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Entscheid

VB.2009.00660

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00660

16. Juni 2010Deutsch14 min

(URT.2010.12437)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 11. Mai 2009 stellte die

Baukommission Herrliberg fest, dass die von den Eigentümern A und B vorgenommenen

Änderungen an einem bereits bewilligten Terrassendeck auf der Liegenschaft G-Strasse

01 nicht bewilligungspflichtig seien und dass deshalb entgegen dem Gesuch des

Nachbarn D vom 15. April 2009 kein erneutes Baubewilligungsverfahren

einzuleiten sei.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von D erhobenen Rekurs hiess die

Baurekurskommission II am 20. Oktober 2009 gut. Sie hob die angefochtene

Verfügung auf und lud die Baukommission zur Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens ein.

III.

Mit Beschwerde vom 23. November 2009 liessen A und B

dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen aufzuheben sowie festzustellen, dass der Beschwerdegegner

sein Rekursrecht verwirkt habe; eventuell sei nach einem Augenschein die

Baukommission zur Erteilung der Bewilligung für das Terrassendeck in seiner

heutigen Ausgestaltung einzuladen und subeventuell sei die Sache zur

Durchführung eines Augenscheins und neuer Entscheidung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

Die Vorinstanz schloss am 13. Januar 2010 auf

Abweisung der Beschwerde, während die Baukommission als Mitbeteiligte am 26. Januar

2010.

auf Mitbeantwortung verzichtete. Der Beschwerdegegner liess am 16. Februar

2010, soweit darauf einzutreten sei, Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen beantragen. Mit Replik vom 1. und Duplik vom 26. April

2010.

hielten die privaten Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die angefochtene Verfügung

vom 11. Mai 2009 der Baukommission Herrliberg beinhaltet zunächst die

Feststellung, dass dem seinerzeit bewilligten Terrassendeck ungeachtet der

Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen keine Gebäudequalität zukomme;

zudem seien die Änderungen in Bezug auf Fundamentstärken und

Ständerkonstruktion vom Bauamt am 28. Februar 2008 abgenommen und der

Bauherrschaft die Richtigkeit der Baute mit Verfügung vom 4. März 2008

bestätigt worden. Sodann wird der Sache nach mit der in Briefform gekleideten

Verfügung dem Gesuchsteller und heutigen Beschwerdegegner mitgeteilt, dass sein

Gesuch vom 15. April 2009 um nachträgliche Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens abgelehnt werde.

Die Vorinstanz hat

demgegenüber die Gebäudequalität des Terrassendecks in seiner gegenwärtig

ausgebauten Form bejaht und deshalb in Gutheissung des Nachbarrekurses die

Baukommission zur Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens eingeladen.

2.

Die Beschwerdeführenden wenden sich in ihrem

Hauptstandpunkt gegen die Anordnung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens,

indem sie geltend machen, das Bauvorhaben sei in seiner "konkreten Ausgestaltung",

über die auch der Beschwerdegegner genauestens im Bild gewesen sei, am 28. Februar

2008.

abgenommen worden. Die Intervention des Beschwerdegegners bei der Gemeinde

im Frühjahr 2009 und seine Rekurserhebung im Sommer 2009 seien daher klar verspätet

gewesen, weshalb er das Rekursrecht verwirkt habe und die Vorinstanz auf den

Rekurs nicht hätte eintreten dürfen.

2.1

Wer den baurechtlichen Entscheid nicht entsprechend § 315 Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtzeitig

verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese

Verwirkungspflicht beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation

dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung

durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel

nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des

baurechtlichen Entscheids zu verlangen (François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im

zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303; Christoph

Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006,

Ziff. 20.7.5.2). Gleiches gilt für den Fall, dass gar keine Publikation

erfolgt, weil die Baubewilligung zu Unrecht ohne Veröffentlichung und

Aussteckung im Anzeigeverfahren erfolgte und der Nachbar erst durch die

Erstellung der Baute von der Sache erfährt (RB 1981 Nr. 144; VGr, 24. November

1999, VB.1999.00209; VGr, 16. Juni 1999, VB.1999.00098, auch zum Folgenden).

Nach Treu und Glauben darf der Dritte aber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche

nicht beliebig zuwarten; sobald er vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um die

nachträgliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu bemühen (VGr, 20. Mai

2009, VB.2009.00057, www.vgrzh.ch; vgl. RB 1980 Nr. 2; Ruckstuhl,

S. 301). Auch die formlos ausgesprochene Weigerung der Behörde, ein

Baubewilligungsverfahren durchzuführen, kann nicht beliebig lange infrage

gestellt werden, sondern der Einsprecher hat innert angemessener Frist den

Erlass einer formrichtigen Verfügung zu verlangen (VGr, 3. September 2008,

VB.2008.00229, www.vgrzh.ch).

