Lexipedia

Entscheid

VB.2009.00471

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00471

16. Dezember 2009Deutsch13 min

(URT.2009.11973)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 11. November 2008 verweigerte die Baukommission

Küsnacht B die baurechtliche Bewilligung für das 1980 an die

Einfamilienhausliegenschaft D-Strasse 01 in Küsnacht angebaute

Gewächshaus, verzichtete aber gleichzeitig auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands.

Erwägungen

II.

Den hiergegen vom Eigentümer des angrenzenden Grundstücks A

am 23. Dezember 2008 erhobenen Rekurs mit dem Antrag, die Beseitigung des

Gewächshauses anzuordnen, wies die Baurekurskommission II am 23. Juni 2009 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 3. September 2009 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

aufzuheben und die Baubehörde anzuweisen, für die Beseitigung des

widerrechtlich erstellten Gewächshauses zu sorgen.

Die Vorinstanz beantragte am 22. September 2009 Abweisung

der Beschwerde. Die Baukommission Küsnacht liess am 16. Oktober 2009 Abweisung

des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen, während

sich der private Beschwerdegegner nicht vernehmen liess.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Einfamilienhausliegenschaften der privaten Parteien

gehören zu einer 1977 bewilligten und in den folgenden Jahren erstellten

Arealüberbauung. Auf der 2 m tiefen Fläche zwischen den beiden Häusern

baute der private Beschwerdegegner im Jahr 1980 an der Nordfassade seines

Hauses D-Strasse 01 ein 8,23 m langes, 1,73 m breites und 1,66 m

hohes Gewächshaus an, welches gegenüber der Südfassade des Hauses D-Strasse 02

einen Abstand von lediglich 25 cm einhält.

Am 14. Oktober 1980 bewilligte die Baukommission Küsnacht

verschiedene Projektänderungen, verweigerte indessen die Bewilligung für den Gewächshausanbau.

Nachdem der private Beschwerdegegner hiergegen Rekurs erhoben und gleichzeitig

ein Wiedererwägungsgesuch gestellt hatte, beschloss die Baukommission am 23.

Dezember 1980, die Baute im Sinne eines Schreibens der Baubehörde vom 19.

Dezember 1980 zu tolerieren und die Bewilligungsverweigerung aufzuheben, worauf

der Rekurs zurückgezogen und das Verfahren am 17. Februar 1981 abgeschrieben

wurde. Im erwähnten Schreiben war dem privaten Beschwerdegegner erläutert

worden, dass keine Baubewilligung erteilt werden könne; gleichzeitig wurde ihm

vorgeschlagen, die Bauverweigerung aufzuheben und auf die Durchführung eines

Bewilligungsverfahrens zu verzichten. Der leicht demontierbare Anbau würde auf

Zusehen hin toleriert; falls sich jedoch Dritte über das Gewächshaus beschweren

sollten oder falls versucht würde, aus der vorliegenden Situation Vorteile zu erlangen,

wäre ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Nachdem, wie aus

einem Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Mai 1982 an das Bauamt hervorgeht,

dieser schon im Juni 1981 Einwände gegen das Gewächshaus an seiner Grenze

erhoben hatte und diese im erwähnten Schreiben erneuert und zudem um eine

schriftliche Bestätigung der bereits telefonisch erteilten Zusage ersucht

hatte, dass das Gewächshaus nicht bewilligt, sondern nur auf Zusehen hin

geduldet sei, äusserte sich das Bauamt am 7. Mai 1982 wie folgt:

"Die

Baukommission fasste zu dieser Sache am 16. Dezember 1980 den Beschluss, den

leicht demontierbaren Anbau auf Zusehen hin zu tolerieren. Sollte jedoch der

Fall eintreten, dass sich Drittpersonen über das Gewächshaus beschweren oder

von Dritten versucht würde, sich aus der vorliegenden Situation Vorteile zu

verschaffen, so müsste von der Baubehörde unverzüglich ein ordentliches

Baubewilligungsverfahren verlangt werden.

