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Entscheid

VB.2009.00480

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00480

10. März 2010Deutsch15 min

(URT.2010.12169)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 10. Juli 2009 eröffnete die

Gemeinde Rüti ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe von Tiefbau- und

Strassenbauarbeiten im Bereich der E- und der F-Strasse. Innert Frist gingen

acht Offerten ein. Mit Beschluss des Gemeinderats Rüti vom 1. September

2009 wurden die ausgeschriebenen Arbeiten zum Preis von Fr. 1'498'651.60

(netto inkl. MwSt.) an die D AG vergeben. Am 2. September 2009 wurde der A

AG mitgeteilt, dass ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen worden sei.

Erwägungen

II.

Gegen den "Vergabeentscheid vom 2. September

2009" liess die A AG am 11. September 2009 beim Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die

Sache zum nochmaligen Entscheid an die Gemeinde Rüti zurückzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig

ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Gemeinde Rüti beantragte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 23. Oktober 2009 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Die Mitbeteiligte reichte keine

Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2009 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und gleichzeitig das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 30. November 2009 und Duplik vom 16. Dezember

2009.

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15

ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel

sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den

Zuschlag an die Mitbeteiligte (vgl. Beschwerdebegründung Rz. 8).

Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB). Die

Beschwerdeführerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit einem

Offertbetrag in der Höhe von Fr. 1'449'779.25 im Fall einer Zulassung zum

Verfahren gute Erfolgsaussichten hätte.

2.

Vorab ist festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen der

Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden Begründung durch die im Rahmen der

Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung sowie die der Beschwerdeführerin

eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu

nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25

E. 4a).

Zudem ist die ungenaue Bezeichnung der Firma der

Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin im "Vergabeentscheid vom 2. September

2009" kein Grund, das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren

auszuschliessen.

3.

3.1

Gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen,

wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch

Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei

der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der

Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.

Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich

um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999

Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46

E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff.,

235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich etc. 2007,

N. 272 f.).

3.2

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom

Verfahren damit, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte bei über 20

Positionen statt der ausgeschriebenen Einheitspreise den Vermerk

"inklusive" angebracht habe. Schon rein formell betrachtet gehe es um

Preisumlagerungen im grösseren Stil. Auch betragsmässig fielen die

Verschiebungen beträchtlich ins Gewicht. Namentlich seien bei den Lichtsignalanlagen,

den Regiearbeiten, den Spriessungen und dem Mehrbedarf Beton beträchtliche Kosten

zu erwarten. Es werde angenommen, dass die Beschwerdeführerin diese Kosten in

den Festpreis für die Baustelleneinrichtung eingerechnet habe. Die ausserordentliche

Höhe des Preises für die Baustelleneinrichtung in der Offerte der

Beschwerdeführerin im Vergleich zu den anderen Anbietern lasse keinen anderen

Schluss zu. Die Offerte sei somit nicht nach den Vorgaben der

Ausschreibungsunterlagen ausgefüllt worden. Es liege eine Entschädigungs- bzw.

Vergütungsvariante vor. Varianten seien jedoch nur zulässig, wenn das Grundangebot

gleichzeitig mit der Variante eingereicht werde. Das Angebot sei somit in

wesentlichen Positionen unvollständig.

3.3

Die Beschwerdeführerin lässt dazu ausführen, dass es sich bei den

Leistungen, bei welchen sie anstelle eines Einheitspreises den Vermerk

"inklusive" angebracht habe, grösstenteils um Leistungen handle, bei

welchen die Einheitspreise auch bei einer objektiven, realistischen Festlegung

derselben relativ tief lägen und erfahrungsgemäss mit keinen oder zumindest mit

keinen für den Endpreis relevanten Mengenreduktionen gerechnet werden könne.

