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Entscheid

VB.2009.00599

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00599

25. August 2010Deutsch18 min

(URT.2010.12554)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1955, vietnamesische Staatsangehörige, reiste

am 5. Oktober 2002 zwecks Vorbereitung der Ehe mit dem Schweizer D, geboren

1977, in die Schweiz ein und erhielt nach der Heirat am 1. November 2002 eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Die Bewilligung wurde bis 31.

Oktober 2004 verlängert. Am 17. September 2004 stellte A ein Gesuch um Verlängerung

der Bewilligung. Aufgrund eines im Juni 2004 eingegangenen anonymen Schreibens,

worin der Verdacht auf eine Scheinehe geäussert wurde, führte das Migrationsamt

eine Untersuchung durch. Noch vor Eingang des Polizeirapports genehmigte das

Migrationsamt am 7. März 2005 die Erwerbstätigkeit von A im Geschäft E in F.

Ende August 2005 wurde sie vom Ehemann von G nach F abgemeldet. Am 19. Januar

2006 beantragte A erneut eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Die

Ehe D-A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. März 2007 (Rechtskraft

21. April 2007) geschieden.

Mit Verfügung vom 2. März 2009 wies das Migrationsamt die

Gesuche von A vom 17. September 2004 und 19. Januar 2006 um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihr Frist zum Verlassen des zürcherischen

Kantonsgebiets bis 1. Juni 2009. Es erwog im Wesentlichen, die eheliche

Gemeinschaft von A und D sei – sofern überhaupt je eine solche bestanden habe –

bereits am 31. August 2005 aufgegeben und die Ehe sei daraufhin am 21. April

2007 rechtskräftig geschieden worden. A habe daher keinen Anspruch mehr auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ebenso wenig rechtfertige sich eine

Verlängerung nach freiem Ermessen. Die Rückkehr in das Heimatland sei zumutbar

und es liege auch kein Härtefall vor.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 6. April 2009 Rekurs.

Mit Verfügung vom 18. Mai 2009 hob das Migrationsamt die

angefochtene Verfügung wieder auf, verweigerte A den weiteren Aufenthalt und

setzte ihr Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Juli 2009. Auch gegen diese

Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 18. Juni 2009 Rekurs ein.

Der Regierungsrat beschloss, die Rekurse vom 6. April und

18.

Juni 2009 gemeinsam zu behandeln, und vereinigte die beiden

Rekursverfahren. Mit Entscheid vom 9. September 2009 wies er die Rekurse

ab.

I.

Am 19. Oktober 2009 liess A dem Verwaltungsgericht

beantragen, ihr sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sowohl für das

Rekurs- als auch für das Beschwerdeverfahren sei ihr die unentgeltliche

Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Zudem beantragte sie für beide

Verfahren die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der

Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden

Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art.

130.

Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person

bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine

Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter

rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der

Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine

richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die

Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere Eintretensvoraussetzung,

wonach die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch

beruhen musste (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG], in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG) nicht

mehr gilt. Nach dem neuen Recht ist der Bestand eines Rechtsanspruchs nicht

mehr Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.

Zudem ist das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1

VRG für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in

ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin hat die Gesuche um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

am 17. September 2004 beziehungsweise 19. Januar 2006 und somit vor

Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer (AuG) am 1. Januar 2008 eingereicht, weshalb vorliegend noch das

Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

(ANAG) zur Anwendung gelangt (Art. 126 Abs. 1 AuG).

2.2

Wie

der Regierungsrat zu Recht erwogen hat, kann die Beschwerdeführerin nach der

Scheidung weder einen Anspruch aus dem Ausländergesetz noch aus einem

Staatsvertrag ableiten. Auf die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen

werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Auch die zutreffenden

Erwägungen, wonach der Beschwerdeführerin keine Ansprüche aus der Garantie des

Familienlebens im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskommission

(EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zustehen, werden in der Beschwerde nicht infrage

gestellt.

