VB.2009.00647

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00647

2. Dezember 2009Deutsch10 min

(URT.2009.11924)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, geboren 1983, stammt aus dem Irak. Er reiste am 6. Juni

2002 illegal in die Schweiz ein und stellte am 8. Juni 2002 ein Asylgesuch. Mit

Verfügung vom 18. Februar 2005 lehnte das Bundesamt für Migration das

Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung an. Die gegen diesen Entscheid

erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Juni

2008 ab, womit die Wegweisung rechtskräftig wurde. Das Bundesamt für Migration

wies A am 9. Juni 2008 an, die Schweiz bis am 7. Juli 2008 zu verlassen. Am 4.

Juli 2008 ersuchte A das Bundesamt für Migration um Verlängerung der Ausreisefrist.

Dieses teilte A unter Bezugnahme auf das Erstreckungsgesuch mit formlosem Schreiben

vom 8. Juli 2008 mit, dass die eingeräumte Ausreisefrist unverändert bestehen

bleibe. Dagegen erhob A am 21. Juli 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht,

auf welche dieses am 20. Oktober 2008 mangels Anfechtungsobjekt nicht eintrat.

B. Am 16. Juli 2008 stellte A ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 14 Abs. 2

AsylG. Mit Schreiben vom 3. November 2008 teilte die Sicherheitsdirektion

des Kantons Zürich, Migrationsamt, A mit, es lehne die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ab und werde dem Bundesamt

für Migration keinen entsprechenden Antrag zur Zustimmung unterbreiten. Am 13.

März 2009 ersuchte A um Wiedererwägung dieses Entscheids, worauf das

Migrationsamt mit Schreiben vom 31. März 2009 mitteilte, am abweisenden

Entscheid vom 3. November 2008 festzuhalten.

C. Das Migrationsamt ordnete am 27. Juli 2009 die

Ausschaffungshaft an. Die Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich bestätigte mit

Verfügung vom 30. Juli 2009 die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte

diese bis 26. Oktober 2009. Am 15. August 2009 verweigerte A die unbegleitete

Rückführung von Zürich via Amman nach Erbil.

D. Am 7. Oktober 2009 ersuchte A das Migrationsamt erneut um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf

Art. 14 Abs. 2 AsylG und beantragte, dass für die Dauer des

Härtefallverfahrens von Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen bzw. unverzüglich

seine Freilassung aus der Ausschaffungshaft zu veranlassen sowie der weitere

Verbleib und Arbeitserwerb im Kanton Zürich zu bewilligen sei. Mit Verfügung

vom 14. Oktober 2009 wies der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich das Haftentlassungsgesuch

vom 7. Oktober 2009 ab und bewilligte die Verlängerung der Ausschaffungshaft

bis 26. Januar 2010.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhob A am 13. November 2009

(eingegangen am 16. November 2009) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragte, Disp.-Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung

aufzuheben, unverzüglich von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen und ihn aus

der Haft zu entlassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Staatskasse. Zudem ersuchte er um Gewährung von Kostenfreiheit und

unentgeltlichem Rechtsbeistand.

Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2009 wurden die

Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 17. November 2009 auf

Vernehmlassung, und das Migrationsamt schloss am 18. November 2009 auf

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, entscheidet

das Gericht gemäss § 38 Abs. 1 VRG auf dem Zirkulationsweg und mit

summarischer Begründung.

1.2

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,

wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen

Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1

AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig

erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs.

6.

lit. a AuG) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wird

(Art. 76 Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 76 Abs. 3 AuG darf die Ausschaffungshaft

höchstens drei Monate dauern. Stehen dem Vollzug der Wegweisung besondere

Hindernisse entgegen, so kann sie um höchstens 15 Monate verlängert werden.

1.3

Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid

vor. Zudem beansprucht der in der haftrichterlichen Verfügung vom 30. Juli 2009

genannte Haftgrund nach wie vor Gültigkeit. Der Beschwerdeführer verfügt in der

Schweiz nicht über Familienangehörige im engeren Sinn, leistete der Aufforderung

keine Folge, die Schweiz bis am 7. Juli 2008 zu verlassen, war von Januar bis

Mai 2009 untergetaucht und verweigerte am 15. August 2009 die unbegleitete

Rückführung von Zürich via Amman nach Erbil. Zudem erklärte der Beschwerdeführer

wiederholt, nicht bereit zu sein, in seine Heimat zurückzukehren, was auf

Festsetzungsabsichten schliessen und den Vollzug der Wegweisung als erheblich

gefährdet erscheinen lässt. Damit besteht beim Beschwerdeführer Untertauchensgefahr

im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG

(vgl. BGE 130 II 56 E. 3.1; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel

2009, S. 466 f.).

Die Identität des Beschwerdeführers steht fest. Auch

verfügt er über einen gültigen Reisepass. Er ist indessen nach wie vor nicht

bereit, in seine Heimat zurückzukehren. Nach dem Scheitern der unbegleiteten

Rückführung ersuchte das Migrationsamt am 20. August 2009 das Bundesamt für

Migration um Vollzugsunterstützung. Dieses teilte dem Migrationsamt am 6.

Oktober 2009 mit, dass die Verhandlungen mit den Behörden in Erbil im Gange seien.

Bei positivem Ausgang könne mit der Durchführung eines Sonderflugs in

absehbarer Zeit gerechnet werden. Aufgrund der noch nicht abgeschlossenen

Verhandlungen mit den Behörden in Erbil liegen besondere Hindernisse vor, die

dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen.

Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ist aufgrund der

steten Bemühungen der schweizerischen Behörden nicht ersichtlich, beantragten

diese doch wenige Tage nach dem Scheitern der unbegleiteten Rückführung die

Organisation eines Sonderflugs nach Erbil, welche erfahrungsgemäss eine gewisse

Zeit in Anspruch nimmt. Die Verzögerungen bei der Rückschaffung sind vor allem

auf das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers sowie auf äussere

Umstände zurückzuführen. Anhaltspunkte für die Undurchführbarkeit der

Wegweisung liegen nicht vor.

1.4

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die

Verlängerung der Ausschaffungshaft erfüllt sind und sich diese nicht als

unverhältnismässig erweist, weshalb die Vorinstanz das Haftentlassungsgesuch

vom 7. Oktober 2009 zu Recht abgewiesen und die Verlängerung der Ausschaffungshaft

bis 26. Januar 2010 bewilligt hat.

2.

2.1

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht,

gemäss einer internen Weisung des Migrationsamts des Kantons Zürich seien

sämtliche Personen, welche nach dem 1. September 2009 ein Härtefallgesuch

stellen, aus der Ausschaffungshaft zu entlassen, ist darauf hinzuweisen, dass

einzig die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft, nicht auch die Bewilligungs-

und Wegweisungsfrage Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bilden

(BGE 128 II 193 E. 2.2).

Voraussetzung für die Anordnung bzw. Verlängerung der

Ausschaffungshaft bildet lediglich das Vorliegen eines erstinstanzlichen Weg-

oder Ausweisungsentscheids (Art. 76 Abs. 1 AuG). Nicht notwendig ist, dass

über die Weg- oder Ausweisung bereits rechtskräftig entschieden wurde. Das

blosse Einreichen eines Härtefallgesuchs führt somit sicherlich nicht – wie vom

Beschwerdeführer behauptet – in sämtlichen Fällen zu einer Haftentlassung.

Damit würde das Institut der Ausschaffungshaft, welches der Sicherstellung des

Vollzugs erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheide dient, völlig seines

Zwecks beraubt. Eine solche Praxis wäre geradezu bundesrechtswidrig, würde sie

doch die im fünften Abschnitt des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer vorgesehenen Zwangsmassnahmen völlig unterlaufen. Umso mehr trifft

dies zu, wenn ein Gesuchsteller wie im vorliegenden Fall nach der Abweisung

eines ersten Härtefallgesuchs noch ein weiteres stellt.

Wird ein Härtefallgesuch eingereicht und um Haftentlassung

ersucht, ist vielmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anordnung bzw.

Verlängerung der Ausschaffungshaft vorliegen. Erweist sich eine

Ausschaffungshaft als rechtmässig, ist ein Gesuch um Haftentlassung abzuweisen.

2.2

Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des

Rechtsgleichheitsgebots geltend und begründet dies damit, dass der Kolumbianer

C als Folge eines Härtefallgesuchs aus der Ausschaffungshaft entlassen worden

sei, was der neuen gängigen Praxis entspreche. Das Bestehen dieser neuen Praxis

belegt der Beschwerdeführer mit zwei Schreiben eines Sachbearbeiters des

Migrationsamts des Kantons Zürich, welche sich auf zwei verschiedenen Personen

beziehen. In dem einen Schreiben wird festgehalten, dass der Vollzug der

Ausschaffung nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst des Migrationsamts bis zum

Vorliegen eines Entscheids der Sicherheitsdirektion zu unterbleiben habe, und

im anderen Schreiben, dass der Rechtsdienst des Migrationsamts nach Rücksprache

mit der Sicherheitsdirektion entschieden habe, dass die Ausschaffung dieser

Person zurzeit nicht vollzogen werden könne, da das hängige Härtefallgesuch

zuerst geprüft und der Härtfallkommission vorgelegt werden müsse, weshalb diese

Person unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.

2.3

Wendet eine Behörde ein Gesetz in einem einzelnen Fall nicht oder nicht

richtig an, besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (statt vieler

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A.,

Zürich 2006, Rz. 518 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Nur wenn eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis besteht und die Behörde es

ablehnt, diese aufzugeben, kann der Private verlangen, dass die widerrechtliche

Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 1 E.

3a).

Die vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben beziehen

sich auf zwei bestimmte Personen, bei welchen das Migrationsamt bzw. dessen

Rechtsdienst zur Überzeugung gelangte, dass die Voraussetzungen für die

Anordnung oder Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht mehr erfüllt sind.

Diese Schreiben sind somit nicht geeignet, die vom Beschwerdeführer behauptete

bundesrechtswidrige Praxisänderung (vgl. E. 2.1) zu beweisen. Sollte das

Migrationsamt das Gesetz in einem einzelnen Fall tatsächlich nicht richtig angewandt

haben, könnte zudem daraus kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht abgeleitet

werden.

2.4

Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die Vorinstanz wird vom

Beschwerdeführer nicht substanziiert dargelegt und geht aus den Akten nicht

hervor.

3.

Somit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet

und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem

Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (Art. 17 Abs. 2 VRG). Zudem hätte

der Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Da die Gerichtsgebühr jedoch aufgrund

seiner Bedürftigkeit und des absehbaren Wegweisungsvollzugs offensichtlich

uneinbringlich wäre, ist sie auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege ist daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand ist dagegen wegen

Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das Gesuch um

unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte

und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)