Zudem liege keine Variante im Sinne der

Ausschreibungsbestimmungen vor. Sie habe am Leistungsverzeichnis nichts geändert

und schlage auch nicht eine andere Art der Ausführung der Position

"Baustelleneinrichtung" vor. Sie habe für diese Position lediglich einen

Betrag festgesetzt, unabhängig von den Leistungen, welche sie unter den

einzelnen Positionen zu erbringen habe. Von einer Unternehmervariante könne

keine Rede sein. Ausserdem habe sie ein Grundangebot eingereicht, indem sie das

unveränderte Leistungsverzeichnis übernommen und lediglich bei gewissen

Positionen festhalten habe, dass diese "inklusive" seien. Dass es für

diese Positionen keinen Einheitspreis gebe, liege eben in der Natur des

Angebots, indem es bei diesen Positionen nicht auf das Ausmass und damit auf

den Positionspreis ankomme. Eine Pauschalierung der Baustelleneinrichtung sei zudem

durchaus üblich und keinesfalls nachteilig für die Beschwerdegegnerin. Zwar

treffe es zu, dass sie bei verschiedenen Subpositionen keinen Einheitspreis

vermerkt, sondern den Hinweis angebracht habe, dass die betreffende Leistung im

Preis der zur Subposition zugehörigen Hauptposition inbegriffen sei. Deswegen

könne noch lange nicht von einer Entschädigungs- bzw. Vergütungsvariante gesprochen

werden.

Es liege somit weder eine wesentliche Unvollständigkeit

des Angebots noch eine wesentliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen vor

und damit auch keine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von

§ 28 lit. h SubmV. Der Ausschluss vom Verfahren sei vielmehr als

überspitzter Formalismus und als Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips

zu qualifizieren.

3.4

Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon

ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen

niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief

gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in eine

Festpreisposition übertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer

Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Denn bei einer solchen Offerte profitiert

der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis.

Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse

der offerierten Preise und andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen

Angeboten erschwert. Schliesslich führt eine Umlagerung in die Position

Baustelleneinrichtung im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Kreditgewährung,

weil die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fällig wird

(vgl. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118, Allgemeine

Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991 [SIA-Norm 118]; Andreas Bass,

Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, Baurecht,

Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.).

3.4.1

Grundlage der Offerten war das von der

Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis.

Aufgrund desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach

Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,

die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung

ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte

Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39

Abs. 1 der SIA-Norm 118; VGr, 3. Dezember 2003, BEZ 2004

Nr. 16 E. 3.1, mit Hinweisen). In einem Werkvertrag nach

Einheitspreisen wird in der Regel vereinbart, innerhalb welcher Bandbreite von

Über- bzw. Unterschreitung der erwarteten Mengen die Einheitspreise gültig

bleiben (vgl. Art. 86 Abs. 1 SIA-Norm 118). Vorliegend wurde jedoch

in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass entgegen der Regel der

SIA-Norm 118 bei veränderten Mengen ungeachtet der Grösse der Veränderung

keine Preisänderungen geltend gemacht werden können (NPK Kap. 102 Pos.

143.100

). Für die Position Baustelleneinrichtung wurde demgegenüber,

entsprechend Art. 43 SIA-Norm 118, die Offerierung eines Globalbetrags

vorgegeben (vgl. NPK Kap. 113 Pos. 111.001), wobei ausdrücklich festgehalten

wurde, welche Leistungen nicht inbegriffen seien

(vgl. NPK Kap. 113 Pos. 100).

3.4.2

Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer

Beschwerdeantwort einige Positionen des Leistungsverzeichnisses aufgeführt, bei

welchen die Beschwerdeführerin anstelle eines Einheitspreises den Vermerk

"inklusive" angebracht hat.

Zu den Lichtsignalanlagen (NPK Kap. 113 Pos. 232) ist

festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen zu Einheitspreisen zu offerieren

waren (vgl. dazu NPK Kap. 113 Pos. 100). Dennoch wurde von der Beschwerdeführerin

der Vermerk "inklusive" angebracht. Dasselbe gilt für die

Verkehrsregelung von Hand (NPK Kap. 113 Pos. 235) sowie die baulichen

Schutzmassnahmen (NPK Kap. 113 Pos. 240). Aus dem Angebot der

Mitbeteiligten geht hervor, dass sie für jede dieser Positionen Einheitspreise

in der Höhe von insgesamt Fr. 18'182.50 eingesetzt hat.