2.3

2.3.1

Kann die Beschwerdeführerin den gewünschten Aufenthalt in der Schweiz aus

keinem Anspruch ableiten, ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach

freiem Ermessen zu prüfen. Dabei darf das Verwaltungsgericht die

vorinstanzliche Ermessensausübung nur auf Missbrauch, Über- oder Unterschreitung

hin prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50

N. 70 ff.). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (vgl. § 50

Abs. 3 VRG).

2.3.2

Der Regierungsrat hat erwogen, die eheliche Gemeinschaft habe lediglich

zwei Jahre und neun Monate gedauert, was als kurz zu bezeichnen sei. Die

Beschwerdeführerin lebe seit erst sieben Jahren in der Schweiz. Nachdem ihr das

Migrationsamt jedoch im Mai 2007 eröffnet habe, dass ihr der weitere Aufenthalt

verweigert werde, habe sie seither mit der Wegweisung rechnen müssen. Ferner

sei ihr die Rückkehr in ihr Heimatland, wo sie 47 Jahre gelebt habe, zumutbar.

Sie werde dort einen Teil ihrer Familie vorfinden und könne auch mit der

finanziellen Unterstützung ihrer Familienangehörigen in der Schweiz rechnen. Da

im Weiteren ihre Funktion im Geschäft E keine besonderen Qualifikationen voraussetze

und ihre Stelle ohne Weiteres wieder besetzt werden könne, dränge sich ihr

Verbleib in der Schweiz nicht auf.

2.3.3

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, qualifizierte

Ermessensfehler der Vorinstanz darzutun. Soweit sie sich auf einen Anspruch aus

Art. 50 Abs. 1 AuG beruft, so sind diese Vorbringen von vornherein nicht zu

hören, da vorliegend diese Bestimmung noch nicht zur Anwendung gelangt (vgl. E.

2.1

hiervor). Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, der

Regierungsrat sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Ehe sei bereits im Sommer

2005.

gescheitert und habe daher nur zwei Jahre und neun Monate gedauert. Aus den

Akten gehe hervor, dass die Ehegatten auch noch nach dieser Zeit die

Wochenenden gemeinsam verbracht hätten und dass die Beschwerdeführerin ihren

Ehegatten "immer mehr liebe". Zudem habe sie am 16. Mai 2006 dem

Migrationsamt mitgeteilt, sie hoffe nach wie vor, dass sie und ihr Ehemann noch

einmal zusammenfinden würden. Die Ehegatten hätten sich demnach erst im Sommer

2006.

definitiv voneinander getrennt. Demgegenüber gibt die Beschwerdeführerin

in ihrem Schreiben vom 16. Mai 2006 selber an, die eheliche Wohngemeinschaft

sei am 31. August 2005 aufgegeben worden und sie habe nur telefonischen Kontakt

zu ihrem Ehegatten. Auch ihr Ehemann teilte dem Migrationsamt mit Schreiben vom

12.

Juli 2006 mit, eine "effektive Wohngemeinschaft" habe nie stattgefunden.

Die Beschwerdeführerin konnte,

nachdem ihr damaliger Ehemann sie Ende August 2005 nach F abgemeldet hatte,

nicht mehr mit einer Wiedervereinigung rechnen. Vor diesem Hintergrund ist ihre

Aussage bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. Juli 2005, es sei zwar keine

Liebe auf den ersten Blick gewesen, aber sie liebe ihren Mann immer mehr, zu

relativieren. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, die Ehegatten hätten

sich erst im Sommer 2006 getrennt, so hat die eheliche Gemeinschaft lediglich

knapp vier Jahre gedauert, was immer noch als relativ kurz bezeichnet werden

kann.

Wie erwähnt, hält sich die Beschwerdeführerin seit knapp

8.

