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Entscheid

VB.2009.00430

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00430

30. September 2009Deutsch22 min

(URT.2009.11747)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 teilte die

Kantonsschule X in Zürich B mit, deren Sohn A habe die Aufnahmeprüfung für das

Gymnasium nicht bestanden.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A, vertreten durch seine Mutter B, Rekurs

an die Bildungsdirektion einlegen. Er beantragte unter anderem, die Prüfung für

bestanden zu erklären. Eventualiter sei die Prüfungsnote für den Aufsatz zu

erhöhen, subeventualiter eine Wiederholung des Aufsatzes zu ermöglichen. Die

Bildungsdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 4. August 2009 ab.

III.

A. Mit Beschwerde vom 15./16. August 2009 liess A beantragen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Bildungsdirektion sowie

der Kantonsschule X (1) deren Verfügung aufzuheben und die Prüfung für

bestanden zu erklären, (2) ihn auf Beginn des Schuljahres 2009/2010,

eventualiter zum nächstmöglichen Zeitpunkt in eine Kantonsschule aufzunehmen

oder ihm subeventualiter die Kosten für den Besuch einer privaten Mittelschule

zu bezahlen. Ausserdem ersuchte er darum, dem Antrag 2 ohne Anhörung von Kantonsschule

und Bildungsdirektion im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu entsprechen.

Schliesslich beantragte er, die Bildungsdirektion zur Edition der für das

vorliegende Verfahren einschlägigen Weisungen zu verpflichten. Das Gericht

lehnte das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Präsidialverfügung vom

20.

August 2009 ab.

B. Die Kantonsschule X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 26. August 2009 sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Die

Bildungsdirektion beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 31. August/1. September

2009, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. A liess am 3. September

2009.

eine Stellungnahme einreichen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das

Verwaltungsgericht beurteilt unter anderem Beschwerden gegen letztinstanzliche

Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit das Gesetz keine abweichende

Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Angefochten

wird vorliegend ein Rekursentscheid der Bildungsdirektion, was den Weiterzug an

das Verwaltungsgericht möglich macht (§ 19b VRG). Die Materie ist nicht im

Negativkatalog von § 43 VRG aufgeführt. Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts ist somit gegeben. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.

2.1

Nach § 14 Satz 1 des Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999 (MittelschulG,

LS 413.21) legt der Regierungsrat die Bedingungen für die Aufnahme in die

Mittelschulen fest. Konkretisiert werden die Anforderungen indes in § 6

des vom Erziehungsrat (heute: Bildungsrat) erlassenen Reglements für die

Aufnahme in die Gymnasien mit Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule vom

23.

Juli 1985 (LS 413.250.1, nachfolgend Aufnahmereglement). Demnach sind für

die Anforderungen, die an der Aufnahmeprüfung gestellt werden, der Lehrplan und

die obligatorischen Lehrmittel der zürcherischen Primarschule sowie das

Anschlussprogramm Primarschule – Mittelschulen, welches ebenfalls vom Erziehungsrat

erlassen wird, massgebend. Nach § 8 Abs. 2 Aufnahmereglement werden

die schriftlichen Prüfungsaufgaben durch Fachausschüsse von Mittelschullehrern

gestellt und mit Primarlehrern besprochen (Satz 1). Die mit der Prüfung

beauftragten Lehrer stellen gemeinsame Bewertungsrichtlinien auf (Satz 2).

2.2

Auf das Jahr 2007 (Langzeitgymnasium) respektive 2008 (Kurzzeitgymnasium)

hin sind die Aufnahmeprüfungen im Kanton Zürich zentralisiert worden. Die

bisherigen Zusammenschlüsse einzelner Schulen in Prüfungspools wurden abgelöst.

Ziel des neuen Verfahrens ist es, dank verbesserter Vergleichbarkeit und

erhöhter Zuverlässigkeit die Qualität der Aufnahmeprüfungen zu sichern (vgl.

