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Entscheid

VB.2009.00453

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00453

3. Februar 2010Deutsch12 min

(URT.2010.12077)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1966, Staatsangehörige von C, reiste am 8. September

1999 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Gesuch wurde am 11. April

2003 letztinstanzlich abgewiesen. Der Aufforderung zur Ausreise kam A nicht

nach. Stattdessen heiratete sie am 9. Januar 2004 den Schweizer Bürger D,

geboren 1959, und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Gatten,

welche letztmals bis 8. Januar 2008 verlängert wurde.

Weil A zwischen 2002 und 2007 mehrere rechtskräftige

Strafentscheide erwirkte, verweigerte ihr das Migrationsamt mit Verfügung vom

22. April 2008 den weiteren Aufenthalt in der Schweiz.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat

am 12. August 2009 ab.

Erwägungen

II.

Mit einer in französischer Sprache verfassten Beschwerde

wandte sich A an das Verwaltungsgericht. Sie wurde per Präsidialverfügung zur

Einreichung einer Übersetzung und zur Leistung einer Kaution aufgefordert.

Innert Frist reichte sie eine vom 27. August 2009 datierte Beschwerde in

deutscher Sprache nach und beantragte sinngemäss, ihr sei der weitere

Aufenthalt zu gestatten. Die Frist zur Leistung der Kaution wurde ihr

abgenommen, nachdem sie am 17. September 2009 um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung nachgesucht hatte.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer

Vernehmlassung vom 6. Oktober 2009 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der

seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005) hat jede Person bei

Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde,

welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten

umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als verwaltungsinterne

Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a

BV nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des Bestehens eines

Rechtsanspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten (VGr, 12. März

2009, VB.2009.00067, E. 2.1, www.vgrzh.ch).

1.2

Die

Beschwerdeführerin hat das Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung

am 13. November 2007 und somit vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) eingereicht, weshalb vorliegend

noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer (ANAG) zur Anwendung gelangt (Art. 126 Abs. 1 AuG).

2.

2.1

Der

Regierungsrat hat hauptsächlich erwogen, dass die Beschwerdeführerin wegen

ihrer Heirat mit einem Schweizer grundsätzlich einen Aufenthaltsanspruch

besitze. Es liege aber ein Ausweisungsgrund vor, weil die Beschwerdeführerin wiederholt

straffällig geworden sei. Sie habe trotz mehrerer Verurteilungen nicht vom

Betäubungsmittelhandel abgelassen, weshalb ein erhebliches öffentliches

Interesse an ihrer Wegweisung bestehe.

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie

habe sich bereits im Jahr 2002 vom Betäubungsmittelhandel distanziert. Die

späteren Anschuldigungen seien unwahr. Auch ihre damalige Anwältin sei gegen

sie gewesen. Sie habe eine sehr schwere Jugend in ihrem Heimatland gehabt. Um

ihre Gesundheit sei es schlecht bestellt, weshalb sie in ihrer Heimat nicht

überleben könne.

2.2

Der

ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren besteht ein Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.

Diese Ansprüche erlöschen, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1

ANAG). Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Ausländer wegen eines

Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1

lit. a ANAG).

Vorliegend ist die Beschwerdeführerin mehrfach straffällig

geworden. Am 27. September 2002 wurde sie vom Bezirksgericht E wegen

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von

fünfzehn Monaten verurteilt. Es folgten Strafbefehle wegen eines ANAG-Vergehens

(17. Dezember 2002, drei Monate Gefängnis) und weiterer Betäubungsmitteldelikte

(10. Dezember 2003, 90 Tage Gefängnis, sowie 17. Dezember 2007,

Geldstrafe von Fr. 4'200.-).

Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sie rechtskräftige

Strafentscheide infrage stellt. Dem Verwaltungsgericht ist eine diesbezügliche

Überprüfung untersagt. Wenn sie sich ihrer Meinung nach seit 2002 vom

Betäubungsmittelhandel distanziert hat und die weiteren Verurteilungen zu

Unrecht erfolgt sind, hätte sie bezüglich der beiden Strafbefehle eine

gerichtliche Beurteilung verlangen müssen. Sie kann deren Richtigkeit im Verfahren

vor Verwaltungsgericht nicht mehr anzweifeln.

Der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a

ANAG ist damit ohne Weiteres erfüllt.

2.3

Selbst

wenn ein Ausweisungsgrund gegeben ist, erlischt der Anspruch nach Art. 7 Abs. 1

ANAG erst dann, wenn sich die Verweigerung der Bewilligung als verhältnismässig

erweist (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a).

2.3.1

Die Beschwerdeführerin hat wiederholt mit Betäubungsmitteln gehandelt. Das Bezirksgericht

E hat ihr Verschulden im Urteil vom 27. September 2002 angesichts der in

Umlauf gebrachten Kokainmenge von 110 Gramm als nicht mehr leicht eingestuft.

