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Entscheid

VB.2009.00667

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00667

5. Mai 2010Deutsch13 min

(URT.2010.12326)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 19. Oktober 2009

übertrug die Werkkommission Weisslingen den auf Fr. 398'000.- (pauschal)

festgesetzten Liefer- und Montageauftrag zur (Teil-)Erneuerung von

Betriebswarte und Steuerungsanlage der Wasserversorgung Weisslingen im Rahmen

einer freihändigen Vergabe an die D AG. Der Entscheid wurde der

abgewiesenen Interessentin Firma A mit Schreiben vom 13. November 2009

eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 23. November 2009

liess die Firma A dem Verwaltungsgericht beantragen, den Vergabeentscheid

aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines offenen oder selektiven

Submissionsverfahrens an die Gemeinde Weisslingen zurückzuweisen. Ferner wurde

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung

ersucht.

Die Beschwerdegegnerin liess am 11. Dezember

2009.

beantragen, auf die Beschwerde sei wegen fehlender Legitimation des

Beschwerdeführers nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Abweisung

wurde auch bezüglich des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung beantragt.

Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.

In den Stellungnahmen des zweiten

Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Begehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 3. Februar

2010.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit

erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Entscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggeber über eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere Vergabeentscheide

unmittelbar mit Beschwerde gemäss Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ

2000.

Nr. 26).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung

eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder

wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich

ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im

Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche

Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet

worden sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der

Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse

an dessen Ausführung glaubhaft macht (RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,

S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55).

2.1

Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, umfasst ihre

Wasserversorgung fünf Versorgungszonen sowie die 1991 erstellte Leitwarte

(Betriebswarte), welche das Herzstück der Anlage bildet. Eine der

Versorgungszonen sei erst per 1. Januar 2009 angegliedert worden, wobei

derzeit noch keine Rohrnetz- und/oder Steuerkabelverbindung bestehe. Die

vollständige Integration dieses Versorgungsgebiets sei ebenfalls Teil des

Projekts. Die fünf Versorgungszonen würden sodann 14 Aussenobjekte umfassen,

welche durchwegs sehr unterschiedliche Standards aufweisen würden. Beabsichtigt

sei nun, die gesamte Anlage unter möglichst weitgehender Beibehaltung

bestehender Teile und Komponenten zu modernisieren. Dabei handle es sich um

eine sehr komplexe Aufgabe, welche technisches Know-how im Bereich

Wasserversorgung bedinge, welches der Beschwerdeführer nicht besitze. Letzterer

sei wohl ein ausgewiesener Spezialist im Fachbereich Abwasserreinigung, verfüge

aber über keine nennenswerte Erfahrung im vorliegend zur Diskussion stehenden

Bereich Wasserversorgung. Mangels entsprechender Qualifikation wäre er folglich

gar nicht in der Lage, die infrage stehenden komplexen Erneuerungsarbeiten nach

Durchführung eines offenen oder selektiven Verfahrens zu übernehmen. Von einer

realistischen Chance auf den Zuschlag könne daher keine Rede sein, weshalb ihm

die Beschwerdelegitimation von vornherein abzusprechen sei.

Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, er

sei durchaus in der Lage, die Steuerung einer Trinkwasserversorgung zu konzipieren

und auszuführen. Er verfüge über ein abgeschlossenes Studium als Dipl. El. Ing.

HTL und sei ab 1985 während rund vier Jahren für ein Elektroplanungsunternehmen

in Winterthur tätig gewesen. Damals sei er mit detaillierten Planungen von

Trinkwasserversorgungen betraut gewesen. Seit nunmehr rund 20 Jahren führe er

sein heutiges Einzelunternehmen und obwohl dieses vor allem durch Aufträge in

der Abwasserreinigung bekannt sei, würden sie auch Trinkwasserprojekte

erledigen. Als Beispiel könne das Wasserwerk in F angeführt werden, bei dem

sein Betrieb im Jahr 2001 zusammen mit den Firmen G AG, H AG und I AG

die Elektro-, Mess- und Steuerungstechnik für die Wasserversorgung geplant

habe. Im Übrigen sei die Technik für Kläranlagen und Wasserversorgungen

durchaus vergleichbar, denn es würden weitgehend identische Systeme eingesetzt.