KR-Nr. 188/2005). Sämtliche Kantonsschulen arbeiten seither mit denselben

Aufgaben und demselben Korrektur- und Benotungsmassstab. Im Gegensatz zur

Sprach- und Mathematikprüfung bestehen für den Deutschaufsatz allerdings nicht

bloss Korrekturvorgaben und ein einheitlicher Notenmassstab. Zusätzlich wurde

beschlossen, einen Notendurchschnitt vorzugeben. Dessen Bandbreite liegt zwischen

3.3

und 3.8, wobei ausdrücklich die gesamte Notenskala ausgenutzt werden soll.

Die Vorgabe geht zurück auf einen Vorschlag aus den Reihen der Projektgruppe

"Zentrale Aufnahmeprüfung Mittelschulen (ZAP)" vom Mai 2006. Die

Projektgruppe ZAP stimmte dem Vorschlag am 21. Juni 2006 zu. In der

Projektgruppe waren das Mittelschul- und Berufsbildungsamt, die

Mittelschulrektoren sowie Lehrpersonen aus den Mittelschulen und der

Volksschule vertreten. Für die Aufnahmeprüfungen 2009 teilte die Fachkommission

Deutsch den Examinatoren brieflich den anzustrebenden Notenschnitt mit.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Korrektur des Aufsatzes

sei nicht nach den Vorgaben des Anschlussprogramms erfolgt, wobei namentlich

die von der Beschwerdegegnerin beanstandete fehlende Präzision im Anschlussplan

nicht als Bewertungskriterium aufgeführt sei und unklar bleibe, wie sich die

bemängelten Grammatikfehler auf die Bewertung ausgewirkt hätten. Zudem sei die

Korrektur des Aufsatzes nur anhand eines Bruchteils der im Anschlussplan aufgeführten

Kriterien erfolgt. Die Bewertung sei deshalb unvollendet und inhaltlich nicht

korrekt. Zu Gunsten des Beschwerdeführers sei von einer vollständigen Erfüllung

der nicht explizit bewerteten Kriterien – genannt werden Ordnung, Stilmittel,

Originalität – auszugehen. Dies führe zu einer deutlichen Notenerhöhung.

Zusätzlich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihre Kognition

bezüglich der für die Korrektur des Aufsatzes massgebenden Kriterien in

unzulässiger Weise eingeschränkt.

3.2

Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach Massgabe der §§ 50

und 51 VRG. Grundsätzlich können nur Rechtsverletzungen sowie eine unrichtige

oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Damit ist insbesondere

die Rüge der Unangemessenheit in der Regel ausgeschlossen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 50 N. 70, 78 und 80). Das Gericht ist

verpflichtet, die ihm vom Gesetz zugewiesene Kognition voll auszuschöpfen.

Steht jedoch die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Überprüfung des

angefochtenen Entscheids entgegen, darf das Gericht seine Kognition

einschränken. Dies gilt namentlich im Zusammenhang mit Examensleistungen. Ist

bei deren Überprüfung die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs strittig,

beschränkt sich das Gericht trotz grundsätzlich uneingeschränkter Kognition auf

eine blosse Haltbarkeits- bzw. Vertretbarkeitskontrolle der von den Behörden vorgenommenen

Auslegung. Im Ergebnis gleicht sich damit die richterliche Kontrolldichte bei

der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe an die Kognition bei Ermessensfragen

an. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass das Vorgehen der Behörden dem

Gericht als vertretbar erscheint. Werden im Zusammenhang mit der Überprüfung

von Examensleistungen allerdings Verfahrensmängel gerügt, besteht kein Anlass

für eine richterliche Zurückhaltung. Das Gericht muss seine

Überprüfungsbefugnis voll ausschöpfen. Als Verfahrensfragen gelten sämtliche

Einwendungen, die sich auf den äusseren Ablauf des Examens oder der Bewertung

beziehen (vgl. Stephan Hördegen, Aktuelle Aspekte des gerichtlichen Rechtsschutzes

im Volksschulrecht, in: Thomas Gächter/Tobias Jaag, Das neue Zürcher Volksschulrecht,

Zürich/St. Gallen 2007, S. 76 ff.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73

und 80).

