Lexipedia

Entscheid

VB.2009.00623

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00623

10. Februar 2010Deutsch10 min

(URT.2010.12092)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 31. Juli 2009 eröffnete die Stadt

Winterthur, Departement Schule und Sport, ein offenes Submissionsverfahren

betreffend Lieferung und Montage von 223 Kurzdistanz-Beamern für die

städtischen Sekundarschulen. Innert Frist gingen elf gültige Grundangebote und

4 Unternehmervarianten mit bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 393'046.75

und Fr. 562'342.15 ein. Am 21. Oktober 2009 ging der Zuschlag an die D AG

für deren Unternehmervariante im Betrag von Fr. 420'628.85. Der Entscheid

wurde den Teilnehmern am 22. Oktober 2009 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 28. Oktober 2009 beantragte die A AG,

von welcher das tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht sinngemäss, der

Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. November 2009,

die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.

In ihrer Replik vom 18. Dezember 2009 liess die Beschwerdeführerin

ergänzend um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Zusprechung einer

Parteientschädigung ersuchen. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Januar

2010, auf das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei nicht einzutreten.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Januar 2010 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 =

BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung den

zweiten Platz belegt. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich

zu bejahen.

3.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)

zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der

Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei

neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden

können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten

des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271

= BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu

prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer

15.

der Angebotsunterlagen folgende Zuschlagskriterien genannt:

I Preis 60 %

II Technische Lösung/Design 30 %

III Serviceleistung 10 %

Die Auswahl der

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht

infrage gestellt. Unbestritten blieb auch die Bewertung der Angebote bei den

Zuschlagskriterien "Preis" und "Technische Lösung/Design".

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin richten sich ausschliesslich gegen die

Beurteilung der Angebote beim Zuschlagskriterium "Serviceleistung".

4.

Bezüglich des

Zuschlagskriteriums "Serviceleistung" wurden von den Anbietenden folgende

Angaben verlangt:

"- Garantie- und Serviceleistungen

der angebotenen Produkte

- Nachweis und Kosten für Service vor

Ort innerhalb eines Arbeitstages

- Kosten einer Ersatzlampe für den

angebotenen Kurzdistanzbeamer (netto inkl. Versandkosten und MWST)

- Stundentarif eines Monteurs bei

Reparaturen (inkl. MWST)

- Anfahrttarif eines Monteurs nach

Winterthur (inkl. MWST)"

Von diesen fünf Positionen

hat die Beschwerdegegnerin nur die letzen drei in die Bewertung mit einbezogen,

wobei sie zwei je gleich gewichtete Unterkriterien bildete. Bei beiden

Unterkriterien beschränkt sich die Bewertung auf einen Kostenvergleich. Beim

ersten Unterkriterium geht es um die Kosten der Ersatz-Beamerlampe und beim

zweiten werden unter dem Titel "Reparaturkosten" die Stunden- und

Anfahrtstarife zusammengefasst und anhand eines fiktiven zweistündigen

Serviceeinsatzes miteinander verglichen.

4.1

Diese

Auswahl der Unterkriterien wirft gleich in mehrfacher Hinsicht Fragen auf. Zum

einen fällt auf, dass die qualitativen Aspekte der Garantie- und

Serviceleistungen überhaupt nicht bewertungsrelevant waren. Dafür misst die

Beschwerdegegnerin den Kosten für Ersatzlampen ein relatives Gewicht von 50 %

bei, und dies, obwohl sie selbst ausführt, dass mit einem Ersatz der

Beamerlampen frühestens nach 3 Jahren zu rechnen ist. Was sodann das dem

Reparaturkosten-Vergleich zugrunde liegende Service-Szenario betrifft, räumt

sie selber ein, dass es sich dabei um eine durch nichts belegte Annahme

handelt. Vor dem Hintergrund des Transparenzgebots weckt dieses Vorgehen sowohl

hinsichtlich der Auswahl als auch der relativen Gewichtung der massgeblichen

Unterkriterien gewisse Bedenken. Immerhin ist anzumerken, dass sich die

Bewertungsmethode im Ergebnis nicht einseitig zulasten bzw. zugunsten einer Anbieterin

auswirkte: Beim Kriterium "Kosten Beamerlampe" profitiert die

Beschwerdeführerin, bei den "Kosten Reparatur" dagegen die

Mitbeteiligte. Wer letztlich mehr profitierte, kann offen gelassen werden.