Dementsprechend gleich sei auch das Fachwissen, welches benötigt werde, um die

technischen Anforderungen einer Kläranlage oder einer Wasserversorgung zu konzipieren

und um deren prozessunabhängige Funktionen zu programmieren. Was die

Komplexität anbelangt, seien Abwasserreinigungsanlagen letztlich sogar weit anforderungsreicher

als Trinkwasserversorgungen, denn ihre Prozessabläufe und Verfahrenstechnik

verlange eindeutig mehr Know-how. Wer, wie der Beschwerdeführer, mit der

Steuerung von Kläranlagen einen Leistungsnachweis erbringen könne, verfüge

daher über höchste Qualifikationen, auch für die Steuerung einer Trinkwasseranlage.

2.2

Welcher der angesprochenen Fachbereiche komplexer

ist, kann hier offengelassen werden. Wie der Beschwerdeführer selbst einräumt,

sind zumindest die prozessbezogenen Abläufe und Funktionen der beiden Bereiche

klar voneinander zu unterscheiden und sind daher je unterschiedliche verfahrenstechnische

Fachkenntnisse vonnöten. Ferner kann auch ohne Beizug einer vom

Beschwerdeführer beantragten Expertise davon ausgegangen werden, dass die

(verfahrens-)technische Entwicklung auch im Bereich Wasserversorgung nicht vor

20.

Jahren stehen geblieben ist. Wer also nicht durch Vorlage aktueller, einschlägiger

Referenzprojekte nachweisen kann, dass er mit dem derzeitigen Entwicklungsstand

vertraut ist, verfügt folglich nicht über die nötigen Qualifikationen zur Übernahme

komplexer Aufgaben. Dass es sich vorliegend durchaus um eine Aufgabe von einiger

Komplexität handelt, hat die Beschwerdegegnerin sodann nachvollziehbar und überzeugend

ausgeführt. Zum einen ist die Modernisierung und gleichzeitige betriebliche wie

kostenmässige Optimierung einer Wasserversorgungsanlage während laufenden Betriebs

wohl generell als komplexe Aufgabe zu qualifizieren. Erschwerend kommt vorliegend

hinzu, dass die unterschiedlichen Standards bei den zahlreichen Aussenobjekten

und die Vorgabe zur weitestgehenden Beibehaltung noch funktionstüchtiger

Anlageteile und Komponenten vielfältige Schnittstellen und voraussichtlich auch

einige Kompatibilitätsprobleme mit sich bringen dürfte. Dass die Bewältigung

dieser Schnittstellenproblematik ein spezifisches technisches Wissen und

entsprechende praktische Erfahrung voraussetzt, leuchtet ein. Die einschlägige

Erfahrung der Anbietenden wäre daher in einer allfälligen Ausschreibung als

sachlich begründetes Eignungs- und Qualitätskriterium ohne Weiteres zuzulassen.

Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet,

vermag nicht zu überzeugen. So lässt der Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin

bei der Projektierung auch im Bereich Steuerungen von einem nicht auf Elektro-,

Mess- und Leittechnik spezialisierten Ingenieurbüro beraten liess, nicht auf

eine fehlende Komplexität des Projekts schliessen. Wie die Beschwerdegegnerin

zutreffend bemerkt, gelten für Berater nicht von vornherein die gleichen

Qualifikationserfordernisse wie für die potenziellen Anbietenden. So können

insbesondere in der Projektierungsphase die fachlichen Anforderungen an einen

Berater unter Umständen stark variieren, je nach Detaillierungsgrad der

Projektvorgaben, welcher sich wiederum am Leistungsverzeichnis ablesen lässt.

Vorliegend wurde bislang gar kein Leistungsverzeichnis erstellt, sondern es

wurde festgehalten, mit dessen Ausarbeitung müsste gegebenenfalls ein

Fachplaner beauftragt werden. Die damit verbundenen Kosten werden von der

Beschwerdegegnerin mit ca. Fr. 40'000.- veranschlagt, was doch auf eine

einigermassen komplexe Aufgabe schliessen lässt.