3.3

Vorliegend wird insofern ein Verfahrensfehler gerügt, als sich die

Nichtanwendung der massgebenden Kriterien auf den äusseren Ablauf der Bewertung

bezieht. Das Gericht darf deshalb seine Kognition nicht einschränken. Das

Anschlussprogramm Primarschule – Mittelschulen nennt folgende sechs Kriterien

für die Bewertung des Aufsatzes: zeitliche und inhaltliche Ordnung, inhaltliche

Vollständigkeit, Stilmittel, Satzbau, Rechtschreibung sowie die korrekte

Setzung von Satzzeichen. Aus den handschriftlichen Korrekturen geht hervor,

dass Sprache, Rechtschreibung, Grammatik und Interpunktion sowie auch der Inhalt

des Aufsatzes bemängelt wurden. Im Kommentar heisst es: "Unpräzise Wiedergabe

der Ereignisse und Beweggründe, versucht mit Wiederholungen die mangelnde Kompetenz

präzise zu formulieren zu kaschieren. Umständliche Umschreibungen. Einige

stilistische Unsicherheiten, einige Interpunktions-, Rechtschreib- und viele,

auch gravierende Grammatikfehler." Es kann deshalb vorliegend entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers nicht die Rede davon sein, die Korrektur sei nur

anhand eines "Bruchteils der im Anschlussplan aufgeführten Kriterien"

erfolgt.

3.4

Bei der Bewertung des Aufsatzes handelt es sich um eine Ermessensfrage. Bei

solchen greift das Gericht bloss ein, sofern eine qualifizierte

Unangemessenheit vorliegt; die Behörde darf nicht von sachfremden Motiven

geleitet werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.). Vorliegend

bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen nicht

pflichtgemäss ausgeübt hat.

3.5

Was die beanstandete Einschränkung der Kognition durch die Vorinstanz

anbelangt, sind deren rechtliche Ausführungen tatsächlich missverständlich. So

wird nicht zwischen Verfahrens- und Ermessensfragen unterschieden. Insofern ist

dem Beschwerdeführer zustimmen. Im Ergebnis sind die Erwägungen der Vorinstanz

aber nicht zu beanstanden. Nach § 20 VRG können mit dem Rekurs sämtliche

Mängel des Verfahrens und der angefochtenen Anordnung geltend gemacht werden.

Auch ohne spezielle gesetzliche Grundlage dürfen sich die Rekursbehörden in

Prüfungssachen bei der Kontrolle der Ermessenausübung allerdings eine gewisse

Zurückhaltung auferlegen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 20 N. 21). Dies hat

die Vorinstanz gemacht, indem sie die Bewertung des Aufsatzes als vertretbar

taxierte. Hierfür hat sie auf die fehlende Präzision, Interpunktions-,

Rechtschreibe- und Grammatikfehler sowie den mangelhaften Ausdruck abgestellt.

Damit hat sie gleichzeitig – wenn auch in sehr knapper Form – zur Rüge

betreffend die Nichtanwendung der massgebenden Kriterien Stellung genommen.

Hier würde selbst die Annahme, die Vorinstanz habe im Bezug auf die

massgebenden Prüfungskriterien ihre Kognition zu Unrecht eingeschränkt und

damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers (Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung [BV, SR 101]) verletzt, nicht zur Rückweisung führen. Da die

korrekte Anwendung der Prüfungskriterien eine Rechtsfrage beschlägt, welche vom

Gericht mit uneingeschränkter Kognition überprüft wird, könnte der Mangel als

geheilt betrachtet werden (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48;

BGE 116 Ia 94 E. 2).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorgabe eines Notendurchschnitts komme einer

formellen Zulassungsbeschränkung gleich. Das Ergebnis der Aufnahmeprüfung sei

nicht nur vom eigenen Wissen und den eigenen Leistungen abhängig, sondern vom

Abschneiden relativ zum jeweiligen Jahrgang. Dies gelte insbesondere für den

Deutschaufsatz. Eine derartige verdeckte Zulassungsbeschränkung jenseits einer

Eignungsprüfung stelle einen Numerus clausus dar, weshalb eine gesetzliche

Grundlage im formellen Sinn erforderlich sei.

