VB.2009.00585

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00585

24. März 2010Deutsch9 min

(URT.2010.12195)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Politische Gemeinde Dürnten lud mit Schreiben vom 31.

Juli 2009 fünf Unternehmungen ein, Offerten für Ingenieurarbeiten

(Kontrollorgan Liegenschaftenentwässerung) einzureichen. Alle eingeladenen

Unternehmungen reichten innert Frist eine Offerte ein. Mit

Beschluss vom 21. September 2009 erteilte der Gemeinderat Dürnten den Zuschlag

der E AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten unter dem

gleichen Datum eine Absage.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 liess die Bietergemeinschaft

A, bestehend aus der B AG und der C AG, Beschwerde gegen den Beschluss des

Gemeinderats Dürnten vom 21. September 2009 erheben und beantragen, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihnen der Zuschlag zu erteilen,

eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit

der Anordnung, ihnen den Zuschlag zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig liessen sie

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung

der Akteneinsicht sowie Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen.

Die Politische Gemeinde Dürnten beantragte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 2. November 2009, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügungen vom 13. Oktober und 9. November

2009.

wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 30. November 2009 hielten die

Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin

verzichtete auf die Einreichung einer Duplik.

Am 4. Januar 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende

Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Beschwerdeführerinnen belegen in der

Gesamtbewertung mit ihrem Angebot den zweiten Platz und machen geltend, die

erstplatzierte Mitbeteiligte sei vom Verfahren auszuschliessen; hierzu sind sie

ohne Weiteres legitimiert.

2.

Gemäss § 28 lit. b der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie der

Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben.

2.1

In ihrer Beschwerdeschrift führen die Beschwerdeführerinnen aus, die

Mitbeteiligte habe falsche Angaben über die Anzahl der von ihr auszubildenden

Lehrlinge sowie die Anzahl ihrer Angestellten gemacht, weshalb sie vom

Verfahren auszuschliessen sei. Die Mitbeteiligte habe in ihrem Betrieb weder 13

Lehrlinge noch 110 Vollzeitstellen. Lediglich zusammen mit ihren Partnern seien

13.

Lehrlinge vorhanden. Analoges gelte für die Anzahl Mitarbeiter. Aus der

Aufstellung über die Bewertung der Offerten vom 25. August 2009 gehe jedoch

nicht hervor, dass die Mitbeteiligte zusammen mit Dritten als Bietergemeinschaft

ein Angebot eingereicht habe.

Zudem werde vermutet, dass die Mitbeteiligte weitere

falsche Angaben gemacht habe. Die Mitbeteiligte gebe auf ihrer Homepage zwar an,

Mitglied beim Verband der Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA)

zu sein. Sie sei jedoch nicht in der auf der Homepage des Verbandes

publizierten Mitgliederliste aufgeführt und eine telefonische Anfrage beim

Sekretariat des VSA habe ebenfalls ergeben, dass die Mitbeteiligte nicht VSA-Mitglied

sei. Es werde deshalb auch bestritten, dass die Angaben der Mitbeteiligten über

die Mitarbeiter mit VSA-Ausweis "Fachperson Grundstückentwässerung"

und diejenigen über die Anzahl Ingenieure und Kontrolleure im Bereich der

Liegenschaftenentwässerung zutreffend seien. Zudem werde bestritten, dass die

Mitbeteiligte von drei Gemeinden als Kontrollorgan für die Liegenschaftenentwässerung

beauftragt sei.

2.2

Die Beschwerdegegnerin führt dazu in ihrer Beschwerdeantwort aus, sie habe

keine weiteren Abklärungen unternommen, welche die von den

Beschwerdeführerinnen gemachten Äusserungen bestätigen würden. Es sei jedoch

infrage zu stellen, ob die konsultierte Homepage die richtige Plattform sei, um

daraus den Schluss zu ziehen, die Mitbeteiligte habe falsche Angaben gemacht.

Die Mitbeteiligte werde aufgefordert, zu den von den Beschwerdeführerinnen

erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen bzw. den Beweis für die mit ihrer

Unterschrift im Anhang D gemachte Bestätigung beizubringen, dass alle im Angebot

gemachten Angaben vollständig und richtig seien.

2.3

In ihrer Replik hielten die Beschwerdeführerinnen fest, dass die

Beschwerdegegnerin die Vorwürfe in der Beschwerdeschrift nicht zum Anlass

genommen habe, weitergehende Abklärungen vorzunehmen, und die Mitbeteiligte auf

eine Mitbeantwortung der Beschwerde verzichtet habe.

Aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 21.