Jahren in der Schweiz auf. Diese Dauer ist nicht als übermässig lang

anzusehen, sodass eine Rückkehr nicht bereits deshalb unzumutbar wäre. Da die

Beschwerdeführerin erst mit 47 Jahren in die Schweiz eingereist ist, verbrachte

sie den Hauptteil ihres Lebens in der Heimat und es wird ihr die Rückkehr nach

Vietnam nicht schwer fallen. Auch wenn sie nunmehr 55 Jahre alt ist, so ist

davon auszugehen, dass sie an ihre früheren Beziehungen im Heimatland wird

anknüpfen können. Der Regierungsrat hat zudem anerkannt, dass die

Beschwerdeführerin hier gearbeitet hat. Dass sie auch ansonsten einigermassen

integriert ist, vermag die Interessenabwägung nicht zu ihren Gunsten ausfallen

zu lassen. Der Regierungsrat hat damit sein Ermessen nicht in rechtsverletzender

Weise ausgeübt.

Somit steht der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung

zu.

3.

3.1

Unter

altem Recht konnte die zur Verweigerung einer Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung

zuständige kantonale Behörde die ausländische Person lediglich zur Ausreise aus

dem Kanton verpflichten. Diese musste das Land jedoch erst verlassen, wenn die

eidgenössische Behörde – das Bundesamt für Migration – die Pflicht zur Ausreise

aus dem Kanton auf die ganze Schweiz ausgedehnt hatte (Art. 12 Abs. 3 ANAG). Im

Rahmen dieses Entscheids hatte die Bundesbehörde auch die Möglichkeit, Zulässigkeit

und Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen (Art. 14a Abs. 1 ANAG).

Dagegen sieht Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 40

Abs. 1 AuG vor, dass die für den negativen Bewilligungsentscheid zuständige

kantonale Behörde die ausländische Person direkt aus der Schweiz wegweist und

dabei auch die Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung selbst prüft (Art. 83

AuG); die unter altem Recht erforderliche Ausdehnungsverfügung durch eine

Bundesbehörde ist folglich nicht mehr erforderlich.

3.2

Das

Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass es bereits in Fällen, in

welchen der (Sach-)Entscheid der kantonalen Behörden nach dem 1. Januar 2008

ergangen sei, nicht Sache der Bundesbehörden sei, über Ausdehnung der Wegweisung

zu entscheiden. Denn das Bewilligungs- und das Wegweisungsverfahren stellten

separate Verfahren dar, die nicht denselben Regeln unterstünden. Über die

Vollstreckung könne erst nach dem Sachentscheid befunden werden. Es bezwecke

ausschliesslich die Vollstreckung des Sachentscheids. Wenn das Wegweisungsverfahren

erst nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes eingeleitet werde, fehle es

daher an der sachlichen Zuständigkeit des Bundesamts für Migration, weil

hierfür die Kantone nach neuem Recht zuständig seien (vgl. BVGer, 6. Mai

2009, C-5368/2008, insb. E. 4.2 und 4.3, www.bvger.ch).

Der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Zwar

trifft es zu, dass sich das Wegweisungsverfahren theoretisch vom

Bewilligungsverfahren trennen liesse; wie das Bundesverwaltungsgericht indes

selbst erkannt hat, stellt die Wegweisung jedoch die logische Konsequenz eines

fehlenden Bleiberechts dar, weshalb grundsätzlich im selben Verfahren über den

Aufenthaltsanspruch des Ausländers und deren Wegweisung entschieden wird. In

der Regel ergehen der Entscheid über die Bewilligungserteilung und der

Wegweisungsentscheid einschliesslich dessen Vollstreckung in einem zusammenhängenden

Verfahren, wobei die Gesuchseinreichung den intertemporalen Anknüpfungspunkt

bildet (Art. 126 Abs. 1 AuG).