In einem neueren Entscheid, gegen den eine Beschwerde beim

Bundesgericht noch hängig ist, hat das Verwaltungsgericht erwogen, diese

Grundsätze seien auch dann anzuwenden, wenn die Behörde mangels Kenntnis des

Bauvorhabens oder einer Abweichung von den bewilligten Plänen eine Bewilligung

weder im ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat (VB.2009.00018 vom

16.

Dezember 2009, vgl. auch die ebenfalls publizierte abweichende Meinung

der Minderheit der Kammer, www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Wie das Gericht

erwogen hat, läuft auch in diesen Fällen dem Nachbar schon mangels Publikation

keine Verwirkungsfrist im Sinn von § 316 Abs. 1 PBG. Nach dem

Grundsatz von Treu und Glauben, der auch die Rechtsbeziehungen zwischen den

sich in einem Verwaltungsverfahren gegenüberstehenden Privaten beherrscht (RB

1981.

Nr. 147; René Rhinow, Grundzüge des schweizerischen Verfassungsrechts,

Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397; Yvo Hangartner in: St. Galler Kommentar

zur Bundesverfassung, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 5 BV Rz. 43),

kann jedoch von einem Nachbarn, der durch ein nicht bewilligtes Bauvorhaben auf

einem Nachbargrundstück betroffen ist oder der, nachdem ihm auf sein Gesuch hin

die Baubewilligung zugestellt wurde, eine Abweichung von den bewilligten Plänen

entdeckt, erwartet werden, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den

Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt, die ihm Zugang zum Verfahren

verschafft. Andernfalls hätte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis

dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung für ein behördliches Einschreiten geltenden Maximalfrist von 30

Jahren (vgl. BGE 107 Ia 121, 105 Ib 265 E. 6a) jederzeit wieder infrage zu

stellen, was nicht nur Treu und Glauben widerspricht, sondern auch unter dem

Gesichtswinkel der Rechtssicherheit fragwürdig ist.

2.2

Gemäss den

der Baubewilligung vom 11. September 2006 zugrunde liegenden Baugesuchsplänen,

die in keiner Weise den Anforderungen von § 3 der Bauverfahrensverordnung

vom 3. Dezember 1997 entsprechen, sollte westlich anschliessend an die

ebene Rasenfläche der Reihenhausliegenschaft der Beschwerdeführenden über dem

dort steil abfallenden Hang ein 4 m tiefer und 6,5 m breiter Holzrost

angebracht werden. Diese sogenannte Holzterrasse sollte rasenseitig auf einer 1 m

hohen Wand aus Eisenbahnschwellen und hangabwärts auf drei 3,2 m hohen

Holzpfosten mit Betonfundamenten ruhen. Laut den Baueingabeplänen, die über die

konstruktiven Merkmale keine Auskunft geben, sollte das Terrain unter dem Rost

unverändert entsprechend der bisherigen Hangneigung verlaufen. Abgesehen von

der bergseitigen Wand aus Eisenbahnschwellen sollte der Bereich unter der

Terrasse keine Umwandungen erhalten.

Die im ordentlichen Verfahren erteilte Bewilligung, deren

Zustellung der Beschwerdegegner rechtzeitig verlangt hatte, erwuchs

unangefochten in Rechtskraft. In der Folge ersuchte die Bauherrschaft um die

Bewilligung einer Projektänderung, welche eine Verkleinerung der Terrasse in

der Nordwest-Ecke vorsieht. Diese Änderung wurde am 23. November 2006 im

Anzeigeverfahren bewilligt. Nachdem auch die auflageweise verlangte Skizze für

das Geländer der Terrasse vorlag, wurde am 14. September 2007 die

Baufreigabe erteilt und wurde anschliessend die Terrasse gebaut. Am 28. Februar

2008.

erfolgte die Schlussabnahme; die entsprechende Verfügung der

Baukommission, welche auch die Genehmigung einer in den bisherigen Plänen nicht

vorgesehenen, provisorisch bereits erstellten Treppe längs der Nordseite der

Terrasse umfasst, wurde dem Beschwerdegegner nicht zugestellt. Jedoch führt die

Baukommission in ihrer Rekursantwort vom 6. Juli 2009 aus, der Beschwerdegegner

wisse seit langem, dass das Bauamt das Deck abgenommen und für richtig befunden

habe, da er bezüglich des Konflikts mit der Bauherrschaft mehrmals auf dem

Bauamt vorgesprochen habe und er bei dieser Gelegenheit immer wieder darauf hingewiesen

worden sei, dass es der Bauherrschaft unbenommen sei, unter dem Deck Materialien

zu lagern, und dieses dadurch nicht zum Gebäude würde.