Im

Rahmen eines solchen Verfahrens steht Ihnen der Rekursweg für allfällige

nachbarliche Ansprüche hinsichtlich des Kant. Planungs- und Baugesetzes

offen."

Am 20. September 1997 gelangte der Beschwerdeführer erneut

an den privaten Beschwerdegegner und ersuchte ihn um eine einvernehmliche

Lösung in Bezug auf das ihn wegen des verschlechterten Zugangs zu seinem

rückwärtigen Garten zunehmend störende, bisher tolerierte Gewächshaus. Nachdem

in der Folge offenbar keine Lösung gefunden werden konnte, ersuchte der

Beschwerdeführer das Bauamt am 11. Oktober 2004 um Durchführung eines

Baubewilligungsverfahrens. Nachdem wegen einer möglich scheinenden Einigung der

privaten Parteien die Behörde das Gesuch sistiert hatte, erneuerte der

Beschwerdeführer sein Begehren am 29. Januar 2005 sowie – offenbar nach

weiteren Verhandlungen mit dem privaten Beschwerdegegner – am 19. April 2006.

2.

Dass für das streitbetroffene

Gewächshaus keine baurechtliche Bewilligung erteilt werden kann, ist

unbestritten; zu entscheiden ist lediglich, ob die unbewilligte Baute zu

beseitigen ist.

2.1

Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat die

zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den

rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend

die vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung. Ein Ermessen, ob die zuständige

Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,

besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000

Nr. 23, E. 3a; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in:

Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in

Bausachen, Basel 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der

Verhältnismässigkeit zu beachten. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger

Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262).

Geringfügig ist eine Abweichung damit dann, wenn nur um Weniges von der

materiellen Vorschrift abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen

oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt (Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665). Bei bedeutenderen Abweichungen

von den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu

einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes führen (RB

2000.

Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen vor, wenn der Bauherr

gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der

Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche

Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit

Hinweisen).

2.2

Mit ohne baurechtliche Bewilligung errichteten, den Grenz- und/oder

Gebäudeabstand unterschreitenden Gebäuden, deren Beseitigung der Nachbar nach

mehr als zehnjährigem Bestand verlangt, hatte sich das Verwaltungsgericht schon

verschiedentlich zu befassen. Dabei hat es erwogen, dass die jahrelange

widerspruchslose Duldung solcher Bauten durch den Nachbarn als stillschweigende

Zustimmung zu deuten sei, die zwar die gemäss § 5 lit. l der

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1977 (BauVV) für eine nachträgliche

Bewilligung erforderliche Zustimmungserklärung nicht ersetze, die jedoch eine

Beseitigung der Baute als unverhältnismässig erscheinen lasse (VGr, 1. Oktober

2008, VB.2008.00252, E. 4.3; 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.4, beide

unter www.vgrzh.ch; VGr, 14. März 2007, VB.2006.00435, E. 3.3). Dabei hat es

vor allem berücksichtigt, dass mit dem Inkrafttreten der Revision des Planungs-

und Baugesetzes im Jahr 1991 und der damit geschaffenen Möglichkeit, formlose

Näherbaurechte zu stipulieren (vgl. § 270 Abs. 3 PBG; RB 2001 Nr. 69 = BEZ

2001.

Nr. 49), die kantonalen und kommunalen Grenzabstände weitgehend – mit

Ausnahme der wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belange – der Disposition

der privaten Grundeigentümer überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die

ordentlichen öffentlich-rechtlichen Grenzabstände von der Baubehörde nicht mehr

durchgesetzt werden können (BEZ 1995 Nr. 17). Aus der Sicht der Behörde

erscheint der Regelverstoss deshalb in der Regel nicht als schwerwiegend und

entsprechend gering wiegt das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der

Abstandsvorschriften; selbst bei einem Bauherrn, der nicht gutgläubig

angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, kann deshalb auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden.

Aufgrund dieser Relativierung des öffentlichen Interesses

rückt für die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands die nachbarschützende Funktion der Grenz- und

Gebäudeabstände in den Vordergrund (VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E.

4.

; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.3, beide unter www.vgrzh.ch) und

ist vorab die Abwägung zwischen den infrage stehenden privaten Interessen von

Bedeutung. Das Interesse des Nachbarn an der Beseitigung der abstandswidrigen

Baute ist dabei insbesondere auch im Lichte seines bisherigen Verhaltens bzw.

desjenigen seiner allfälligen Rechtsvorgänger zu beurteilen; wird die

Erstellung der unbewilligten Baute widerspruchslos hingenommen und wird sie in

der Folge über mehr als zehn Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende

Zustimmung schliessen und vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in

der Regel kein hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen

Baute zu begründen (vgl. VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E. 4.3; 12. März

2008, VB.2007.00348, E. 1.2.4, beide unter www.vgrzh.ch; VGr, 14. März 2007,

VB.2006.00435, E. 3.3).

2.3

Ob hier der private Beschwerdegegner, der sich im ganzen

Rechtsmittelverfahren nie hat vernehmen lassen, sich seinerzeit zur

Bauausführung ermächtigt fühlen durfte und damit gutgläubig war, lässt sich

aufgrund der Akten nicht feststellen. Weil wie vorstehend dargelegt die

Abstandsunterschreitung aus behördlicher Sicht nur einen geringfügigen Mangel

darstellt, steht indessen eine allfällige Bösgläubigkeit dem Verzicht auf die

Beseitigung der Baute nicht entgegen. Wie es zur Erstellung der ohne

nachbarliche Zustimmung offenkundig nicht bewilligungsfähigen Baute gekommen

ist, braucht deshalb nicht näher untersucht zu werden.

Hingegen ist aufgrund der Akten zu schliessen, dass nach

der Bauverweigerung vom 14. Oktober 1980 und deren Widerruf vom 23.

Dezember 1980 sowie dem gleichzeitigen Verzicht auf die Durchführung eines

Bewilligungsverfahrens der private Beschwerdegegner sich der fehlenden

Bewilligungsfähigkeit bewusst war und sich aufgrund des Briefes der Baubehörde

vom 19. Dezember 1980 damit abgefunden hatte, dass die Baute nur auf Zusehen

hin toleriert wurde und bei Anständen ein Bewilligungsverfahren eingeleitet würde.

Sodann ist aktenmässig erstellt, dass der Beschwerdeführer schon im Juni 1981

Einwände gegen das Gewächshaus erhoben hatte. Aufgrund des Antwortschreibens

des Bauamts vom 7. Mai 1982 durfte er sodann in guten Treuen annehmen, dass das

Gewächshaus nur auf Zusehen hin toleriert und auf sein Begehren hin ein Baubewilligungsverfahren

eingeleitet würde. In der Folge unternahm er am 20. September und 19. November

1997, 11. Oktober 2004, 29. Januar 2005 und 19. April 2006 verschiedene

Versuche zur Klärung der Verhältnisse, welche keinen Zweifel darüber

offenliessen, dass er sich mit dem Bestand der abstandswidrigen Baute nicht

abgefunden hatte.

2.4

Anders als in den vom Verwaltungsgericht in VB.2008.00252, VB.2007.00348

und VB.2006.00435 beurteilten Fällen kann hier von einer jahrelangen

widerspruchslosen Duldung und damit von einer stillschweigenden Zustimmung zur

abstandswidrigen Baute keine Rede sein. Vielmehr hat der Beschwerdeführer

seinen Widerstand frühzeitig angemeldet und daran in den folgenden Jahren in

einer für den privaten Beschwerdegegner und die Behörde erkennbaren Weise

festgehalten. Wenn er nicht bereits in einem früheren Zeitpunkt auf der von der

Behörde mindestens implizit in Aussicht gestellten Durchsetzung des

rechtmässigen Zustands und damit auf der Beseitigung des abstandswidrigen

Anbaus bestanden hat, so ist dies auf die behördliche Zusicherung, dass die

Baute nur auf Zusehen hin toleriert würde, zurückzuführen sowie darauf, dass

dem Beschwerdeführer, wie aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz

hervorgeht, an guten nachbarlichen Beziehungen und deshalb an einer

einvernehmlichen Lösung gelegen war. Unter solchen Umständen ist kein Grund

ersichtlich, das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der ihn schützenden