Hinsichtlich der fachlichen Qualifikation

des Beschwerdeführers ist der Beschwerdegegnerin sodann beizupflichten, dass

seine Vorbringen nicht ausreichen, um eine nennenswerte einschlägige Erfahrung

hinsichtlich der Planung und Umsetzung von Wasserversorgungsprojekten zu

belegen. Die Referenzobjekte des Beschwerdeführers aus seiner Anstellung Mitte

der 80er Jahre liegen so weit zurück, dass ihnen aus heutiger Sicht keine

relevante Bedeutung mehr beigemessen werden kann. Auf die diesbezüglich vom

Beschwerdeführer beantragte Zeugeneinvernahme kann verzichtet werden. Das vom

Beschwerdeführer überdies angeführte Referenzobjekt F ist zwar aktueller, wirft

aber anderweitig Fragen auf. So ist nicht ersichtlich, inwiefern die damalige

Aufgabenstellung derjenigen des vorliegenden Projekts entsprach, welche neben

der Planung auch deren Umsetzung umfasst. Unklar ist auch, welchen

Leistungs-Projektverantwortungsanteil der Beschwerdeführer neben den mitwirkenden

Grossfirmen beim betreffenden Projekt überhaupt hatte. Der Referenznachweis ist

diesbezüglich daher nur sehr beschränkt erbracht. Der Beschwerdeführer hat darüber

hinaus zwar noch weitere Referenzobjekte bezeichnet, diese beziehen sich jedoch

nicht auf sein eigenes Unternehmen, sondern ausschliesslich auf die Firma J AG,

mit welcher er laut seinen eigenen Angaben im Bereich Wasserversorgung häufig

zusammenarbeite. Ob bzw. inwieweit dies bei den angeführten Referenzobjekten

der J AG der Fall war, ist indes weder dargetan noch ersichtlich. Mithin

kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer keine hinreichende

einschlägige Erfahrung vorweisen kann.

2.3

Der Beschwerdegegner macht geltend, ein allfälliger

Mangel an eigener Erfahrung werde dadurch wettgemacht, dass er im konkreten

Fall die fachlich bestens ausgewiesene J AG beiziehen würde. Dieser

Umstand sei der Beschwerdegegnerin von Anfang an bekannt gewesen und werde

überdies durch eine entsprechende Bestätigung der J AG ausdrücklich

belegt. Besagte Bestätigung der J AG datiert vom 5. Januar 2010 und

lautet folgendermassen:

"[…] Somit

bestätigen wir unsere Bereitschaft im Projekt Steuerung WV Weisslingen als

Unterlieferant/Partner unser Knowhow, technische Unterschützung, Manpower bei

der Montage/Inbetriebnahme und Service zur Verfügung zu stellen.

Selbstverständlich schliesst diese Zusammenarbeit auch unseren 7x24 h

Bereitschaftsdienst ein. Ein allfälliger Auftrag würde unter der Federführung

von Firma A ablaufen. Ansprechpartner gegenüber dem Kunden ist immer Firma A".

Ob die fragliche Zusammenarbeit in Form

einer Anbietergemeinschaft oder im Unterordnungsverhältnis Anbieter und Subunternehmer

erfolgen soll, geht aus dieser Erklärung nicht klar hervor. Der

Beschwerdeführer beabsichtigt, die J AG zur Sicherstellung des

"trinkwasserspezifischen Know-hows" beizuziehen. Die

Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber vor, die Wasserversorgung sei darauf

angewiesen, einen einzigen Ansprechpartner zu haben, welcher die Anlage

insgesamt kenne und bei Störungen rasch und kompetent reagieren könne. Aus

diesem Grund würde sie vorliegend von der Möglichkeit Gebrauch machen, Angebote

von Arbeits- oder Bietergemeinschaften auszuschliessen und den Beizug von

Subunternehmen zu verbieten.