4.2

Die ziffernmässige Beschränkung des Zugangs zu einem Gymnasium bedarf nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts einer formell-gesetzlichen Grundlage.

Davon zu unterscheiden sind Zulassungsbedingungen. Solange diese die Eignung

der Kandidaten betreffen, müssen sie nicht im Gesetz selber formuliert werden

(BGE 121 I 26 E. 4a; BGr, 14. März 2006,2P.304/2005,

E. 4.4, www.bger.ch; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht,

2.

A., Bern/Stuttgart/Wien, S. 354). So bedarf es keiner

formell-gesetzlichen Grundlage, um die Anforderungen an den Übertritt ins

Gymnasium zu erhöhen, jedenfalls soweit es um die üblichen Anforderungen an das

schulische Wissen und Können der Bewerber geht. Es ist auch ohne gesetzliche

Ermächtigung zulässig, die für die Aufnahme erforderliche Punktezahl jeweils

von Jahr zu Jahr – auch erst nach Vorliegen der Prüfungsresultate – neu

festzulegen. Zentral ist, dass eine Verschärfung der Aufnahmebedingungen innerhalb

des Konkretisierungsspielraums zur schulischen Eignung liegt (BGr,

28.

April 1994,2P.7/1994, E. 4b, und 14. März 2006,

2P.304/2005, E. 4.8 [Letzteres unter www.bger.ch]).

4.3

Eine zahlenmässige Begrenzung, wie sie für einen Numerus clausus

charakteristisch ist, ist vorliegend nicht auszumachen. Es werden – anders als

bei einem Numerus clausus – nicht Kandidaten, welche die leistungsmässigen

Anforderungen an sich erfüllen, abgewiesen. Auch der Umstand, dass die

Vorinstanz von einer Selektionsaufgabe der Gymnasien spricht, weshalb sie hohe

Anforderungen an die Kandidaten stelle und eine Erhöhung der Gymnasialquote

ablehnt, bedeutet entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass mit einer

zahlenmässigen Beschränkung und damit mit einem Numerus clausus operiert wird.

Vielmehr betrifft die Vorgabe eines Notenschnitts die Zulassungsbedingungen.

Grund für die Vorgabe bildet der Umstand, dass sich die verschiedenen Schulen

über die Qualität und Einordnung der Aufsätze (unter den Besten, im Mittelfeld

etc.) zwar in der Regel einig sind. Im Bezug auf die Notenskala bestehen

hingegen Unterschiede. Die Vorgabe eines Notendurchschnitts soll Abhilfe

schaffen und insofern eine Gleichbehandlung der Kandidaten gewährleisten. Der

tiefe Wert ist auf die hohen Erfahrungsnoten zurückführen, mit welchen die

Kandidierenden in der Regel zur Aufnahmeprüfung antreten. Soll die

Aufnahmeprüfung als Selektionsinstrument ihren Zweck erfüllen, sind die hohen Erfahrungsnoten

mit einem tiefen Notenschnitt bei der Aufnahmeprüfung auszugleichen. Beim

Sprach- und Mathematiktest erfolgt dieser Ausgleich durch eine entsprechend

schwierige Aufgabenstellung. Dies ist beim Deutschaufsatz nur beschränkt

möglich, weshalb ein bestimmter Notenschnitt vorgegeben wird. Dies ist mit

Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden: Ist es

ohne gesetzliche Ermächtigung zulässig, die für das Bestehen der Prüfung

notwendige Punktezahl anzupassen (BGr, 28. April 1994,2P.7/1994,

E. 4b), ist davon auszugehen, dass auch die Vorgabe des Notenschnitts

nicht zwingend Sache des Gesetzgebers ist. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers

wird mit der Vorgabe nicht ein sachfremder Zweck verfolgt, sondern die Eignung

der Kandidaten abgeklärt. Sie bewegt sich deshalb innerhalb des durch § 14

Mittelschulgesetz vorgegebenen Rahmens, der die Festlegung der Bedingungen delegiert.