Zudem hat die Beschwerdegegnerin zutreffend festgehalten,

dass im Kapitel Regiearbeiten bei den Positionen Löhne, Materialien sowie Maschinen,

Geräte und Betriebsmaterial (NPK Kap. 111 Pos. 220, 230 und 240), im Kapitel

Abbrüche und Demontagen im Abschnitt Gebühren und Bearbeitung für Material in

Lager (NPK Kap. 117 Abschnitt 830), im Kapitel Bauarbeiten für Werkleitungen

bei der Position Grabenspriessungen bis 1,5 Meter Grabentiefe (NPK Kap. 151

Pos. 321.101), im Kapitel Pflästerungen und Abschlüsse im Abschnitt Mehrbedarf

an Beton oder Mörtel für die Fundamente von Abschlüssen (NPK Kap. 222

Abschnitt 384) sowie im Kapitel Kanalisationen und Entwässerungen in den

Abschnitten Zusatzarbeiten bei Rohrleitungssystemen sowie Reinigung von Abwasseranlagen,

Fernsehaufnahmen (NPK Kap. 237 Abschnitt 900) von der Beschwerdeführerin

jeweils der Vermerk "inklusive" angebracht wurde, obwohl durchgehend

Einheitspreise ausgeschrieben waren. Die Beschwerdeführerin hat sich weder in

der Beschwerdeschrift noch in der Replik zu den einzelnen Positionen geäussert

und insbesondere nicht dargelegt, weshalb keine Einheitspreise bestimmbar

seien. Dass es sich dabei entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin

nicht um geringfügige Beträge handelt, ergibt bereits ein summarischer

Vergleich mit dem Angebot der Mitbeteiligten, welche für diese Positionen

Einheitspreise offeriert hat. Die von der Mitbeteiligten für diese Positionen

eingesetzten Einheitspreise belaufen sich auf insgesamt Fr. 139'340.-.

3.4.3

Andererseits hat die Beschwerdeführerin

für denjenigen Teil der Baustelleneinrichtung, für welchen im Leistungsverzeichnis

ein Festpreis vorgesehen ist, einen ungewöhnlich hohen Betrag von Fr. 212'000.-

offeriert (NPK Kap. 113 Pos. 111.001). Die Offerte der Mitbeteiligten weist mit

Fr. 60'000.- (bzw. Fr. 64'275.-, wenn die separat zu offerierenden

Festpreispositionen gemäss NPK Kap. 223 miteinbezogen werden) weniger als einen

Drittel dieses Betrags für die Baustelleneinrichtung aus. Werden die gewährten

Rabatte und Skonti mitberücksichtigt, beträgt das Angebot der Mitbeteiligten

mit Fr. 60'469.92 noch immer weniger als ein Drittel desjenigen der

Beschwerdeführerin mit Fr. 186'984.-. Fünf Offerten anderer Anbieter

bewegen sich bei dieser Position im Rahmen der Offerte der Mitbeteiligten; nur

eine Offerte weist eine ebenfalls erheblich höhere Pauschale auf, wobei diese

aber noch deutlich tiefer liegt als diejenige der Beschwerdeführerin

(vgl. act. 11/14). Die Beschwerdeführerin legt weder in ihrer

Beschwerdeschrift noch in ihrer Replik dar, weshalb ihre Pauschale so hoch

ausgefallen ist, sondern weist lediglich den von der Beschwerdegegnerin erhobenen

Vorwurf von Umlagerungen zurück.

