Lexipedia

Entscheid

VB.2009.00689

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00689

27. Oktober 2010Deutsch12 min

(URT.2010.12523)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1960, aus Südafrika, hielt sich im Jahr 2006

ohne Anwesenheitsberechtigung zeitweilig in der Schweiz auf und reiste nach

eigenen Angaben am 11. Februar 2007 offiziell in die Schweiz ein, wo er am

19. April 2007 die im Kanton Zürich niedergelassene kenianische

Staatsangehörige C, geboren 1975, heiratete. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Seit der Heirat lebt er zusammen mit seiner

Frau und deren aus erster Ehe hervorgegangenen Tochter D, geboren 1999, zusammen.

2007 kam der gemeinsame Sohn E auf die Welt, der in

die Nieder­lassungsbewilligung seiner Mutter einbezogen wurde.

Am 30. April 2008 wies das Migrationsamt das Gesuch

von A um erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, weil er am 18. September

2007 rechtskräftig des Verbrechens und der mehrfachen Übertretung gegen das

Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden war.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am

28.

Oktober 2009 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 7. Dezember 2009 liess A dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten bzw.

seine Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern. Eventualiter sei die Sache zur

weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte er eine

Parteientschädigung bzw. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht

vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung

der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer reichte am 12. Januar

2010.

weitere Unterlagen zu den Akten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der

seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten

Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die

Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend

überprüfen kann. Da der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die

Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das

Verwaltungsgericht die Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass

die frühere Eintretensvoraussetzung, wonach die streitige fremdenpolizeiliche

Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, nicht mehr gilt. Zudem

beurteilt das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

als letzte kantonale Instanz Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts.

1.2

Mit dem

vorliegenden Entscheid wird der Antrag gegenstandslos, es sei dem

Beschwerdeführer zu gestatten, den Verfahrensausgang in der Schweiz abzuwarten.

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Der Anspruch erlischt, wenn

Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 2 lit. b

AuG). Nach Art. 62 lit. b AuG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn der

Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als längerfristige Freiheitsstrafe

eine solche von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2).

2.2

Der

Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Zürich

vom 18. September 2007 zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten und einer

Busse von Fr. 300.- verurteilt. Damit ist der Widerrufsgrund nach Art. 62

lit. b AuG ohne Weiteres gegeben.

3.

Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt nicht zwingend zum

Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Der Widerruf muss sich überdies als

verhältnismässig erweisen; das öffentliche Interesse an der Entfernung des Ausländers

vom schweizerischen Staatsgebiet muss dessen persönliches Interesse am Verbleib

in der Schweiz überwiegen. Unter dieser Voraussetzung kann auch die Garantie

des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 BV eingeschränkt

werden (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV).

3.1

Ausgangspunkt

und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche

Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 129 II 215

E. 3.1).

Der Beschwerdeführer wurde des Verbrechens und der

mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden

und rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten und einer Busse von

Fr. 300.- verurteilt. Ihm wurde im Wesentlichen vorgeworfen, im Zeitraum von ca. Mitte Juli 2006 bis kurz vor seiner

Verhaftung am 13. Mai 2007, mit einem Unterbruch vom 10. Dezember

2006.

bis 11. Februar 2007, pro Monat ca. 80 Gramm Kokaingemisch –

insgesamt 640 Gramm – mit einem gassenüblichen Reinheitsgehalt von ca. 40 bis

60.

% umgesetzt zu haben, was mindestens ca. 250 Gramm reinem Kokainhydrochlorid

entspricht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt bei einer Menge von

18.

Gramm Kokain ein schwerer Fall im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a

des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 vor (BGE 109 IV 143). Der

Beschwerdeführer hat diesen Grenzwert, ab dem die umgesetzte

Betäubungsmittelmenge die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, um

mehr als das Dreizehnfache überschritten. Entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers kann somit nicht von Betäubungsmittelhandel auf unterster

Stufe gesprochen werden. Angesichts der von harten

Drogen ausgehenden Lebensgefahr und der mit dem Drogenhandel

einhergehenden Gefährdung der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen verfolgen

der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und das Bundesgericht eine

strenge Praxis (vgl. EGMR, 17. April 2003, Yilmaz, 52853/99, §§ 42,

44.

und 46 mit zahlreichen Hinweisen, www.echr.coe.int; BGE 125 II 521 E. 4a/aa).