Sie liess sich trotz einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe nicht belehren und

handelte weiter mit Kokain. Kurz vor Erlass des vorinstanzlichen Beschlusses

ist ein neues Strafurteil gegen sie ergangen. Am 20. Mai 2009 wurde sie

vom Bezirksgericht E wiederum wegen Kokainhandels zu einer Freiheitsstrafe von

zwei Jahren verurteilt. Dabei stellte das Gericht angesichts der Menge von 83,3

Nettogramm ein mittelschweres Verschulden fest. Auch wenn dieses Urteil noch

nicht rechtskräftig ist, kann berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführerin

zumindest teilweise geständig ist.

Bei Betäubungsmitteldelikten verfolgen sowohl das

Bundesgericht als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine

strenge Praxis, weil durch diese Taten regelmässig eine Vielzahl von Menschen gefährdet

werden (vgl. BGE 125 II 521 E. 4a/aa; EGMR, 17. April 2003, Yilmaz,

52853/99, §§ 42, 44 und 46 mit zahlreichen Hinweisen, www.echr.coe.int).

Die nicht einsichtige Beschwerdeführerin liess sich durch wiederholte Strafen

nicht vom Handel mit Betäubungsmitteln abbringen. Dabei hat sie nicht unerhebliche

Mengen Kokain in Umlauf gebracht. Ihr Verschulden wurde von den Strafgerichten

als nicht mehr leicht bis mittelschwer eingestuft. Das öffentliche Interesse an

ihrer Entfernung aus dem Schweizer Staatsgebiet muss deshalb als erheblich

bezeichnet werden.

2.3.2

Die Beschwerdeführerin ist erst im Alter von 33 Jahren in die Schweiz

gekommen. Sie befindet sich zwar seit mittlerweile über zehn Jahren hier; die

Dauer ist indes erheblich zu relativieren, weil sie die ersten Jahre als

Asylbewerberin lediglich ein prozessuales Anwesenheitsrecht besass, sich

anschliessend illegal in der Schweiz aufhielt und erst seit Anfang 2004 über

eine Aufenthaltsbewilligung verfügte. Zu berücksichtigen ist zudem, dass sie

sich seit längerer Zeit im Strafvollzug befindet.

Eine übermässige Integration der Beschwerdeführerin liegt

denn auch nicht vor. Sie hat – abgesehen vom Ehemann – keine Angehörigen in der

Schweiz. Sie spricht trotz mehrjährigen Aufenthalts schlecht Deutsch und

brauchte noch am 16. Januar 2009 einen Dolmetscher. In ihrem Heimatland

leben ihre sieben Kinder und ihr Bruder. Eine Rückkehr ist ihr in Würdigung

aller Umstände zuzumuten. Der Umstand, dass sie gemäss eigener Aussage eine

sehr schwere Jugend in ihrem Heimatland hatte, vermag die Interessenabwägung

nicht zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Dasselbe gilt für die aktenkundige

schwere Krankheit der Beschwerdeführerin. Das öffentliche Interesse an ihrer

Wegweisung wiegt derart schwer, dass eine Aufenthaltsbewilligung für eine

medizinische Behandlung nach Art. 33 der Verordnung vom 6. Oktober

1986.

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer nicht infrage kommt. Zudem

dürften die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Im Übrigen kann auf die

ausführliche Begründung der Vorinstanz verwiesen werden (§ 28 Abs. 1

in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.4

Unbeachtlich

für den vorliegenden Entscheid ist, ob die Beschwerdeführerin und ihr Schweizer

Ehemann ihre Ehe nach wie vor leben. Der Regierungsrat hat zu Recht ausgeführt,

dass der Ehemann eine Trennung von der Beschwerdeführerin hinzunehmen habe,

wenn er ihr nicht ins Ausland folgen wolle. Zudem bestehen ernsthafte Zweifel,

dass die Ehe überhaupt noch gelebt wird. Gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts E

vom 20. Mai 2009 ist mit einer baldigen Scheidung zu rechnen.

Zusammenfassend wurde der Beschwerdeführerin die

Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht verlängert.

3.

Wie erwähnt, ist die Beschwerdeführerin in ihrer

Gesundheit stark beeinträchtigt. Wenn eine adäquate medizinische Versorgung in

ihrem Heimatland nicht möglich wäre, müsste eine vorläufige Aufnahme geprüft

werden.

3.1

Vorliegend

ist noch das alte Recht anwendbar (vgl. E. 1.2). Beim Widerruf einer Bewilligung

kann die kantonale Behörde einen Ausländer nur zur Ausreise aus dem Kanton

verpflichten. Dieser muss die Schweiz erst verlassen, wenn die Ausreisepflicht

vom Bundesamt für Migration auf die ganze Schweiz ausgedehnt wird (Art. 12

Abs. 3 ANAG). Im Rahmen dieses Entscheids hat das Bundesamt auch eine

allfällige vorläufige Aufnahme zu prüfen (Art. 14a ff. ANAG).