3.4.4

Ein so

gestaltetes Angebot widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach

Einheitspreisen, bei welchem davon ausgegangen wird, dass sich Mengenänderungen

in entsprechende Preisänderungen niederschlagen. Zudem wird durch die

beträchtlichen Verschiebungen im vorliegenden Fall die korrekte Analyse der

offerierten Preise verunmöglicht und der direkte Vergleich mit anderen

Angeboten erschwert. Der Einwand, dass es für diese Positionen keine

Einheitspreise gebe, wird von der Beschwerdeführerin in keiner Weise

substanziiert und geht auch aus den Akten nicht hervor. Ebenso verhält es sich

mit der Behauptung der Beschwerdeführerin, der Bauherr profitiere jedenfalls

von Pauschalierungen, insbesondere im Bereich der Baustelleneinrichtung, da es

bei länger andauernden Baustellen – und damit im vorliegenden Fall – notorisch

sei, dass es zu Verzögerungen komme. Schliesslich ist aufgrund des ungewöhnlich

hohen Betrags, welchen die Beschwerdeführerin für den zu einem Festpreis zu

offerierenden Teil der Baustelleneinrichtung eingesetzt hat, von einer

Umlagerung auszugehen, welche zu einer ungerechtfertigten Kreditgewährung

führt. Es liegt somit ein wesentlicher Mangel im Sinn von § 28 lit. h

SubmV vor, weshalb sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

keineswegs als überspitzt formalistisch oder unverhältnismässig erweist.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass ihr

Angebot nicht ausgeschlossen worden wäre, wenn sie anstelle des Vermerks

"inklusive" den Vermerk "gratis" angebracht oder

unrealistisch tiefe Preise eingesetzt hätte, ist darauf hinzuweisen, dass sich

diese Varianten im Ergebnis alle so auswirken, wie wenn keine Preise angegeben

worden wären, weshalb sie gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

auch nicht unterschiedlich behandelt werden (vgl. dazu VGr, 12. September

2007, VB.2007.00123, E. 3.4, www.vgrzh.ch).

3.4.5

Ob das Angebot der Beschwerdeführerin als

Entschädigungs- bzw. Vergütungsvariante zu qualifizieren ist, kann im

vorliegenden Verfahren offenbleiben. Aus der Beschwerdeantwort der

Beschwerdegegnerin wird klar, dass sie das Angebot der Beschwerdeführerin als

Entschädigungs- bzw. Vergütungsvariante abgelehnt hätte. Dieser Entscheid

erweist sich aus den bereits in E. 3.4.4 dargelegten Gründen als

nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend.

3.5

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren als gerechtfertigt

erweist. Ob ein Ausschluss auch aus den weiteren von der Beschwerdegegnerin

geltend gemachten Gründen zulässig gewesen wäre, muss deshalb im vorliegenden

Verfahren nicht im Einzelnen geprüft werden.

Fraglich erscheint, ob eine Anbieterin verpflichtet ist,

in ihrem Angebot darauf hinzuweisen, dass sie beabsichtigt, die erforderlichen

Maschinen mit dem dazu erforderlichen Fachpersonal einzumieten, sofern sie den

in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Eignungsnachweis anderweitig zu

erbringen vermag. Unabhängig davon hätte die Beschwerdeführerin im vorliegenden

Fall jedenfalls bei denjenigen Referenzobjekten, bei welchen sie die

Belagsarbeiten durch eine Subunternehmerin ausführen liess, einen

entsprechenden Vermerk in ihrer Referenzliste anbringen müssen. Ein solcher

fehlt unbestrittenermassen beim Objekt "Quartierplan G", bei welchem

die Belagsarbeiten durch die H AG ausgeführt wurden. Ob die Beschwerdeführerin

den in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Eignungsnachweis mit ihrer sechs

Referenzobjekte umfassenden Liste wie auch mit ihren ebenfalls fünf bzw. vier

Referenzobjekte umfassenden Listen der beiden Schlüsselpersonen dennoch

erbringen konnte, muss im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden, da

sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin ohnehin als

gerechtfertigt erweist. Die Beschwerdegegnerin war deshalb auch nicht

verpflichtet, von der Beschwerdeführerin bzw. ihren Referenzpersonen weitere

Auskünfte einzuholen.

4.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr

eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten. Bei der Bemessung der Entschädigung ist

zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort

lediglich die von ihr ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der

Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.

5.

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Tiefbau- und

Strassenbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember

2009.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen

Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 7'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…