Mit Schreiben seines Vertreters vom 15. April 2009 liess

der Beschwerdegegner geltend machen, dass die tatsächlich erstellte und laufend

veränderte Baute nicht der am 2. Oktober 2006 bewilligten Terrasse

entspreche, sondern durch Abweichungen vom bewilligten Projekt Gebäude-Qualität

erlangt habe; die laufenden Bauarbeiten seien einzustellen und ein nachträgliches

Bewilligungsverfahren einzuleiten. In der Folge erging die angefochtene

Verfügung vom 11. Mai 2009.

2.3

Wie sich

aufgrund der Akten ergibt, weicht die heute bestehende Baute deutlich von den

bewilligten Baueingabeplänen ab. Abgesehen von der geänderten Tragkonstruktion

entspricht insbesondere das Terrain unter der Terrasse nicht dem auf den Plänen

eingezeichneten steil abfallenden Hangverlauf, sondern ist terrassiert worden.

Zudem ragen die Fundation und der darüber angebrachte Boden terrassenartig aus

dem bestehenden Hangverlauf heraus, sodass eine grössere ebene Fläche

entstanden ist, welche sich teils zu Lagerzwecken, teils als gedeckter

Gartensitzplatz eignet. Wie die bei den Akten liegenden Fotos zeigen, wird die

unter der Terrasse entstandene Fläche zur Lagerung von Gartengeräten und

dergleichen genutzt. Zudem räumen die Beschwerdeführenden die gelegentliche Nutzung

als Sitzplatz ein. Sodann ist der unter der Terrasse liegende Bereich durch

eine in den Baueingabeplänen nicht vorhandene Treppe erschlossen worden.

Was den Zeitpunkt der in Abweichung von den Baueingabeplänen

vorgenommenen Arbeiten betrifft, so sind sie, wie auch die Beschwerdeführenden

einräumen, im Wesentlichen zwischen der Baufreigabe und der Bauabnahme am 28. Februar

2008.

erfolgt. Ob, wie die Beschwerdeführenden geltend machen (Ziffer 11 der

Beschwerdeschrift), der Hang schon vor Baubeginn terrassiert gewesen ist, lässt

sich aufgrund der Akten nicht beurteilen. Ebenfalls lässt sich nicht erkennen,

in welchem Zeitpunkt die Nutzung zu Lagerzwecken und als gelegentlicher

Sitzplatz aufgenommen wurde; immerhin lassen die Fotos erkennen, dass die Lagernutzung

laufend intensiviert worden ist.

2.4

Was die

baurechtliche Qualifikation der bewilligten und der in Abweichung von den

Baueingabeplänen vorgenommenen Arbeiten betrifft, so ist mit der Vorinstanz

(Erw. 5.4 des angefochtenen Entscheids) davon auszugehen, dass bereits die ursprünglich

bewilligte Baute gebäudeähnliche Merkmale aufweist. Das gilt insbesondere dann,

wenn, wie die Beschwerdeführenden geltend machen, das darunter liegende Gelände

entgegen der Darstellung in den Baueingabeplänen bereits vor Baubeginn

terrassiert war. Jedenfalls aber haben die in der Folge vorgenommenen

Änderungen dazu geführt, dass unter dem Terrassendeck ein mindestens zu

Lagerzwecken nutzbarer und tatsächlich auch so genutzter Raum entstanden ist.

Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Akten ohne Weiteres ersichtlich, weshalb

die Vorinstanz ohne Gehörsverletzung auf einen Augenschein verzichten konnte.

Auch wenn das Terrassendeck keinen vollständigen Witterungsschutz verleiht,

stellt dieses bzw. der unter diesem geschaffene Raum ein Gebäude im Sinn von § 2

Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 2. Juni 1977 (ABauV) dar.

Auf die zutreffenden Erwägungen der Baurekurskommission ist gestützt auf § 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zu verweisen.