4.4

Anders als im vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheid des Bundesgerichts

vom 27. Januar 1995 führt die Vorgabe eines Notenschnitts vorliegend auch

nicht zu einem "gewichtigen Einbruch in die bisherige Zulassungspraxis"

(vgl. BGE 121 I 2 E. 4a). Die so genannte Untergymquote im

Kanton Zürich liegt seit 1990 zwischen 11 und 14.6 Prozent. Im Jahr 2008 – bei

Einführung der zentralen Aufnahmeprüfung – lag sie bei 14.6 Prozent, ein Jahr

zuvor bei 14 Prozent. Die Mittelschülerquote im Kanton Zürich liegt seit 1990

zwischen 21 und 24 Prozent. Seit 2004 hat sich die Quote bei rund 23 Prozent

eingependelt. 2007 – nach Einführung der zentralen Aufnahmeprüfung – betrug sie

23.2

Prozent, im Folgejahr 22.9 Prozent (siehe

www.bista.zh.ch/ms/MSQuote_SGem.aspx). Die Zahlen machen deutlich, dass sich

die Resultate der Aufnahmeprüfungen trotz Vorgabe eines Notenschnitts im Rahmen

des bisher Üblichen bewegen.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die "Weisung" – gemeint

ist die Vorgabe eines Notenschnitts – sei nicht vom zuständigen Organ erlassen

worden. Aus § 6 Aufnahmereglement ergebe sich, dass der Bildungsrat abschliessend

zuständig sei, weshalb die Vorgabe eines Notenschnitts nicht im Kompetenzbereich

der Bildungsdirektion liege.

5.2

Die heute geltende Fassung von § 14 MittelschulG, nach welcher der

Regierungsrat – und nicht mehr der Bildungsrat – die Bedingungen für die

Aufnahme in die Mittelschulen festlegt, geht zurück auf einen Antrag der

Kommission für Bildung und Kultur (KBIK) vom 12. März 2002 (ABl 2002,

595.

ff., 603) und wurde bei Schaffung des Bildungsgesetzes vom

1.

Juli 2002 (BildungsG, LS 410.1) in das Mittelschulgesetz eingefügt

(OS 58, 3 ff., 9). Der Regierungsrat hatte eine solchen Wechsel der

Zuständigkeit nicht vorgesehen (ABl 2001, 885 ff.) und stattdessen an

der Kompetenzordnung gemäss der ursprünglichen Fassung des Mittelschulgesetzes

vom 13. Juni 1999 festgehalten (OS 55, 424 ff., 427). Im

Kantonsrat wurde die Änderung diskussionslos gutgeheissen (Prot. KR 1999-2003,

S. 12343). Zu reden gab bloss die grundsätzliche Rolle und Bedeutung des

Bildungsrats (dazu und zum Folgenden Prot. KR 1999-2003, S. 12330 ff.).

Ziel der KBIK war, den Bildungsrat als strategisches Organ zu positionieren und

ihn von Vollzugs- und Administrativaufgaben zu entlasten. Hierfür sollten das

"Kompetenzwirrwarr" im Bildungsbereich (so der Präsident der KBIK,

Prot. KR 1999-2003, S. 12330) entflochten und dem Bildungsrat

ausschliesslich wichtige inhaltliche Fragen belassen werden. Administrative

Fragen sollten der Bildungsdirektion oder dem Regierungsrat überlassen werden.

Insofern erscheint es als folgerichtig, dass der Kantonsrat die Zuständigkeit

für die Aufnahmebedingungen dem Regierungsrat übertragen hat. Dieser ist

allerdings bislang untätig geblieben.

