjekt im Sinn von

§ 203 Abs. 1 lit. a–g PBG betrifft. Sie soll es den Verbänden

ermöglichen, sich gegen alle Anordnungen zu wehren, die mit der Aufhebung einer

förmlichen Unterschutzstellung oder der Entlassung eines Schutzobjekts aus dem

Inventar verbunden sind. Die Verbände können sich daher auch gegen die

Baubewilligung für einen den Abbruch eines inventarisierten Gebäudes mit einschliessenden

Neubau wehren (RB 1996 Nr. 13). Demgegenüber ist die Aufnahme eines

Schutzobjekts in ein Inventar eine blosse Verwaltungshandlung ohne Verfügungscharakter,

die nicht mit Rekurs und Beschwerde angefochten werden kann, weshalb die zur

Verbandsbeschwerde berechtigten Vereinigungen auch keinen Anspruch auf

Mitwirkung im behördlichen Inventarisationsverfahren haben (RB 1992

Nr. 8).

Darüber hinaus hat die Rechtsprechung die Verbandsbeschwerde im

Wesentlichen in zwei Sonderfällen zugelassen. Der eine betraf einen Fall, wo

ein Inventareintrag einzig mangels rechtzeitiger Entdeckung des Schutzobjekts

(erst bei Aushubarbeiten entdeckte Bauteile der Zürcher Stadtmauer und des

alten Predigerklosters) unterblieben und zudem die Schutzwürdigkeit

unbestritten war (RB 1991 Nrn. 3, 9 und 60 = BEZ 1991 Nr. 23 =

ZBl 92/1991, S. 495; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 111

und § 21 N. 97). Sodann ist die Legitimation der Verbände in Fällen

anerkannt worden, in denen das zuständige Gemeinwesen seiner Pflicht zur

Inventarisierung nicht nachgekommen war und die Schutzwürdigkeit als glaubhaft

dargetan und wahrscheinlich erschien: In einem Fall war die Gemeinde ihrer gesetzlichen

Verpflichtung, ein Inventar zu erlassen, überhaupt nicht nachgekommen

(RB 1997 Nr. 2). In einem zweiten Fall war das fragliche Objekt in

der von der kommunalen Natur- und Heimatschutzkommission beschlossenen Liste

enthalten, welche der für die Inventarfestsetzung zuständige Gemeinderat aus

formellen Gründen zur Überarbeitung zurückgewiesen hatte; ausschlaggebend für

die Bejahung der Legitimation war, dass die Gemeinde die Frist für die

Festsetzung des Inventars versäumt hatte und eine klare Meinungsäusserung der

antragstellenden Kommission vorlag (RB 1996 Nr. 6). Im Urteil

VB.2003.00197 vom 10. September 2003 (siehe www.vgrzh.ch) hat das

Verwaltungsgericht seine Praxis, die Rekurslegitimation der Verbände bezüglich

nicht inventarisierter Objekte nur in Ausnahmefällen anzuerkennen, bestätigt:

In jenem Fall hatte der Verband zur Begründung seiner Legitimation geltend

gemacht, die Aufnahme des fraglichen Objekts in das Inventar sei trotz der

positiven Empfehlung eines bei der Vorbereitung mitwirkenden Fachmanns

versehentlich unterblieben; das Verwaltungsgericht gelangte zum Schluss, es

liege kein Versehen in dem Sinne vor, dass eine von der Denkmalpflegekommission

in Bezug auf ihre Schutzwürdigkeit beurteilte und dem Stadtrat zur Inventarisierung

vorgeschlagene Baute unabsichtlich nicht in den stadträtlichen Beschluss

betreffend die Inventarergänzung aufgenommen worden sei; anders als im Fall

RB 1996 Nr. 6 stelle das Beharren auf einem Inventareintrag (als

Voraussetzung für die Bejahung der Legitimation des Verbandes) keinen blossen

Formalismus dar. Ebenfalls verneint wurde die Legitimation zur

Verbandsbeschwerde bezüglich einer Liegenschaft, die von der Gemeinde in einem

sogenannten Ergänzungsinventar geführt wurde, in welchem die Objekte aufgeführt

wurden, die nach der Evaluation der denkmalpflegerisch und für das Ortsbild

relevanten Objekte nicht ins ordentliche, von der zuständigen Behörde

festgesetzte Inventar aufgenommen worden waren (RB 2005 Nr. 62).