2.5

Zwar ist

der genaue Zeitpunkt der erstmaligen Intervention des Beschwerdegegners gegen

die Nutzung des Raums unter dem Terrassendeck zu Lagerzwecken aufgrund der

Akten nicht feststellbar, doch ist die Darstellung der Baukommission unbestritten

geblieben, dass der Beschwerdegegner in dieser Sache nach der Bauabnahme vom 28. Februar

2008.

mehrmals auf dem Bauamt vorgesprochen hat. Als diese Bemühungen keinen

Erfolg zeitigten, scheint er sich an seinen heutigen Vertreter gewandt zu

haben, der schliesslich am 15. April 2009 der Baukommission schriftlich

die nachträgliche Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens beantragte.

Unter diesen Umständen sowie aufgrund des nicht sehr

transparenten Vorgehens der Bauherrschaft und der Bewilligungsbehörde kann dem

Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, er habe mit der Rüge der

festgestellten Mängel in treuwidriger Weise zugewartet. Zwar scheint Auslöser

für die schriftliche Intervention vom 15. April 2009 eine von der Bauherrschaft

am 26. März 2009 beim Bezirksgericht Meilen eingereichte Klage gewesen zu

sein, mit welcher diese vom Beschwerdegegner die Höhenreduktion einer als Sichtschutz

gegenüber dem hier streitigen Holzdeck angebrachten Einfriedung verlangt hatte.

Dies allein lässt das Vorgehen des Beschwerdegegners jedoch nicht als

treuwidrig erscheinen. Nachdem ihm die Bauabnahme nicht eröffnet worden war und

er nach Abschluss der Bauarbeiten mehrmals vergeblich beim Bauamt vorgesprochen

hatte, kann es ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er erst nach Eingang der

erwähnten Klage einen Anwalt beigezogen und die formell richtigen rechtlichen

Schritte hat einleiten lassen. Zudem liegt es im Wesen des von der

Bauherrschaft gewählten und der Baubehörde tolerierten Vorgehens, dass die

baurechtliche Relevanz der vorgenommenen Änderungen nur allmählich zutage trat.

Zudem war sie für einen Laien nicht leicht zu erkennen und wurde von der

Baubehörde dem Beschwerdegegner gegenüber in Abrede gestellt. Wer wie die

Beschwerdeführenden in mehrfacher Hinsicht Verfahrensregeln verletzt, kann

nicht unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben erwarten, dass

gegenüber einem betroffenen Dritten übermässig hohe Ansprüche an die

rechtzeitige Wahrnehmung seiner Rechte gestellt werden.

Es liegen damit in jeder Hinsicht wesentlich andere

Verhältnisse vor, als sie das Verwaltungsgericht im Entscheid VB.2009.00018 vom

16.

Dezember 2009 zu beurteilen hatte, wo der Nachbar während der

Bauausführung von der Bauherrschaft auf die Abweichung hingewiesen worden war

und sie gebilligt hatte, aber erst rund vier Jahre später im Zusammenhang mit

einem anderen Zerwürfnis erstmals bei der Baubehörde vorstellig wurde.

Damit kann dem Beschwerdegegner kein treuwidriges Zuwarten

bei der Geltendmachung seiner Ansprüche vorgeworfen werden und ist die

Vorinstanz zu Recht auf seinen Rekurs eingetreten.

3.

Soweit die Beschwerdeführenden hilfsweise beantragen, es

sei durch das Verwaltungsgericht bzw. die Vorinstanz aufgrund eines

Augenscheins über die Bewilligungsfähigkeit des Holzdecks in der Form zu

entscheiden, wie es sich heute präsentiert, so ist auf die Beschwerde nicht

einzutreten. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist neben der Frage, ob der

Beschwerdegegner seine Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht hat, noch die

Bewilligungsbedürftigkeit der gegenüber den bewilligten Plänen vorgenommenen

Änderungen. Diese hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen (vgl. Erw.

5.1

des angefochtenen Entscheids), auf die wiederum verwiesen werden kann,

bejaht. Ob diese Änderungen bewilligungsfähig sind, wird im Rahmen des

nachzuholenden Baubewilligungsverfahrens in erster Linie von der örtlichen

Baubehörde zu prüfen sein, und zwar auf der Grundlage von vorschriftsgemässen

Änderungsplänen.

4.

Damit erweist sich die Beschwerde, soweit darauf einzutreten

ist, als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG), die überdies

zu einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner zu verpflichten sind (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'770.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter solidarischer

Haftung auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden unter solidarischer Haftung zu einer Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 1'500.- an den Beschwerdegegner verpflichtet, zahlbar

innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…