Mit der Anwendbarkeit des alten Rechts gehen auch die

altrechtlichen Zuständigkeiten einher. Art. 126 Abs. 2 AuG, wonach verfahrensrechtliche

Bestimmungen des neuen Rechts bereits mit Inkrafttreten des Gesetzes anwendbar

werden, steht hierzu nicht im Widerspruch. Denn mit dem neuen Recht hat der

Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen; statt des früheren zweistufigen

Verfahrens, bei dem für den Bewilligungsentscheid einerseits und die Ausdehnung

der Wegweisung einschliesslich deren Vollstreckung andererseits verschiedene

Gemeinwesen zuständig waren, sieht das neue Recht nun eine (kantonale)

Einheitszuständigkeit vor. Diese dem materiellen Recht zugehörige

konzeptionelle Änderung zieht die entsprechenden Zuständigkeitsregelungen

unmittelbar nach sich, weshalb sie nicht als verfahrensrechtliche Bestimmungen

im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu verstehen sind. Das Bundesgericht hat denn

auch in mehreren Entscheiden zu Recht erkannt, dass auch nach dem 1. Januar

2008.

Ausländer nach Art. 10 ANAG durch kantonale Behörden ausgewiesen

werden können – obwohl das neue Recht die Ausweisung nicht mehr kennt – sofern

das Verfahren vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes eingeleitet worden ist

(vgl. BGr, 27. Oktober 2009,2C_315/2009, E. 3, www.bger.ch). Mithin wird mit

der Hängigkeit des Verfahrens vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes die

Anwendbarkeit des alten Rechts mit den entsprechenden Zuständigkeiten beibehalten.

In altrechtlichen Fällen dürfen die kantonalen Behörden demnach nur eine

Wegweisung aus dem Kantonsgebiet aussprechen; die Ausdehnung auf die Schweiz

obliegt dem Bundesamt für Migration.

Das Bundesgericht hat die Aufteilung beider Verfahren im Übrigen als

unzweckmässig bezeichnet (BGE 135 II 110 E. 3.2). Denn in diesem Fall stünden

dem betroffenen Ausländer sowohl gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid als

auch gegen den Ausdehnungsentscheid sämtliche Rechtsmittel zur Verfügung; er

könnte beide Entscheide bei jeweils drei weiteren Instanzen anfechten, ein

allfälliges Verfahren um vorläufige Aufnahme nicht mit eingerechnet. Somit

müssten sich dieselben Rechtsmittelinstanzen zweimal mit demselben Verfahren

beschäftigen, was auch aus prozessökonomischen Überlegungen abzulehnen ist.

Aus diesen Gründen ist infolge Unzuständigkeit auf die

Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie die Wegweisung der Beschwerdeführerin

aus der Schweiz zum Gegenstand hat. In Bezug auf die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung

und die Wegweisung aus dem Kanton Zürich ist mit der in E. 2 dargelegten

Begründung abzuweisen.

4.

4.1

Die

Vorinstanz verfügte beim Festsetzen und Verlegen ihrer Kosten über weites Ermessen;

das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von § 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 nur

einschreiten, wenn Ermessenmissbrauch, -unter- oder -überschreitung vorliegt

(Kölz/Boss­hart/­­Röhl, § 13 N. 37, § 50 N. 70 und 91). Weder behauptet die

Beschwerdeführerin solches noch ergibt es sich aus den Akten (vgl. § 13 Abs. 1

f. VRG sowie Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966 [LS

682]; VGr, 23. Dezember 2004, VB.2004.00429, E. 5, www.vgrzh.ch). Auch wenn die

Beschwerdeführerin zweimal gegen den Entscheid des Migrationsamts rekurrieren

musste, so ist sie in beiden Verfahren in der Hauptsache unterlegen und hat der

Regierungsrat dem Umstand Rechnung getragen, indem er ihr die Kosten lediglich

zur Hälfte auferlegt hat.

4.2

Bei

diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen

und steht ihr weder im vorinstanzlichen noch im heutigen Verfahren eine Parteientschädigung

zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

4.3

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands ist bereits mangels Substanziierung und Nachweis der

Mittellosigkeit und im Übrigen wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des

Verfahrens abzuweisen (16 Abs. 1 und 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht.

Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113

ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird

abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.--; Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…

Abweichende Ansicht einer Minderheit

des Gerichts gemäss § 138 Abs. 4 GVG in Verbindung mit § 71 VRG

Eine

Minderheit des Gerichts geht mit den Ausführungen in E. 3 (übergangsrechtliche

Zuständigkeiten) dieser Begründung nicht einig.

Die

Gerichtsminderheit betrachtet die Ausführungen des Migrationsamts und des Regierungsrats,

wonach die kantonale Behörde (hier: Migrationsamt der Sicherheitsdirektion) für

die Ausdehnung der Wegweisung aus dem übrigen Gebiet der Schweiz

ausschliesslich zuständig ist, als zutreffend. Die abweichenden Ausführungen

der Gerichtsmehrheit sind nicht nachvollziehbar und offensichtlich im

Widerspruch zu Art. 126 Abs. 2 AuG.

Der

Gesetzgeber nahm es ausdrücklich in Kauf, nicht deckungsgleiche Übergangsregeln

bezüglich materieller Entscheidgrundlage einerseits (Art. 126 Abs. 1 AuG) und

dem Verfahren andererseits (Abs. 2) aufzustellen.

Unbestritten

ist, dass im vorliegenden Fall für die materielle Beurteilung das alte Landesrecht

(ANAG) zur Anwendung kommt. Es bestehen keine (nachvollziehbaren) Gründe, warum

die klare Bestimmung von Art. 126 Abs. 2 AuG:

"Das

Verfahren richtet sich nach neuem Recht",

hier nicht

zur Anwendung kommen soll.

Der von der

Gerichtsmehrheit vorgetragene Gedankengang lautet: Mit der Anwendbarkeit des

alten Rechts gingen auch die altrechtlichen Zuständigkeiten einher. Art. 126

Abs. 2 AuG stehe dem nicht entgegen. Denn mit dem neuen Recht habe der

Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen, darin bestehend, dass statt des

früheren zweistufigen Verfahrens das neue Recht eine einzige einheitliche

Zuständigkeit vorsehe. "Diese dem materiellen Recht zugehörige

konzeptionelle Änderung zieht die entsprechenden Zuständigkeitsregelungen

unmittelbar nach sich, weshalb sie nicht als verfahrensrechtliche Bestimmungen

im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu verstehen sind". Mit der Hängigkeit des

Verfahrens vor Inkrafttreten des AuG würden das materielle Recht und die Regeln

der Zuständigkeit "perpetuiert". Damit seien die Zuständigkeiten auch

nach dem Inkrafttreten des AuG aufgeteilt in kantonale und Bundesbehörden,

vorausgesetzt die materielle Beurteilung der Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung richte sich nach dem alten Recht.

Diese

Erwägungen sind nicht nachvollziehbar; im Einzelnen:

- dass der Wegfall des Ausdehnungsverfahrens durch das BFM und die

Übertragung dieser Kompetenz auf die kantonalen Fremdenpolizeibehörden eine "dem

materiellen Recht zugehörige konzeptionelle Änderung" darstelle, welche "entsprechende

Zuständigkeitsregelungen" nach sich zöge, die deshalb "nicht als

verfahrensrechtliche Bestimmungen im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu verstehen

sind". Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetz (BBl 2002, S. 3813)

war die Änderung in der Zuständigkeit keinesfalls als konzeptionelle geplant,

sondern aus pragmatischen Gründen erfolgt: Weil die Erfahrung gezeigt habe,

dass ausländische Personen, die in einem Kanton weggewiesen worden seien, regelmässig

in keinem anderen Kanton eine Bewilligung erhalten hätten, bedürfe es keines

separaten Verfahrens durch die Bundesbehörde. Dies rechtfertige ein einfacheres

Verfahren durch die Kantone allein;

- dass die altrechtliche materielle Regelung kein neurechtliches

Verfahren zulasse, sondern (zwingend) das alte Verfahrensrecht "perpetuiere".