Abstandsvorschriften geringer zu gewichten als dasjenige des Bauherrn an der

Beibehaltung der unter Verletzung der Abstandsvorschriften eigenmächtig

errichteten Baute. Dessen Interessen wiegen hier nur schon deshalb nicht

schwer, weil er während langer Zeit vom rechtswidrigen Zustand profitieren

konnte und der "leicht demontierbare Anbau" nach rund 29 Jahren

längstens amortisiert ist. Dagegen sind die erheblichen Nachteile offenkundig,

die dem Beschwerdeführer durch die gegenüber seiner eigenen Liegenschaft nur

einen Abstand von 25 cm einhaltenden Anbaute erwachsen.

2.5

Die

Vorinstanz geht unter Verweis auf einen Entscheid der Baurekurskommission III

vom 6. Juni 2007 (BEZ 2008 Nr. 28) davon aus, dass für die Anordnung von

Wiederherstellungsmassnahmen eine Verjährungsfrist von 10 Jahren gelte, weshalb

die Beseitigung der Baute heute nicht mehr angeordnet werden könne. In jenem

Entscheid wird auf den Entscheid VB.2006.00016 vom 16. August 2006 Bezug

genommen, wo das Verwaltungsgericht entschied, dass ein rechtskräftiger

baupolizeilicher Beseitigungsbefehl, der in der Folge nicht durchgesetzt wird,

nach Ablauf von 10 Jahren nicht mehr vollstreckt werden kann. Damit lässt sich

der vorliegende Fall jedoch nicht vergleichen. Vielmehr hat hier die Baubehörde

– aus welchen Gründen auch immer – die zuvor ausgesprochene Bauverweigerung

aufgehoben und die Frage der Bewilligungsfähigkeit in der Schwebe gelassen,

sodass ein Beseitigungsbefehl, der hätte vollstreckt werden können, überhaupt

nie erging. Für die Anwendung der bei Vollstreckungsmassnahmen vorgeschlagenen

10-jährigen Verjährungsfrist (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales

Bauen, Zürich 1999, S. 187 f.) besteht deshalb keine Grundlage.

Nachdem er seinen Widerstand gegen die abstandswidrige Baute zeitgerecht

geltend gemacht und ihm die Baubehörde schriftlich versichert hatte, den

"leicht demontierbaren Anbau" nur auf Zusehen hin zu tolerieren und

bei Anständen ein Bewilligungsverfahren einzuleiten, durfte der

Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen, dass die Beseitigung innerhalb

der Frist von 30 Jahren verlangt werden könne, nach deren Ablauf gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 107 Ia 123; 105 Ib 270, Ruoss

Fierz S. 63 ff.) die Befugnis zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände

verjährt.

2.6

Zusammenfassend ergibt sich, dass weder die Abwägung der massgeblichen

Interessen noch der Zeitablauf es rechtfertigen, auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands und damit auf die Beseitigung des abstandswidrigen

Gewächshaus-Anbaus zu verzichten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und

unter Aufhebung des Rekursentscheids sowie von Dispositiv-Ziffer 2 des

Baukommissionsbeschlusses vom 11. November 2008 die Baubehörde einzuladen, dem

privaten Beschwerdegegner eine angemessene Beseitigungsfrist anzusetzen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnern je zur Hälfte aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), denen

als Unterliegenden eine Parteientschädigung von vornherein nicht zusteht (§ 17

Abs. 2 VRG). Eine solche bleibt auch dem nicht anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführer versagt, dem durch die Beschwerdeerhebung kein besonderer

Aufwand entstanden ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid

sowie Dispositiv Ziffer 2 des Baukommissionsbeschlusses vom 11. November

2008.

werden aufgehoben. Die Baukommission Küsnacht wird eingeladen, dem

privaten Beschwerdegegner eine angemessene Frist zur Beseitigung des

baurechtswidrigen Gewächshaus-Anbaus auf der Liegenschaft D-Strasse 01

anzusetzen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte den

Beschwerdegegnern 1 und 2 auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…