VB.2009.00478

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00478

20. Januar 2010Deutsch9 min

(URT.2010.12053)

Da die Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfahrens in die Schweiz eingereist ist und einen italienischen Staatsangehörigen geheiratet hat, ist der Streitgegenstand - die Bewilligung der Einreise zum Zweck der Ehevorbereitung - entfallen und das Beschwerdeverfahren daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben (E. 3.3). Bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist zu berücksichtigen, dass die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin verursacht wurde sowie dass der Regierungsrat mit Bezug auf die Einreise vorgängig der Heirat auf den Rekurs hätte eintreten müssen (E. 3.2 und 4.1).

Sachverhalt

Die 1964 geborene A, Staatsangehörige von C, hatte bereits

im Jahr 2003 erfolglos um Asyl in der Schweiz ersucht. Weil sie in der Folge vorerst

nicht ausreiste, wurde sie strafrechtlich verurteilt. Obwohl gegen sie eine

Einreisesperre bestand, reiste sie am 25. Oktober 2006 erneut in die

Schweiz ein. Im Sommer 2007 lernte sie in Zürich den 1970 geborenen italienischen

Staatsangehörigen D, welcher im Kanton Zürich niederlassungsberechtigt ist,

kennen. A wurde im November 2007 an dessen Wohnsitz verhaftet und am 6. Dezember

2007 in ihre Heimat ausgeschafft.

Am 10. Dezember 2007

stellte sie auf der Schweizer Botschaft in E ein Gesuch um Bewilligung der

Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit D. Das Migrationsamt wies das Gesuch

am 6. Oktober 2008 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, bei der

geplanten Eheschliessung sei von einer Zweckehe zur Erlangung der

Aufenthaltsbewilligung auszugehen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhob A Rekurs beim Regierungsrat,

mit welchem sie beantragt hatte, dass die Verfügung des Migrationsamts

aufzuheben und ihr die Einreise zur Vorbereitung der Heirat und der Aufenthalt

zum Verbleib beim Ehemann zu bewilligen sei.

Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 24. Juni

2009.

auf den Rekurs nicht ein mit der Begründung, es handle sich bei der

nachgesuchten Bewilligung "um eine vorsorgliche Massnahme für den Zeitraum

(handle), in welchem die faktischen Voraussetzungen für einen Sachentscheid

über die letztlich angestrebte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim

Ehegatten (noch) nicht gegeben" seien. Damit stelle die angefochtene Verfügung

des Migrationsamts eine Zwischenverfügung dar, welche ohne Nachteil für den

späteren Hauptentscheid sei und gegen welche aus diesem Grund kein Rekurs

möglich sei.

III.

Mit Eingabe vom 9. September 2009 beantragte A durch

ihre Rechtsvertreterin dem Verwaltungsgericht, der Entscheid des Regierungsrats

sei aufzuheben und es seien ihr die Einreise in die und der Aufenthalt in der

Schweiz zu bewilligen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz

zurückzuweisen mit der Auflage, einen Sachentscheid zu fällen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion.

In einer späteren Eingabe stellte sie den Antrag, von der Kautionspflicht und den

Gerichtskosten befreit zu werden und es sei ihre Anwältin zum unentgeltlichen

Rechtsbeistand zu bestellen.

Mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 30. September

2009.

wurde ihr die gesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses

abgenommen.

Am 14. Dezember 2009 teilte die Vertreterin der Beschwerdeführerin

dem Verwaltungsgericht mit, dass die Beschwerdeführerin mit einem für Polen

ausgestellten Schengen-Visum in die Schweiz eingereist sei. Am 29. Dezember

2009.

teilte D unter Verweis auf eine beigefügte Kopie eines Auszugs aus dem

Eheregister mit, dass er die Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2009 in F

geheiratet habe, und ersucht das Gericht, das Beschwerdeverfahren "zu

sistieren".

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, beantragte am 14. Oktober 2009 die Staatskanzlei namens des

Regierungsrats ohne weitere Begründung dem Gericht, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der

seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei

Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine Beurteilung durch eine richterliche

Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen

Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als oberste

Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt,

hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf

Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde

einzutreten. Ob ein Rechtsanspruch besteht, ist somit nicht mehr

Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen. Auf die

Beschwerde ist demzufolge einzutreten.

1.2

Im Beschwerdeverfahren

überprüft das Verwaltungsgericht den Entscheid der obersten Verwaltungsbehörde,

hier des Regierungsrats, auf seine Rechtmässigkeit, worunter die richtige

Anwendung von Rechtssätzen, die rechtliche Beurteilung einer Tatsache sowie das

rechtmässige Verfahren gehört (§ 50 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Besteht von Gesetzes wegen ein Ermessensspielraum

für die Behörde, überprüft das Gericht nur, ob dieser rechtmässig gehandhabt

wurde. Für ein eigenes Ermessen des Gerichts ist kein Raum.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Regierungsrat zu

Unrecht nicht auf den Rekurs eingetreten sei. Dabei stellt sie sich auf den

Standpunkt, der Regierungsrat habe die Akten unrichtig gewürdigt. Im Rekurs sei

nämlich sowohl die Einreise zur Vorbereitung der Heiratsformalitäten als auch

der (daran anschliessende) Aufenthalt beim Ehemann nach der Heirat beantragt

worden. Auf Letzteren sei der Regierungsrat nicht eingegangen, was nachzuholen

oder durch das Verwaltungsgericht direkt zu korrigieren sei. Der Einwand des

Regierungsrats, es genüge, wenn die Einreise zum Zweck des Aufenthalts als

Ehefrau des niedergelassenen Gatten jederzeit möglich sei, verkenne, dass die

Brautleute eben gerade den Entscheid des Migrationsamts bzw. des Regierungsrats

hätten abwarten wollen, bevor die Beschwerdeführerin einreise. Das

Migrationsamt habe die Bewilligung des dauernden Aufenthalts unter Hinweis auf

Rechtsmissbrauch abgewiesen und damit sehr wohl eine materielle Wertung

vorgenommen. Diese Auffassung sei mit dem Rekurs gerügt worden.