Das Bundesverwaltungsgericht ist indes der Auffassung,

dass in altrechtlichen Fällen kein Ausdehnungsentscheid zu erfolgen habe, wenn

der Entscheid der kantonalen Behörden nach dem 1. Januar 2008 ergehe. Denn

der Sachentscheid sei vom Vollstreckungsverfahren zu trennen. Über die

Vollstreckung könne erst nach dem Sachentscheid befunden werden. Wenn der

Sachentscheid nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes ergehe, fehle es an der

sachlichen Zuständigkeit des Bundesamts für Migration, über die Vollstreckung

zu befinden, weil hierfür die Kantone nach neuem Recht zuständig seien (vgl.

BVGer, 6. Mai 2009, C-5368/2008, insb. E. 4.2 und 4.3, www.bvger.ch).

3.2

Zwar lässt

sich das Vollstreckungsverfahren theoretisch vom Sachentscheid trennen;

grundsätzlich wird aber im selben Verfahren über den Aufenthaltsanspruch des

Ausländers und die Vollstreckbarkeit einer allfälligen Wegweisung entschieden.

Das Bundesgericht hat die Aufteilung beider Verfahren denn auch als

unzweckmässig bezeichnet (BGE 135 II 110 E. 3.2). Im Regelfall beginnt

somit nach dem Sachentscheid kein separates Vollstreckungsverfahren.

Das Ausländergesetz stellt für die Frage, ob das neue

Recht anwendbar ist, auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ab (Art. 126

Abs. 1 AuG). Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Grundsatz auf die

Einleitung des Verfahrens schlechthin ausgedehnt (BVGE 2008/1, E. 2.3).

Keine Rolle spielt es, ob der Entscheid selber noch vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes

ergeht; entscheidend ist lediglich die Hängigkeit des Verfahrens.

Mit der Anwendbarkeit des alten Rechts gehen auch die

altrechtlichen Zuständigkeiten einher. So können kantonale Behörden auch nach

dem 1. Januar 2008 Ausländer ausweisen – obwohl ihnen diese Zuständigkeit

nach neuem Recht abgeht – sofern das Verfahren vor Inkrafttreten des

Ausländergesetzes eingeleitet worden ist (vgl. BGr, 27. Oktober 2009,

2C_315/2009, E. 3, www.bger.ch). Mithin wird mit der Hängigkeit des

Verfahrens vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes die Anwendbarkeit des alten

Rechts mit den entsprechenden Zuständigkeiten perpetuiert. Die kantonalen

Behörden dürfen demnach in altrechtlichen Fällen nur eine Wegweisung aus dem

Kantonsgebiet aussprechen; die Ausdehnung auf die Schweiz obliegt dem Bundesamt

für Migration.

3.3

Zusammenfassend

ist die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auffassung abzulehnen. Das

Migrationsamt hat die Beschwerdeführerin zu Recht nur aus dem Kanton Zürich

weggewiesen. Es war nicht gehalten, in der Sache nach altem Recht zu entscheiden,

die Vollstreckbarkeit der Wegweisung aber nach neuem Recht zu beurteilen, nur

weil es zufällig nach dem 1. Januar 2008 entschieden hat. Vorliegend ist

das alte Recht anwendbar, weshalb sich sowohl die Frage nach dem

Aufenthaltsanspruch wie auch jene nach einer allfälligen vorläufigen Aufnahme

nach diesem beurteilt. Folglich hat das Bundesamt für Migration über eine

allfällige vorläufige Aufnahme zu befinden.

3.4

Verneint

das Bundesamt seine Zuständigkeit unter Hinweis auf den zitierten Bundesverwaltungsgerichtsentscheid,

hat das Migrationsamt die Vollstreckbarkeit der Wegweisung in einem zweiten

Verfahren zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin darf die Kompetenzstreitigkeit

in dieser wichtigen Frage nicht zum Nachteil gereichen.

4.

Zusammenfassend vermochte die Beschwerdeführerin den

vorinstanzlichen Entscheid mit ihren Vorbringen nicht anzuzweifeln. Die

Beschwerde ist abzuweisen.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Ihr Antrag auf

unentgeltliche Prozessführung ist wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit

abzuweisen (§ 16 Abs. 1 VRG). In Bezug auf die Vollstreckbarkeit der

Wegweisung war klar, dass dem Verwaltungsgericht ein Entscheid darüber verwehrt

blieb, nachdem sich beide Vorinstanzen hierzu nicht geäussert hatten. Vielmehr

musste der Beschwerdeführerin nach den vorinstanzlichen Erwägungen bewusst

sein, dass diese Frage Gegenstand eines separaten Verfahrens bildet.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen;

und

entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung

an…