Überhaupt ist der Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin gewählten

Bewertungsmethode nicht weiter nachzugehen, da die daraus resultierende

Bewertung auch einer rechnerischen Überprüfung nicht standhält und die

Beschwerde daher aus den nachstehenden Gründen ohnehin gutzuheissen ist.

4.2

Gemäss den

einleitenden Bemerkungen zur Bewertung des Zuschlagskriteriums III wurden

beim Unterkriterium "Kosten Reparatur" die "Kosten für eine

fiktive Reparatur von 2 Stunden plus An- und Wegfahrtskosten als

Bewertungsgrundlage genommen". Der tiefste Betrag wurde sodann mit 100 %

als Basiswert eingesetzt und erzielte die maximal möglichen 6 Punkte, die

Übrigen wurden entsprechend ihrer prozentualen Differenz linear abnehmend bewertet.

Bei der Mitbeteiligten

setzt die Beschwerdegegnerin in ihrer Auswertungstabelle den Betrag von Fr.

230.

- ein, was dem tiefsten Wert und damit der Basis von 100 % = 6 Punkten

entspricht. Dieser Betrag stimmt indes nicht mit dem Angebot der Mitbeteiligten

überein. Vielmehr offerierte diese einen Stundentarif von Fr. 100.- und einen

Anfahrtstarif von Fr. 60.-, was einen Gesamtbetrag von Fr. 260.- ergibt.

Nachdem dies nach wie vor dem tiefsten Wert entspricht, ändert sich dadurch

zwar nichts an der Benotung der Mitbeteiligten mit 6 Punkten, dafür aber an

derjenigen der übrigen Anbietenden, da sich deren Differenz zur neuen Basis von

Fr. 260.- = 100 % entsprechend verringert.

Für die Beschwerdeführerin

hat die Vergabebehörde Reparaturkosten im Betrag von Fr. 577.50

eingesetzt. Auch dieser Betrag stimmt nicht mit den entsprechenden Offertangaben

der Beschwerdeführerin überein. Letztere hat einen Stundentarif/Monteur von Fr.

115.

- (exkl. MwSt.) und einen Anfahrtstarif (= "Auftragsgrundpauschale")

von Fr. 165.- offeriert. Inklusive Mehrwertsteuer von 7.6 % ergibt das

einen Gesamtbetrag von Fr. 412.50. Auf die von der Beschwerdegegnerin errechneten

Fr. 577.50 kommt man dagegen nur, wenn der Anfahrtstarif von Fr. 165.-

doppelt veranschlagt wird. Nachdem es sich dabei aber erklärtermassen um eine

"Auftrags"-Pauschale handelt, wird diese nicht pro Weg, sondern nur

einmal verrechnet. Im Übrigen verhält sich die Beschwerdegegnerin in diesem

Punkt krass willkürlich, wenn sie bei der Mitbeteiligten nur den halben, bei

der Beschwerdeführerin dagegen den doppelten Anfahrtstarif veranschlagen will.

Ausgehend von der

korrigierten Kostenbasis von Fr. 260.- = 100 % beträgt die Differenz zu

den auf Fr. 412.50 korrigierten Kosten der Beschwerdeführerin 58,65 %,

was umgerechnet einer Bewertung mit 2,48 Punkten entspricht. Dadurch

erhöht sich die Endpunktzahl der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium III

auf 4,23 Punkte und in der Gesamtauswertung aller Zuschlagskriterien auf

504.

Punkte. Damit belegt die Beschwerdeführerin den ersten Platz vor der

Mitbeteiligten mit 495 Punkten.

Zusammenfassend ist der

angefochtene Zuschlag demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das

Angebot der Beschwerdeführerin an erster Stelle steht und keine weiteren

Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss

erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache

ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen

(vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung

an die Beschwerdeführerin zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 1'000.-.

6.

Da der Wert des strittigen Lieferauftrags den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der

Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte

im öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR

172.056

), ist gegen diesen Beschluss die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…