September 2009 gehe zudem hervor, dass sich lediglich eine Bietergemeinschaft,

nämlich die Beschwerdeführerinnen, am Verfahren beteiligt habe. Aus der Offerte

der Mitbeteiligten ergebe sich sodann, dass diese die aufgeführten personellen

Kapazitäten als eigenes Personal ausgegeben und nicht auf irgendwelche

Partnerunternehmen hingewiesen habe. Aus dem mit der Beschwerde eingereichten

Auszug der Homepage der Mitbeteiligten ergebe sich nun aber, dass genau diese

personelle Kapazität nur unter Mitberücksichtigung affiliierter Partner vorhanden

sei. Aus den zur Verfügung gestellten Akten gehe zudem auch nicht hervor, dass

die Mitbeteiligte VSA-Mitglied sei. Es müsse somit auch diesbezüglich davon

ausgegangen werden, dass die Mitbeteiligte falsche Angaben gemacht habe,

ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, weshalb sie unter dem Zuschlagskriterium

Qualität beim Unterkriterium "Mitgliedschaft Verbände" die volle

Punktzahl erhalten habe. Auch bezüglich der Richtigkeit der weiteren in der

Beschwerdeschrift infrage gestellten Angaben habe sich anhand der Beschwerdeantwort

und der zugestellten Akten nicht ergeben, dass die Zweifel unberechtigt gewesen

wären. Immerhin sei aus der Beilage VSA-Ausweis im Angebot der Mitbeteiligten

ersichtlich, dass diese offenbar keine Mitarbeiter habe, welche einen

VSA-Ausweis hätten. Die Beschwerdegegnerin habe somit der Mitbeteiligten zu Unrecht

20.

Punkte (ungewichtet) bzw. 10 Punkte (gewichtet) beim Unterkriterium

"VSA-Ausweise" zugesprochen. Allenfalls handle es sich um ein

Versehen der Beschwerdegegnerin. Bei der Zusammenfassung der Unterkriterien des

Zuschlagskriteriums Qualität habe sie der Mitbeteiligten 22 Punkte gegeben,

jedoch im Zusammenzug lediglich 18 Punkte aufgeführt.

2.4

Mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf

das Einreichen einer Duplik.

2.5

Gemäss § 60 Satz 1 VRG werden die zur Abklärung des Sachverhalts

erforderlichen Beweise vom Verwaltungsgericht grundsätzlich von Amtes wegen

erhoben. Jedoch ist das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, einen

Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen, wenn die Parteien aufgrund einer

Mitwirkungspflicht selber zur Substanziierung des rechtserheblichen Sachverhalts

gehalten sind. Mitwirkungspflichtig sind auch beteiligte Private, von welchen

den Umständen nach eine Gegenäusserung oder ein eigenes Handeln erwartet werden

darf. Diese sind dabei zu behaften, dass sie es in unentschuldbarer Weise

unterliessen, Tatsachen rechtzeitig vorzubringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 62

und § 60 N. 1 ff.). Die Mitbeteiligte wurde vorliegend ins Verfahren

miteinbezogen, weil sie durch den noch zu treffenden Entscheid allenfalls in

ihren schützwürdigen Interessen berührt wird. Damit wurde ihr die Möglichkeit

eingeräumt, ihre Rechte im vorliegenden Verfahren zu wahren. Zumindest nach

Erhalt der Beschwerdeantwort, aus welcher hervorging, dass die

Beschwerdegegnerin auf weitere Abklärungen verzichtet hat, wäre die

Mitbeteiligte gehalten gewesen, sich zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerinnen

zu äussern.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass entgegen den Angaben

der Mitbeteiligten lediglich einige der 13 Lehrlinge bei ihr und die übrigen

bei der F AG oder der G AG angestellt sind. Dasselbe gilt für die Anzahl

Vollzeitstellen. Die F AG und die G AG sind im vorliegenden Vergabeverfahren

mit der Mitbeteiligten weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft verbunden noch

sind sie in der Offerte als Subunternehmerinnen genannt worden. Die F AG und

die G AG werden im Firmenportrait der Mitbeteiligten als ihre "Partnerbüros"

bezeichnet, jedoch werden keine gesellschaftsrechtlichen und faktischen Verbindungen

geltend gemacht, die es allenfalls rechtfertigen könnten, die drei Unternehmen

bezüglich ihres Mitarbeiterbestands als Gesamtheit zu betrachten. Die Angabe

von in anderen Unternehmen beschäftigten Lehrlingen und Angestellten in der

Selbstdeklaration der Mitbeteiligten stellt eine Irreführung der Vergabebehörde

dar, die zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führt.

3.

Damit hat der Zuschlag statt an die auszuschliessende

Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerinnen zu ergehen. Die Beschwerde ist gutzuheissen

und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf allenfalls

erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen ist der

Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache

mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl.

VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

4.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zur Bezahlung

einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden

Ingenieurarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

nicht erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom

11.

Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12),

ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.

113.

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen, um den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…