Nur ein geringes Rückfallrisiko ist hinnehmbar. Die fremdenpolizeiliche

Prognose darf strenger als im Strafrecht sein; sie ist im Übrigen nicht alleine

ausschlaggebend, sondern stellt nur ein Abwägungselement dar (BGr, 28. Februar

2006,2A.605/2005, E. 2.5.1, www.bger.ch). Unabhängig davon, dass die

Strafbehörden dem Beschwerdeführer eine gute Prognose gestellt haben, ist mit

dem Regierungsrat angesichts der Dauer und der Umstände der Straffälligkeit von

einem nicht geringen Rückfallrisiko auszugehen. Das öffentliches Interesse an

der Wegweisung des Beschwerdeführers muss als erheblich bezeichnet werden.

3.2

Der

Beschwerdeführer erachtet die Wegweisung als unverhältnismässig, weil die

Ausreise für seine Familie nicht zumutbar sei und er deshalb die familiäre

Beziehung nur besuchsweise leben könnte.

Der Beschwerdeführer führt ein

intaktes Familienleben mit seiner Ehefrau und ihrem gemeinsamen Sohn. Diesen

könnte die Ausreise indessen zugemutet werden. Die Ehefrau hat selber die

Bereitschaft signalisiert, ihrem Ehemann ins Ausland zu folgen, indem sie

gegenüber der Polizei am 4. Januar 2008 zu Protokoll gegeben hat, dass sie

flexibel sei und in Gambia als Englischlehrerin arbeiten könnte. In Südafrika

würde sie versuchen, in einer Bank zu arbeiten. Im Übrigen ist ihre Integration

in die hiesigen Verhältnisse – entgegen den Vorbringen in der Beschwerde –

nicht als übermässig anzusehen. So war sie lange von der Arbeitslosenversicherung

abhängig und ist gemäss Polizeirapport vom 13. Mai 2007 offenbar selber

wegen Kokainhandels vorbestraft. Das eingereichte Arbeitszeugnis, das ihre gute

berufliche Integration beweisen sollte, hat sich als gefälscht erwiesen. Dass

sie die Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllt, darf bezweifelt werden. Was den

gemeinsamen Sohn betrifft, befindet sich dieser mit drei Jahren in einem

anpassungsfähigen Alter. Nur schwer zumutbar ist die Ausreise indessen für die

über zehnjährige Tochter der Ehefrau aus ihrer früheren Ehe. Diese wäre

gezwungen, entweder ihrer Mutter ins Ausland zu folgen und dadurch sowohl den

Kontakt zu ihrem Schweizer Vater als auch ihre Zukunftsperspektiven in der

Schweiz als Schweizer Bürgerin aufzugeben oder den Kontakt zu ihrer Mutter zu

verlieren. Folglich erweist sich auch die Ausreise für die Ehefrau des Beschwerdeführers

und des gemeinsamen Sohnes als nur schwer zumutbar.

3.3

Damit

stellt sich die Frage, ob die Wegweisung des Beschwerdeführers auch dann

verhältnismässig wäre, wenn er dadurch von seiner Familie getrennt würde.

3.3.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei

einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer, der nach bloss kurzer

Aufenthaltsdauer um die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ersucht, die

Wegweisung verhältnismässig, wenn er zu einer Freiheitsstrafe von mindestens

zwei Jahren verurteilt worden ist, selbst wenn dem Schweizer Ehepartner die

Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (BGE 135 II 377 E. 4.4; 130 II 176 E. 4.1). Diese Praxis wird

verschärft angewendet, wenn es sich beim Ehegatten um einen in der Schweiz niedergelassenen

Ausländer handelt (BGr, 28. September 2009,2C_256/2009,

E. 2.2, www.bger.ch). Bei der "Zweijahresregel" handelt es sich

indessen nicht um eine feste Grenze, die nicht über- oder unterschritten werden

dürfte. Vielmehr erweist sich auch hier die Abwägung der widerstreitenden

öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall als entscheidend.