Aufgrund dieser Rechtsprechung, welche den Verbänden keine

Mitwirkungsrechte bei der Erstellung der Inventare und entsprechend auch keine

Rechtsmittelbefugnis gegen ihre Festsetzung zugesteht, ist die

Beschwerdeführerin nicht zur Rüge befugt, der Beschwerdegegner hätte im Rahmen

der Inventarfestsetzung anstelle der aus dem Inventar entlassenen Objekte

zusätzliche Schutzobjekte neu ins Inventar aufnehmen müssen. Es sind sodann

auch keine zwingenden Gründe ersichtlich, welche die Änderung dieser

gefestigten Rechtsprechung rechtfertigen würden. Zwar mag die Bedeutung, welche

die Inventaraufnahme für die Rechtsmittelbefugnis der Verbände hat, dafür

sprechen, diesen mindestens dann ein Antrags- und Beschwerderecht einzuräumen,

wenn die zuständige Behörde die Inventare neu festsetzt oder periodisch

überprüft. Gegen ein solches Mitwirkungs- bzw. Anfechtungsrecht sprechen jedoch

neben der vom Gesetzgeber beabsichtigten beschränkten Zulassung der

Verbandsbeschwerde weiterhin der fehlende Verfügungscharakter der Inventaraufnahme

(Walter Engeler, Das Baudenkmal im schweizerischen Recht, Zürich/St. Gallen

2008, S. 293) und sich daraus ergebend der Umstand, dass auch dem Eigentümer

des Schutzobjekts im Rahmen der Inventarisation keine Mitwirkungsrechte

zustehen und auch er nicht die Inventaraufnahme, sondern erst die Anordnung

provisorischer oder definitiver Schutzmassnahmen anfechten kann.

3.

Soweit sich die Rechtsmittel der Beschwerdeführerin direkt

gegen die Entlassung der sieben ganz oder teilweise zerstörten Schutzobjekte

aus dem Inventar richten, ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet. § 203

Abs. 2 PBG, wonach die für Schutzmassnahmen zuständigen Behörden über die

Schutzobjekte Inventare erstellen, beinhaltet, dass die Inventare nur Objekte

umfassen, denen die Qualität von Schutzobjekten im Sinn von § 203

Abs. 1 PBG zukommt. Ist einem im Inventar verzeichneten Objekt diese

Eigenschaft abhanden gekommen oder ist es aus welchen Gründen auch immer nicht

mehr existent, so ist es ohne Weiteres aus dem Inventar zu entlassen. Eine

Grundlage dafür, die Entlassung davon abhängig zu machen, dass ersatzweise ein

anderes, noch vorhandenes schutzfähiges Objekt ins Inventar aufgenommen wird,

besteht nicht und lässt sich insbesondere nicht direkt auf Art. 6 der

Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV) stützen; aus dem in dieser Bestimmung

als Staatszweck festgehaltenen Grundsatz der Nachhaltigkeit lassen sich keine

individuellen Ansprüche ableiten (Viviane Sobotich, Kommentar zur Zürcher

Kantonsverfassung, Zürich 2007, Art. 6 N. 11). Sodann betrifft § 204 Abs. 2

PBG, wonach soweit möglich und zumutbar für zerstörte Schutzobjekte Ersatz zu

schaffen ist, Schutzobjekte im Eigentum des Gemeinwesens sowie allgemein die

mögliche Beeinträchtigung von Schutzobjekten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung

öffentlicher Aufgaben, so beispielsweise wenn die Erstellung eines öffentlichen

Werks ein Schutzobjekt zu beeinträchtigen droht. Auf den vorliegenden Fall ist

diese Bestimmung, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, weder direkt noch

analog anwendbar.

Angesichts dieser klaren Rechtslage durfte die Vorinstanz

auf verfahrensmässige Weiterungen verzichten und kann ihr keine Gehörsverletzung

vorgeworfen werden.

4.

4.1

Die

Inventare gemäss § 203 Abs. 2 PBG sind nach der Rechtsprechung insofern behördenverbindlich,

als sie die Vermutung der Schutzwürdigkeit der darin verzeichneten Objekte

begründen und die Behörden verpflichten, sich in einem formellen Entscheid mit

dieser Vermutung auseinanderzusetzen (RB 1990 Nr. 11 = BEZ 1990 Nr. 11). Anders

als das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR

814.

