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Entscheid

VB.2009.00635

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00635

27. Januar 2010Deutsch11 min

(URT.2010.12055)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit

Ausschreibung vom 19. Juni 2009 eine Submission im offenen Verfahren für den

Bau von Lüftungsanlagen im Zusammenhang mit dem Umbau, der Erneuerung und

Erweiterung der Schule C in Winterthur. Innert Frist gingen elf Offerten ein.

Mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 vergab die Baudirektion des Kantons Zürich

den Auftrag zum Preis von Fr. 2'170'265.85 (netto inkl. MwSt.) an die B AG.

Der A AG, deren Angebot sie wegen Unvollständigkeit vom Verfahren ausschloss,

wurde dies mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 9. November 2009 erhob die A AG

Beschwerde gegen den Beschluss der Baudirektion des Kantons Zürich und

beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der

Zuschlag sei ihr zu erteilen. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung.

Am 1. Dezember 2009 beantragte der Staat Zürich die

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei

abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 10. November 2009 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Am 8. Dezember 2009 wurde

der Beschwerde definitiv die aufschiebende Wirkung erteilt und der

Beschwerdeführerin von Amts wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten

gewährt.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt

des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und der

Zuschlag an die Mitbeteiligte sind im selben Vergabeentscheid enthalten, und

die Beschwerde richtet sich gegen beide Anordnungen. Beides sind selbständig

anfechtbare Entscheide (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu

deren Anfechtung legitimiert, da sie mit den erhobenen Rügen sowohl den

Ausschluss infrage stellt als auch geltend macht, der Zuschlag müsse

richtigerweise an sie ergehen.

1.2

Der in der Duplik gestellte Antrag des Beschwerdegegners um Entzug der

aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid in der Sache

gegenstandslos.

2.

Der Beschwerdegegner teilte der Beschwerdeführerin im

Absageschreiben vom 30. Oktober 2009 mit, ihr Angebot sei gestützt auf §

28.

lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ausgeschlossen

worden, da es nicht vollständig und korrekt ausgefüllt sei. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die in ihrer Offerte angeblich fehlenden

Einzelpreis- bzw. Fabrikatsangaben führten für die vorliegende Arbeitsvergabe

zu keinerlei Nachteilen. Es sei üblich, dass diese Angaben erst bei der

Ausarbeitung des Werkvertrags vom Unternehmer nachgeliefert würden. Zudem macht

sie eine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten geltend, die ebenfalls

bei zahlreichen Positionen nur den Hinweis "inkl." angebracht habe

und bei einigen Positionen lediglich ein Totalpreis angegeben sei.

2.1

Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am

Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben,

insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist

allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn

ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999

Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6;

RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123,

E. 3.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,

S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007,

N. 272 f.).

Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin

mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund

desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach

Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,

die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung

ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte

Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39

Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991;

vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, BEZ 2004 Nr. 16,

E. 3.1, mit Hinweisen).

2.2

Weder die Beschwerdeführerin noch die Mitbeteiligte haben ein vollständig

ausgefülltes Leistungsverzeichnis eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat

lediglich die Totalpreise pro Kapitel angegeben; detaillierte

Einzelpreisangaben fehlen vollständig. Darüber hinaus wurden teilweise die Fabrikate

nicht angegeben. Beim Angebot der Mitbeteiligten wurde bei einzelnen Positionen

der Hinweis "inkl." angebracht und teilweise nur der Totalpreis

angegeben. Auf einige Unvollständigkeiten im Angebot der Mitbeteiligten wurden

die Parteien in der Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2009 hingewiesen.

Der Beschwerdegegner führt in der Duplik aus, die

Mitbeteiligte habe bei den Positionen Volumendrossel und Spreizbügel mit dem

Vermerk "inkl." zum Ausdruck gebracht, dass diese Positionen zum

Induktivauslass bzw. zum Induktivauslass Blindelement als Gesamtpaket gehörten

und somit im diesbezüglichen Totalpreis enthalten seien. Beim ausgeschriebenen

Fabrikat der Firma E AG sei die Volumendrossel im Preis des Induktivauslasses

sowie der Spreizbügel im Blindelement enthalten. Es gebe aber Fabrikate, bei

denen diese Teile separat verrechnet würden. Ausserdem würden im Leistungsverzeichnis

für mehrere Lüftungsanlagen Luftaufbereitungsgeräte, sogenannte Monoblocs

verlangt. Diese enthielten sämtliche unter dieser Position aufgelisteten

Apparatedetails wie z.B. Staubfilterteil FFA, Ventilatorteil VEK, Zubehör etc.

Wenn ein Unternehmer das Fabrikat der F AG anbiete, müsse er die

Apparatedetails nicht mehr separat mit Preisen versehen. Dies habe die Mitbeteiligte

mit dem Vermerk "inkl." zum Ausdruck gebracht. Die Mitbeteiligte habe

jeweils das Fabrikat der Firma F AG angeboten, weshalb sie die Preise der

Apparatedetails nicht mehr separat aufführen und bei den Staubfilterteilen FFA

kein anderes Fabrikat nennen müsse.