Es ist nicht ersichtlich, warum die kantonalen Fremdenpolizeibehörden nicht in

der Lage sein sollten, eine Wegweisung aus der Schweiz zu beurteilen, zumal

gemäss Art. 71 AuG das EJPD verpflichtet ist, die mit der Weg- oder Ausweisung

betrauten Kantone beim Vollzug zu unterstützen. Die hauptsächlichen materiellen

Abklärungen erfolgen bereits heute und erfolgten früher durch die Kantone. Die

Ausdehnung einer Wegweisung auf das gesamte Gebiet der Schweiz erfordert die

Prüfung gewisser zusätzlicher Kriterien, welche gemäss neuem Recht mit

Unterstützung der eidgenössischen Behörden den Kantonen übertragen worden sind;

- dass die Verfahrensvorschrift von Art. 126 Abs. 2 AuG hierzu nicht im

Widerspruch stehe. Gemäss dem Wortlaut von Art. 126 Abs. 2 AuG soll im Sinn

einer einfachen Übergangsregelung ab Inkrafttreten des AuG überall das neue Verfahren

gelten, d.h., die neuen Behörden haben sowohl altes und neues materielles Recht

im neuen Verfahrensrecht anzuwenden. Was die Gerichtsmehrheit vorschlägt, steht

in offensichtlichem Widerspruch dazu;

- dass das Bundesgericht "die Aufteilung beider Verfahren im Übrigen

als unzweckmässig bezeichnet" habe, weil dem betroffenen Ausländer sowohl

gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid als auch gegen den

Ausdehnungsentscheid sämtliche Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Richtig ist,

dass der zitierte BGE 135 II 119 E. 3.2 einen anderen Sachverhalt zum Inhalt

hat, nämlich die Trennung der asylrechtlichen und der fremdenpolizeirechtlichen

Wegweisungsverfahren. Das Gericht erachtet es als wünschenswert, dass

gegebenenfalls die zuständige kantonale Behörde in Absprache mit den

Bundesbehörden eine umfassende Prüfung der Wegweisungsvoraussetzungen vornimmt

(BGE 135 II 116 ff. E. 3.2).

- Nicht nachvollziehbar ist sodann auch, warum bei einer Aufteilung auf

kantonale und Bundesinstanzen weniger Rechtsmittelmöglichkeiten anfallen sollen

als bei der Konzentration des Wegweisungsverfahrens bei einer Behörde.

- Nicht zu verkennen ist endlich, dass das betroffene Migrationsamt

selbst wie auch der Regierungsrat die Verfahrenskonzentration beim kantonalen

Migrationsamt als geboten und damit auch als zweckmässig befürworten.

-

Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, mit

welchem sich die Gerichtsmehrheit ebenfalls in Widerspruch setzt, hat

nachvollziehbar und unter Hinweis auf die herrschende Doktrin festgehalten,

dass das Verfahrensrecht gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG diejenigen Bestimmungen

umfasst, "welche das Zustandekommen und die Anfechtung von Verfügungen

regeln". Als Folge "bestimmt sich die zuständige Behörde zur Erteilung

bzw. Verweigerung einer Bewilligung sowie zur Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen

– auch für bereits hängige Verfahren – seit dem 1. Januar 2008 grundsätzlich

nach neuem Recht." Eine abweichende Zuständigkeit hätte sich nur ergeben,

wenn das Verfahren zum Zeitpunkt der Rechtsänderung bereits bei der Vorinstanz

anhängig gewesen wäre, was deren Zuständigkeit begründet hätte (sogenannte

perpetuatio fori) (BVGer 6. Mai 2009 C-5368/2008 E. 3.2).

Als

Schlussfolgerung ergibt sich, dass das kantonale Migrationsamt sehr wohl

zuständig war, den Ausdehnungsentscheid zu treffen. Damit hätte auf die

Beschwerde, soweit sie die Wegweisung über das Kantonsgebiet hinaus zum

Gegenstand hatte, ebenfalls eingetreten werden müssen. Insoweit der Entscheid

der Gerichtsmehrheit darauf nicht eintritt, leidet er an einer Rechtsverweigerung.