) in Art. 55a Abs. 1 oder das Bundesgesetz über den Natur- und

Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) in Art. 12b enthält das

kantonale Recht allerdings keine besondere Bestimmung, wie solche Anordnungen

den beschwerdeberechtigten Verbänden zu eröffnen sind. Die von Rechtsprechung

und Lehre zu den bundesrechtlichen Bestimmungen entwickelten Mindestanforderungen

an die Publikation des Projekts, die sich aus dem Zweck der Publikation ergeben,

lassen sich jedoch ohne Weiteres auch auf das kantonale Verfahren übertragen

(VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, www.vgrzh.ch, auch zum Folgenden).

Danach muss die Veröffentlichung so verfasst sein, dass sich die

beschwerdeberechtigten Organisationen ein Bild über die natur- und heimatschutzrechtliche

Tragweite des Vorhabens machen können (Peter M. Keller, Kommentar NHG, Zürich

1997, Art. 12a Rz. 13). Die Publikation muss mindestens über Art,

Zweck und Umfang des Vorhabens, Ort und raumplanerische Einordnung sowie

betroffene bundes- oder kantonalrechtlich geschützte Gebiete Aufschluss geben

(Peter M. Keller, Das Beschwerderecht der Umweltorganisationen, AJP 1995,

S. 1125 ff., 1131; Isabelle Romy, Les droits de recours administratif

des particuliers et des organisations en matière de protection de l'environnement,

URP 2001, S. 248 ff., 272). Die Veröffentlichung soll den

berechtigten Organisationen eine erste Meinungsbildung zur Bedeutung des

Vorhabens unter Umweltschutzaspekten und zur Notwendigkeit einer Anfechtung

ermöglichen (Theodor H. Loretan in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz,

2002, Art. 55 N. 44).

4.2

Wie die

vom Verwaltungsgericht beigezogenen Akten zeigen, sind von den sieben betroffenen

Schutzobjekten sechs zerstört bzw. verändert worden, ohne dass vorgängig eine

Inventarentlassung erfolgte und diese ordnungsgemäss publiziert bzw. der

Beschwerdeführerin eröffnet worden ist. Von diesen sechs war eines bereits durch

Brand zerstört und ist ein anderes – unter Einbezug der zuständigen kantonalen

Amtsstelle – lediglich umgebaut worden. Soweit aufgrund der Akten ersichtlich,

dürfte somit in vier Fällen die Erteilung von Bewilligungen für den Abbruch der

Schutzobjekte und die an ihrer Stelle errichteten Neubauten mangels

vorgängiger, korrekt eröffneter Inventarentlassung unrechtmässig gewesen sein

(Inventar-Nrn. 02, 06, 07, 08, wobei bei 06 immerhin die Baubewilligung der

Beschwerdeführerin mitgeteilt wurde).

Die Erteilung gesetzwidriger Baubewilligungen kann den

Tatbestand der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 des Strafgesetzbuchs vom

21.

Dezember 1937 (StGB) erfüllen (vgl. BGE 111 IV 83). Angesichts der

vorliegenden Umstände ist indessen auf eine Strafanzeige zu verzichten.

Abgesehen davon, dass es sich nur um vereinzelte Fälle handelt, die zum Teil

auch zeitlich weit zurückliegen, ist zu berücksichtigen, dass sich die

Pflichten der Behörden bei der Entlassung schutzwürdiger Liegenschaften nicht

direkt aus dem Gesetz ergeben, sondern die dabei zu beachtenden Grundsätze von

der Rechtsprechung im Laufe der Zeit entwickelt worden sind. Unter diesen

Umständen dürfte das in Art. 314 StGB vorausgesetzte subjektive

Tatbestandselement der Vorteilsabsicht kaum erfüllt sein.

5.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde

abzuweisen und auf Weiterungen zu verzichten ist. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Die Zusprechung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin ist unter den gegebenen Umständen

trotz ihres Obsiegens nicht gerechtfertigt, da sie durch ihr unkorrektes

Verhalten das Verfahren mitverursacht hat (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Prozessentschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…