5.3

Die Zuständigkeit des Bildungsrats lässt sich auch nicht auf anderem Weg

begründen. Nach § 21 Abs. 3 BildungsG werden die Entscheidungskompetenzen

des Bildungsrats gesondert geregelt. Im hier interessierenden Bereich ist dies

in § 4 MittelschulG geschehen. Demnach ist der Bildungsrat getreu der

Stossrichtung der Reform (vgl. Prot. KR 1999-2003, S. 12330 ff.) auf

dem Gebiet der Mittelschulen nur noch für grundsätzliche Fragen zuständig:

Lehrpläne, Promotionsbestimmungen, Abschlussprüfungen (Ziff. 1; vgl. auch § 15

Satz 2 MittelschulG), Rahmenschuldordnung (Ziff. 2) sowie Schultypen

und Maturitätsprofile (Ziff. 3). Nicht in seinen Zuständigkeitsbereich

fällt dagegen die Aufnahmeprüfung. Deren Regelung wurde wie erwähnt dem

Regierungsrat übertragen.

5.4

Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht (Art. 5 Abs. 1

BV, Art. 2 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005.

[KV, LS 101]). Das Legalitätsprinzip verlangt von den rechtsetzenden

Behörden, dass sie die durch das übergeordnete Recht gesetzten Schranken nicht

überschreiten. Eine Verordnung muss sich im Rahmen des Gesetzes bewegen (vgl.

Giovanni Biaggini in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.],

Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 2 N. 12).

Der Bildungsrat ist deshalb nicht zuständig für die Regelung der Aufnahmebedingungen

an die Mittelschulen.

5.5

Das Bildungsgesetz hat das vom Erziehungsrat erlassene Aufnahmereglement

nicht ausdrücklich aufgehoben (siehe §§ 25 f. BildungsG). Es fehlt

deshalb an einer formellen Aufhebung. Eine solche ist allerdings nicht

notwendig. Entfällt die gesetzliche Basis einer Vollziehungs- oder

gesetzesvertretenden Verordnung, ist die entsprechende Verordnung nicht mehr

anzuwenden. Davon könnte nur abgesehen werden, sofern mit Wegfall der

Rechtsgrundlage eine neue gesetzliche Basis geschaffen wird, auf welche sich

die Verordnung stützen kann. Dies ist vorliegend zu verneinen (zum Ganzen

Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. A., Bern 1994,

S. 103, 170; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 14 B IV; siehe auch

Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 127 ff.). Da das Aufnahmereglement zum

jüngeren und gleichzeitig höherrangigen Recht im Widerspruch steht, ist es

nicht mehr anwendbar (materielle Aufhebung, vgl. Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc.

2006, S. 64). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der

Erziehungsrat im Zeitpunkt des Erlasses des Aufnahmereglements – das Reglement

stammt vom 23. Juli 1985 – zuständig war; § 165 Abs. 3 des

mittlerweile abgelösten Unterrichtsgesetzes vom 23. Dezember 1859 legte

den Erlass von Prüfungsreglementen für den Übertritt ins Gymnasium in die

Zuständigkeit des Erziehungsrats. Ebenfalls unbeachtlich ist, dass der Vorrang

des jüngeren Rechts nicht zwingend zum Tragen kommt, sofern ein neues

allgemeines Gesetz auf ein älteres Spezialgesetz stösst (dazu BGE 96 I 485

E. 4). Unabhängig davon, ob eine derartige Konstellation vorliegend überhaupt

gegeben ist, geht das Mittelschulgesetz dem Aufnahmereglement als höherrangiges

Recht vor (vgl. Moor, S. 83 f.).

5.6

Das vom Erziehungsrat erlassene Aufnahmereglement ist nach dem Gesagten

nicht mehr anzuwenden. Hebt das Gericht folgerichtig die auf das Aufnahmereglement

gestützte Anordnung – den Nichtaufnahmeentscheid an die Kantonsschule – auf,

ist dem Beschwerdeführer allerdings nicht gedient (vgl. RB 2000 Nr. 80).