2.3

Während die Beschwerdeführerin die Einzelpreisangaben bewusst nicht

angegeben hat in der Meinung, diese könnten beim Abschluss des Werkvertrages

noch nachgereicht werden, hat die Beschwerdegegnerin die beim Angebot der

Mitbeteiligten bislang festgestellten Unvollständigkeiten in der Duplik

nachvollziehbar begründet. Neben den in der Präsidialverfügung vom 8. Dezember

2009.

festgestellten, offensichtlich fehlenden Einzelpreisangaben im Angebot der

Mitbeteiligten sind weitere Positionen nicht mit dem geforderten

Detaillierungsgrad ausgefüllt worden. Dies betrifft Ziff. 244.3.4 "Lüftung

Küche, Lüftungsdecke" und Ziff. 245.0 "Klimaanlagen Serverraum,

Klimaschrank", wo für einzelne Positionen ebenfalls der Hinweis

"inkl." angebracht wurde. In den Unterkapiteln 2 "Armaturen,

Instrumente" wurde für die Bezeichnungs- und Apparteschilder sowie die

Medienpfeile ein gemeinsamer Preis eingesetzt. Ob dies einen Mangel der Offerte

darstellt, kann offenbleiben. Denn diese Positionen betreffen im Vergleich zum

Gesamtpreis von über 2 Mio. Fr. einen relativ kleinen Betrag. Insgesamt hat die

Mitbeteiligte das rund 180 Seiten umfassende Leistungsverzeichnis

wesentlich detaillierter ausgefüllt als die Beschwerdeführerin, welche auf die

Angabe von Einzelpreisen gänzlich verzichtete. Wie die Beschwerdegegnerin zu

Recht vorbringt, ist das Angebot der Mitbeteiligten damit deutlich weniger

anfällig auf nachträgliche Preiskorrekturen. Die vorliegende Situation ist

somit nicht mit derjenigen im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September

2006.

(RB 2006 Nr. 46) vergleichbar. Dieser Entscheid betraf zwei Offerten,

bei denen die beiden Anbieterinnen materiell dieselbe Änderung des

Leistungsverzeichnisses vorgenommen hatten, weshalb der alleinige Ausschluss

der damaligen Beschwerdeführerin gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der

Anbietenden und ihrer Angebote verstiess. Die Beschwerdegegnerin macht zu Recht

geltend, dass ein Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten aufgrund der

vergleichsweise geringfügigen Mängel nicht geboten ist.

2.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe auch in anderen

Vergabeverfahren des Beschwerdegegners betreffend Lüftungsanlagen Offerten ohne

Einzelpreisangaben eingereicht, in denen ebenfalls ausdrücklich auf die

Möglichkeit eines Ausschlusses von unvollständigen Angeboten hingewiesen worden

sei, und sie sei dennoch nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Dem hält

der Beschwerdegegner entgegen, es treffe zu, dass bei Ausschreibungen

insbesondere von Lüftungs- und auch Heizungsanlagen oft Angebote ohne

Einzelpreisangaben eingereicht würden. Es sei auch schon vorgekommen, dass er

einem solchen Angebot den Zuschlag erteilt habe. Obwohl unvollständig

ausgefüllte Offerten aus Sicht der Vergabebehörde unpraktisch und

submissionsrechtlich bedenklich seien, zwinge der Zeitdruck, der bei einer

Vergabe von Bauleistungen regelmässig herrsche, die Vergabebehörde manchmal

dazu, einem unvollständig ausgefüllten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Dieses

Vorgehen rechtfertige sich jedoch nur, wenn sämtliche eingegangenen Angebote

nur Totalpreisangaben enthielten und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden

gewährleistet sei. Im vorliegenden Vergabeverfahren hätten hingegen zwei

Anbietende ein vollständig ausgefülltes Angebot mit Einzelpreisangaben eingereicht.

Somit liege keine vergleichbare Situation vor. Im Übrigen bestehe auch bei zwei

gleichen tatsächlichen Situationen kein Anspruch auf Gleichbehandlung im

Unrecht, insbesondere dann nicht, wenn die abweichende Behandlung nur in einigen

wenigen Fällen erfolgt sei.

Die Beschwerdeführerin fordert sinngemäss eine

Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2009, Rz. 518).

Wie bereits dargelegt wurde, ist die vorliegende Situation nicht mit derjenigen

vergleichbar, in der alle Anbieter ein Angebot mit Totalpreisangaben eingereicht

haben. Sodann vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht aufzuzeigen,

dass geradezu eine Praxis des Beschwerdegegners besteht, wonach Angebote mit

gänzlich fehlenden Einzelpreisangaben zum Vergabeverfahren zugelassen wurden,

obwohl andere Anbieter alle verlangten Einzelpreise angegeben hatten. Eine

Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist folglich nicht ersichtlich.

2.5

Insgesamt ergibt sich somit, dass der Beschwerdegegner das Angebot der

Beschwerdeführerin vom Verfahren ausschliessen durfte, von einem Ausschluss des

Angebots der Mitbeteiligten jedoch absehen konnte.

3.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an den Beschwerdegegner zu

verpflichten. Bei der Bemessung der Entschädigung ist

zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort

lediglich die von ihm ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihm mit der

Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.

4.

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert der zu

vergebenden Hoch- und Tiefbauarbeiten (Art. 7 Abs. 2 der revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 [IVöB]) die im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwerte erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom

11.

Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für das Jahr 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen

Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…