Die Auffassung des Regierungsrats, bei Bedarf sei es der

Beschwerdeführerin möglich, kurzfristig und allenfalls vorgängig der Heirat

einzureisen, wenn es erforderlich sei, sei unzumutbar. Das Zivilstandsamt F

habe bereits am 8. Februar 2008 mitgeteilt, dass die Brautleute gemeinsam

vorsprechen möchten, um ein Dokument zu unterschreiben. Nach einer unbenützten

Einsprachefrist von zehn Tagen stehe dann der Heirat nichts mehr entgegen.

Müsste die Beschwerdeführerin wegen dieser zehn Tage zurück- und wieder in die

Schweiz einreisen, wäre dies finanziell unzumutbar. Sie selbst lebe in C in

einfachen Verhältnissen, und ein (zusätzliches) Flugbillett stelle gemessen an

den finanziellen Mitteln eine gewaltige Auslage dar, die einzugehen ihr nicht

zuzumuten sei. Im Übrigen sei das Verfahren des Regierungsrats willkürlich,

schikanös und überspitzt formalistisch, wenn zuerst das Migrationsamt zehn

Monate Zeit für die Anordnung gebraucht habe, dann der Regierungsrat nach

weiteren sieben Monaten auf den Rekurs nicht eintrete und der Beschwerdeführerin

einzig den Weg offenlasse, zunächst als Touristin einzureisen, zu heiraten und

dann ein erneutes Gesuch um dauernden Verbleib beim Ehemann zu stellen, wobei sie

den Entscheid in C abwarten müsste. Aufgrund des ersten Entscheids des Migrationsamts

sei davon auszugehen, dass ein solches Gesuch unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch

wiederum abgelehnt und damit nochmals der Rechtsweg beschritten werden müsste.

Dies würde bedeuten, dass die Eheleute weitere ein bis zwei Jahre gezwungenermassen

getrennt leben müssten.

3.

3.1

Das

Migrationsamt hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Einreisebewilligung

zur Vorbereitung der Heirat mit der Begründung abgewiesen, es sei eine

Scheinehe beabsichtigt, weshalb der Beschwerdeführerin nach erfolgter Eheschliessung

aufgrund von Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) kein Anspruch auf Aufenthalt zustehe.

Das Migrationsamt prüfte somit vorfrageweise den Anspruch der

Beschwerdeführerin auf dauernden Aufenthalt, welchen es durch Verweis im

Freizügigkeitsabkommen (FZA) und das Diskriminierungsverbot gemäss der Praxis

des Bundesgerichts in Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich begründet sah.

Mit Rekurs beantragte die Beschwerdeführerin, ihr sowohl

die Einreise zur Vorbereitung der Heirat als auch der Aufenthalt zum Verbleib

beim zukünftigen Ehemann zu bewilligen, und rügte in erster Linie die

Unterstellung einer Scheinehe.

3.2

Dass der

Beschwerdeführerin möglicherweise ein Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei ihrem Ehemann zusteht, hat der Regierungsrat zu Recht selbst

festgestellt. Die Beschwerdeführerin führt an, dass ihre persönliche Anwesenheit

zur Vorbereitung der Heirat notwendig sei. Träfe dies zu, wäre ihre Einreise

nicht entbehrlich, wie der Regierungsrat festgestellt hat, sondern notwendig

für die (spätere) Heirat. Diese Umstände hätten abgeklärt werden müssen. Der

Regierungsrat hätte in diesem Zusammenhang prüfen müssen, ob der

Beschwerdeführerin eine zweimalige Einreise (mit dazwischen liegender Ausreise)

angesichts ihres Wohnorts und ihrer finanziellen Verhältnisse zumutbar wäre.

Soweit der

Regierungsrat auf einen Aufenthaltsanspruch nach der Heirat nicht eingetreten

ist, ist dies nicht zu beanstanden, weil die Heirat dannzumal erst bevorstand.

3.3

Mit der während der Hängigkeit der Beschwerde

mitgeteilten Einreise in die Schweiz und der daraufhin erfolgten Heirat mit dem

italienischen Ehemann ist der Streitgegenstand – die Bewilligung der Einreise

zum Zweck der Ehevorbereitung – entfallen und das Beschwerdeverfahren daher als

gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Über das weitergehende Aufenthaltsgesuch hat das

Migrationsamt zu befinden.

4.

4.1

Bei der

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist zu berücksichtigen, dass die

Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin verursacht

wurde sowie dass der Regierungsrat mit Bezug auf die Einreise vorgängig der

Heirat auf den Rekurs hätte eintreten müssen (vgl. E. 3.2). Dies führt

dazu, dass sowohl die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens als auch die

Rekurskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine

Parteientschädigungen zuzusprechen sind (§ 13 Abs. 2 i.V.m. § 70

VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Da die Beschwerdeführerin bereits im Jahr 2007 beim Regierungsrat

und auch mit der vorliegenden Beschwerde einen Anspruch auf Aufenthalt gestützt

auf die erst Ende 2009 erfolgte Heirat mit einem italienischen Ehemann geltend

machte und gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung verlangte, war ein

wesentlicher Teil ihrer Anträge aussichtslos. Aus diesem Grund ist das Gesuch

um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Die Akten werden im

Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt überwiesen.

3.

Die Rekurskosten

werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

6.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.

82.

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung

an…