Er ist auf eine positive Anordnung angewiesen, mit welcher die Prüfung für

bestanden erklärt und die Aufnahme an die Kantonsschule verfügt wird. Wohl ist

das Gericht zu einem derartigen reformatorischen Entscheid ermächtigt (vgl. § 63;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 8). Es stellt sich dann aber die Frage,

nach welchen Kriterien das Gericht die Anordnung treffen soll. Wird von einer Anwendung

des Aufnahmereglements abgesehen, besteht für die vom Beschwerdeführer abgelegte

Aufnahmeprüfung keine Regelung mehr. Weder Prüfungsfächer noch zu erreichender

Notendurchschnitt hätten eine materiell-gesetzliche Basis. Es würde insofern an

den in § 14 MittelschulG vorgeschriebenen Bedingungen für die Aufnahme ans

Gymnasium fehlen.

5.7

Die blosse Nichtanwendung einer generell-abstrakten Regelung ist deshalb

nicht immer geeignet, den verfassungs- oder gesetzeskonformen Zustand

wiederherzustellen. Sie ist namentlich in Fällen nicht angezeigt, in denen

positive staatliche Leistungen durchgesetzt werden sollen (Bernhard Rütsche,

Rechtsfolgen von Normenkontrollen, ZBl 106/2005, S. 273 ff., 284;

Moor, S. 104 f.). In derartigen Fällen drängt sich eine richterliche

Ersatzregelung auf (dazu und zum Folgenden Rütsche, S. 278 ff.,

288.

ff.; Giovanni Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Basel 1991,

S. 452 ff.). Eine solche ist vorliegend umso mehr angebracht, als

nicht in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers eingegriffen wird. Vielmehr

wird das Gericht anstelle des säumigen Verordnungsgebers tätig. Ausserdem kann

sich das Gericht an vorgegeben Rechtsnormen orientieren; das vom Erziehungsrat

erlassene Aufnahmereglement steht materiell nicht im Widerspruch zum übergeordneten

Recht. Es ist einzig vom unzuständigen Organ erlassen worden. Weiter geht es

nicht um die Klärung komplexer Verhältnisse, sondern um den überschaubaren

Bereich der Aufnahmeprüfungen. Die Folgen einer Ersatzregelung wiederum sind

absehbar; insbesondere ist nicht mit Vollzugsschwierigkeiten zu rechnen. Das

Gericht ist deshalb durchaus in der Lage, die Regelungslücke provisorisch zu

füllen. Hierfür ist sowohl aus Gründen der Praktikabilität als auch der

Rechtsgleichheit auf die Bestimmungen des Aufnahmereglements abzustellen. Die §§ 6 ff.

Aufnahmereglement sind daher als richterliche Ersatzregelung sinngemäss heranzuziehen.

Gleiches gilt für die beanstandete Vorgabe eines Notenschnitts. Diese findet

ihre Grundlage in § 8 Abs. 2 Aufnahmereglement, nach welchem die

Zuständigkeit für die Bewertungsrichtlinien, wie der vorgegebene Notenschnitt

eine darstellt, bei den mit der Prüfung beauftragten Lehrern liegt. Das Gericht

verkennt dabei nicht, dass gemäss Wortlaut von § 8 Abs. 2 die

Projektgruppe ZAP gar nicht für die Vorgabe des Notenschnitts zuständig ist.

Das Aufnahmereglement stammt allerdings von 1985 und trägt damit der Einführung

der zentralen Aufnahmeprüfung nicht Rechnung. Vielmehr geht das Reglement von

der Situation vor Einführung der zentralen Aufnahmeprüfung aus, als Aufgabenstellung,

Korrektur und Benotung innerhalb des Kantons je nach Region divergierten. Es

ist deshalb überholt. Dessen ungeachtet sind die §§ 6 ff.

Aufnahmereglement sowie die Vorgabe eines Notenschnitts materiell nicht zu

beanstanden und bedürfen auch keiner formell-gesetzlichen Grundlage.