Die Vergabebehörde kann in der Ausschreibung

Angebote von Arbeits- oder Bietergemeinschaften einschränken oder ausschliessen

(§ 13 Abs. 1 lit. l der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]). Der Ausschluss von Arbeits- oder Bietergemeinschaften ist jedoch

nicht ohne Weiteres zulässig, sondern muss sachlich gerechtfertigt sein. Die

Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass die Wasserversorgung ein

hochsensibler Bereich ist und an das Trinkwasser qualitativ höchste Ansprüche

gestellt werden. Es ist daher denkbar, dass zur Sicherstellung einer

einwandfreien Qualität der Beizug von Subunternehmen für die Hauptleistungen untersagt

werden dürfte. Der Ausschluss von Arbeitsgemeinschaften erscheint jedoch

sachlich kaum gerechtfertigt. Es ist daher davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer zusammen mit der J AG als Arbeitsgemeinschaft an einer

Submission hätte teilnehmen dürfen.

2.4

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist das einzelne Mitglied

einer Anbietergemeinschaft zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid, welcher

die Gemeinschaft als Ganze betrifft, wie insbesondere bei der Zulassung zum Angebot

im selektiven Verfahren oder beim Zuschlag, nicht befugt (RB 2000 Nr. 11 =

BEZ 2000 Nr. 7). Entsprechendes muss auch hier gelten. Wenn der

Beschwerdeführer wie oben dargelegt auf eine Arbeitsgemeinschaft mit der J AG

angewiesen ist, um in der Lage zu sein, den strittigen Auftrag zu übernehmen,

ist auf seine Beschwerde, die er lediglich in eigenem Namen erhebt, nicht

einzutreten.

3.

Anzumerken bleibt, dass die Beschwerde auch

in materieller Hinsicht wenig Aussicht auf Erfolg hätte. Die in § 10 Abs. 1

lit. f SubmV genannte Voraussetzung für eine freihändige Vergabe des

Auftrags, dass "einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem

Material oder Dienstleistungen gewährleistet" sei, dürfte vorliegend zwar

nicht in absoluter Form erfüllt sein. Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit

des Vorgehens muss indes auch der Aufwand, den die Koordination des neuen

Auftrags mit bereits vorhandenen Leistungen verursacht, in Rechnung gestellt

werden (VGr, 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 4c, www.vgrzh.ch).

Ein Koordinationsbedarf bestünde hier

hinsichtlich der bereits angesprochenen Schnittstellenproblematik. Da die

zahlreichen Anlageteile unterschiedlichste Standards aufweisen und noch

funktionstüchtige Anlageteile und Komponenten möglichst weitgehend erhalten bleiben

sollen, entstehen zwangsläufig diverse Schnittstellen. Wie die Beschwerdegegnerin

glaubhaft geltend macht, sind diese Schnittstellen nicht durchwegs normiert.

Das Ausmass der Schnittstellenproblematik kann die Beschwerdegegnerin aber

letztlich nicht abschliessend bestimmen. Offenbar wäre derzeit höchstens die

Mitbeteiligte dazu in der Lage, da sie die Anlage seit nunmehr über 50 Jahren

betreut, sukzessive ausgebaut und teilweise modernisiert hat. Die Besorgnis der

Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Bewältigung der Schnittstellenproblematik

durch einen Drittanbieter einerseits bzw. des ihr daraus erwachsenden

Kontrollaufwands andererseits, erscheint daher als begründet. Wenn die Beschwerdegegnerin

den ihr bei der öffentlichen Ausschreibung des Auftrags erwachsenden Aufwand in

Anbetracht des Umfangs der hier zu vergebenden Leistungen als unverhältnismässig

erachtete, erweist sich dies somit jedenfalls als vertretbar.

4.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm eine Parteientschädigung von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Vielmehr ist er zur

Zahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG); angemessen sind Fr. 1'500.-.

5.

Da der Wert des strittigen Auftrags den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für den Sektor Wasserversorgung

nicht erreicht (Art. 1 lit. d der Verordnung des EVD vom 11. Dezember

2009.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Beschluss

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung

mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…