3.3.2

Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von 21

Monaten und damit knapp unter zwei Jahren verurteilt. Wie erwähnt, wiegt sein

Verschulden schwer (vgl. E. 3.1). Er begann seine kriminelle Tätigkeit

Mitte Juli 2006 und damit vor der offiziellen Einreise. Auch die Heirat, die

Schwangerschaft seiner Ehefrau und die Aussicht auf eine Aufenthaltsbewilligung

hielten ihn nicht davon ab, weiter mit Kokain zu handeln. Erst seine Verhaftung

am 13. Mai 2007 setzte seiner Straffälligkeit ein Ende. Der

Beschwerdeführer hat es bewusst in Kauf genommen, dass er sein Aufenthaltsrecht

durch die fortgesetzte Straffälligkeit verlieren könnte; er nahm damit auch in

Kauf, die familiären Beziehungen unter Umständen im Ausland oder nur

besuchsweise leben zu können. Unbeachtlich ist, ob die Ehefrau von der

Straffälligkeit wusste und ihrerseits damit rechnen musste, dass der

Beschwerdeführer sein Aufenthaltsrecht verlieren könnte, weil dieser sonst

Rechte daraus ableiten könnte, dass er diesen Umstand seiner Ehefrau gegenüber

verschwiegen hat. Bis zur Verfügung des Migrationsamts waren der

Beschwerdeführer und seine Frau gerade mal ein Jahr verheiratet bzw. kannten

sie sich noch keine zwei Jahre; eine prägende Ehegemeinschaft in der Schweiz

liegt somit nicht vor. Dem Beschwerdeführer selber ist die Ausreise ohne

Weiteres zuzumuten. Er ist erst Anfang

2007.

im Alter von 47 Jahren offiziell in die Schweiz eingereist und hat somit

fast sein gesamtes Leben im Ausland verbracht. Eine übermässige Integration in

die hiesigen Verhältnisse ist nicht erkennbar. Zudem ist zu beachten, dass der

Integration während des Rechtsmittelverfahrens praxisgemäss eine nur geringe

Bedeutung zukommt (BGE 130 II 281 E. 3.3). Von einer Befragung des

Beschwerdeführers sind in dieser Hinsicht keine neuen Erkenntnisse zu erwarten.

Bezüglich der Rückkehr in sein Heimatland ist anzufügen, dass der

Beschwerdeführer am 4. Januar 2008 gegenüber der Polizei zu Protokoll

gegeben hat, er habe fünfzehn Jahre lang in seinem Heimatland gelebt und stehe

dort mit seinem Bruder und vielen Freunden in Kontakt. Es ist davon auszugehen,

dass er dort auch beruflich Fuss fassen könnte.

Zu beachten ist ferner, dass der Beschwerdeführer – wie

der Regierungsrat treffend festgestellt hat – selber keine geschützte familiäre

Beziehung zur Tochter seiner Ehefrau unterhält. Dass er mit ihr im selben

Haushalt wohnt und Aktivitäten unternimmt, genügt hierfür noch nicht. Somit

könnte sich der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers lediglich darauf

abstützen, dass einer mit ihm nicht eng verbundenen Drittperson die Ausreise

nur schwer zugemutet werden kann, weshalb die Ausreise seiner Kernfamilie

ebenfalls nur schwer zumutbar ist und demgemäss auch ihm die Ausreise nicht

leichthin zugemutet werden darf. Angesichts der schweren Straffälligkeit des

Beschwerdeführers und der daraus resultierenden Freiheitsstrafe von knapp unter

zwei Jahren, der kurzen Aufenthaltsdauer in der Schweiz, der kurzen Ehedauer

von rund einem Jahr bis zum erstinstanzlichen Entscheid, dem Wissen des

Beschwerdeführers um den mutmasslichen Verlust seines Aufenthaltsrechts und dem

Umstand, dass ihm selber die Ausreise ohne Weiteres zuzumuten ist, überwiegt

das öffentliche Interesse an der Wegweisung und bleibt dem Beschwerdeführer ein

von der Tochter seiner Ehefrau abgeleitetes Aufenthaltsrecht versagt. Der

Beschwerdeführer hat somit die Trennung von seiner Familie hinzunehmen.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§§ 13

Abs. 2 und 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen (§ 16 VRG). Trotz Ankündigung,

die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zwecks Nachweis der Mittellosigkeit

umfassend offenzulegen, sind entsprechende Unterlagen nicht nachgereicht

worden. Angesichts der eingereichten Lohnabrechnungen verfügt der Beschwerdeführer

offenbar über ein regelmässiges Einkommen; seine Mittellosigkeit kann aus den

zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht bejaht werden. Damit erübrigt es sich,

die weiteren Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege zu prüfen.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten

werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der

Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird abgewiesen;

und entscheidet

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…