5.8

Insbesondere verstossen die Aufnahmebedingungen – anders als vom

Beschwerdeführer gerügt – nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8

BV) und den aktuell noch nicht einklagbaren gleichberechtigten Zugang zu den

Bildungseinrichtungen (Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 138

Abs. 2 KV; siehe auch Art. 11 Abs. 1 und 3 KV). Der

Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, die hohen Vornoten in Mathematik

und Deutsch würden mittels der Note für den Deutschaufsatz gesenkt. Damit

würden sprachlich begabte Kandidaten – in der Regel Mädchen – gegenüber naturwissenschaftlich

begabten bevorzugt. Er übersieht dabei, dass auch im Fach Mathematik streng

bewertet wird, sodass ein Korrektiv gegenüber den hohen Vornoten besteht. Er

selber hat in der schriftlichen Mathematik-Prüfung die Note 3.5 erzielt, in der

mündlichen die Note 3.75.

5.9

Zieht das Gericht sinngemäss die §§ 6 ff. Aufnahmereglement

heran, bleibt die Beurteilung der Prüfungsleistung unverändert. Der

Beschwerdeführer erreicht den erforderlichen Notendurchschnitt gemäss § 12

Aufnahmereglement nicht. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Dem Umstand,

dass der Beschwerdeführer zu Recht einen Verstoss gegen das Legalitätsprinzip

gerügt hat, ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (dazu Biaggini,

Verfassung und Richterrecht, S. 466).

5.10

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Edition der Vorgaben betreffend

Notenschnitt ist mit den Beilagen zum Schreiben vom 1. September 2009

gegenstandslos geworden.

6.

6.1

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend

ihrem Unterliegen. Unabhängig vom Verfahrensausgang können die Kosten nach dem

Verursacherprinzip auferlegt werden (§ 70 VRG in Verbindung mit § 13 Abs. 2;

Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 20 ff., dort auch zum Folgenden). Unterlieger-

und Verursacherprinzip gelten aber nicht umfassend, sondern erfahren vor allem

aus Billigkeitsgründen Einschränkungen. Angesichts der Umstände ist dem Beschwerdeführer

ein Teil der Kosten zu erlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rügen des

Beschwerdeführers nur hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage verfangen. Die

Kosten sind deshalb zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen.

6.2

Entgegen dem Wortlaut von § 17 Abs. 2 VRG trifft die Pflicht zur

Leistung einer Parteientschädigung nicht nur die unterliegende Partei (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 24 N. 33, dort auch zum Folgenden). Nach dem

Verursacherprinzip kann eine Parteientschädigung auch anderen

Verfahrensbeteiligten auferlegt werden – ungeachtet von deren Parteistellung.

So kann auch die obsiegende Partei zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung

an die unterliegende Partei verpflichtet werden, wenn sie das betreffende Verfahren

durch ihr Verhalten unnötigerweise verursacht hat. Gleiches gilt für eine

Rechtsmittelinstanz (VGr, 11. Februar 2004, VB.2003.00400, E. 4,

www.vgrzh.ch; vgl. auch Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen

Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1986, S. 137 ff.). Vorliegend sind aber

weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz für die fehlerhafte rechtliche

Grundlage verantwortlich. Eine Parteientschädigung bleibt dem Beschwerdeführer

deshalb verwehrt.

6.3

Was das vorinstanzliche Verfahren anbelangt, sind die Kostenfolgen nach dem

Gesagten neu festzulegen. Die Verfahrenskosten sind zur Hälfte der Staatskasse

zu belassen. Eine Parteientschädigung steht dem Beschwerdeführer dagegen auch

für das vorinstanzliche Verfahren nicht zu.

7.

Gemäss

dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR

173.

) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen

Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der

Weiterbildung und der Berufsausübung (Art. 83 lit. t BGG). Es ist

daher auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu verweisen (Art. 113

BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der Bildungsdirektion vom 4. August

2009 werden die Rekurskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und

der Staatskasse belassen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden je

zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und auf die Gerichtskasse genommen.

4. Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …