VB.2009.00691

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00691

20. Mai 2010Deutsch25 min

(URT.2010.12375)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

D ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse

07 in Erlenbach und plant, das darauf bestehende Gasthaus Schönau umzubauen und

als Wohnhaus umzunutzen. Die hiefür erforderliche baurechtliche Bewilligung

wurde ihr am 11. November 2008 von der Bau- und Planungskommission Erlenbach

erteilt und zusammen mit der Verfügung der Baudirektion vom 24. Oktober 2008

eröffnet. Damit hatte die Baudirektion die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung,

die denkmalpflegerische Bewilligung, die wasserrechtliche Konzession und

wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung sowie die Bewilligungen betreffend

Landanlagekonzession und Fischerei erteilt.

II.

Gegen die Bewilligungen und die Konzessionserteilung

erhoben die Vereinigung A und der Verein B Rekurs bei der Baurekurskommission

II mit dem Antrag, die Entscheide seien aufzuheben. Nach Durchführung von zwei

Schriftenwechseln wies die Baurekurskommission II die Rechtsmittel am 3.

November 2009 ab.

III.

Gegen den Rekursentscheid erhoben die Vereinigung A und

der Verein B am 9. Dezember 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragten, der Rekursentscheid sowie die erstinstanzlichen Entscheide seien

aufzuheben, eventuell sei die Sache zur Weiterbehandlung und zum Neuentscheid

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Baurekurskommission II beantragte am 20.

Januar 2010 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. D

beantwortete die Beschwerde am 20. Januar 2010 und beantragte deren Abweisung.

Die Baudirektion liess sich am 17. Februar 2010 unter Beilage je eines Mitberichts

des Amts für Raumordnung und Vermessung (ARV) und des Amts für Abfall, Wasser,

Energie und Luft (AWEL) vernehmen und beantragte Beschwerdeabweisung. Die Bau-

und Planungskommission Erlenbach äusserte sich am 27. Januar 2010 ebenfalls mit

dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Verbindung mit §

329.

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zur Behandlung

der vorliegenden Beschwerde gegen einen Entscheid der Baurekurskommission II

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

der massgebliche Sachverhalt aus den Akten hinreichend hervorgeht, erübrigt

sich ein Augenschein des Verwaltungsgerichts (RB 1995 Nr. 12

E. 1 mit weiteren Hinweisen).

3.

Das bestehende Gasthaus mit der Assek.-Nr. 02 wurde im 16.

Jahrhundert ursprünglich als Wohnhaus errichtet, im 19. Jahrhundert zum

Wirtshaus umgebaut, ab 1924 zu einem kleinen Hotel erweitert und 1936 um einen

seeseitigen Terrassen-/Saalanbau ergänzt. Ausserhalb des ursprünglichen

Gebäudes besteht das Grundstück Kat.-Nr. 01 weitgehend aus aufgeschüttetem

Seegebiet, dies aufgrund von Landanlagekonzessionen vom 13. April 1849 für 2235

Quadratfuss (= ca. 208 m2),

vom 6. Februar 1879 für 18 m2

und vom 18. Dezember 1936 für 39 m2.

Landseitig bis zur Höhe der bestehenden Kellervorbauten

des Gasthauses liegt das Grundstück in der Kernzone und im vorderen Teil bis

zum Zürichseeufer in der kommunalen Freihaltezone. Das Gasthaus selber steht

mit seinen Grundmauern innerhalb der Kernzone, überragt jedoch mit dem

seeseitigen Terrassen-/Saalanbau die Freihaltezone. Der auf Säulen stehende

Saalanbau ragt zudem im vordersten Abschnitt knapp 3.5 m weit in den See.

Das ursprüngliche Gebäude (ohne Terrassen-/Saalanbau) ist

im Kernzonenplan als privilegierte Baute bezeichnet, welcher gemäss Art. 6 Abs.

1.

BauO für das Ortsbild besondere Bedeutung zukommt. Es figuriert im kantonalen

Inventar der überkommunalen Schutzobjekte; zudem besteht eine

Personaldienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich, wonach das Gebäude nicht

abgebrochen werden darf und die äussere Wirkung berührende Veränderungen

vorgängig durch die Baudirektion bewilligt werden müssen. Bereits am 27. September

1971.

war sodann ein Schutzvertrag zwischen der Gemeinde Erlenbach und der damaligen

Grundeigentümerin abgeschlossen worden.

4.

Die ursprüngliche Hotel- und Restaurantnutzung des in der

Freihaltezone liegenden Teils des Terrassen-/Saalanbaus soll durch eine reine

Wohnnutzung abgelöst werden. Die Vorinstanzen wie auch die Parteien gehen

zutreffend davon aus, dass beide Nutzungen in der Freihaltezone zonenwidrig

sind. Strittig ist, ob hierfür eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann.

4.1

Vorab und

im Beschwerdeverfahren erstmals machen die Beschwerdeführenden geltend, für die

Erteilung der Ausnahmebewilligung sei nicht das Bundesrecht massgebend, da eine

innen liegende Freihaltezone im Siedlungsgebiet vorliege, wo Ausnahmen nur nach

kantonalem Recht zu beurteilen seien (zur Problematik vgl. Art. 23 des Bundesgesetzes

vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung, RPG; BGE 116 Ib 377 E. 2a; BEZ 2000 Nr.

11). Dem kann nicht gefolgt werden. Die kommunale Freihaltezone im fraglichen

Bereich liegt am Rand des im kantonalen Siedlungs- und Landschaftsplan

ausgeschiedenen Erholungsgebiets, welchem auch im Regionalen Richtplan

Pfannenstil keine besondere Zweckbestimmung zugewiesen wurde. Sie erstreckt

sich an dieser Stelle praktisch durchgehend über rund 500 m dem Seeufer entlang

und trennt dabei die seeseitig der Seestrasse liegenden Bauzonen vom See. Mit

dieser Trenn- und Landschaftsschutzfunktion ist die fragliche Freihaltezone

funktionell klar nicht den Bauzonen des Siedlungsgebiets zugehörig und darf nur

unter den Voraussetzungen der Art. 24 ff. RPG überbaut werden.

Kommt demnach das Bundesrecht zur Anwendung, so hat sich die

Baudirektion auch zu Recht als für die Erteilung der raumplanungsrechtlichen

Ausnahmebewilligung zuständig erachtet.

4.2

Nach Art.

22.

Abs. 1 und 2 lit. a RPG setzt eine Baubewilligung voraus,

dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Die

Zulassung zonenfremder Bauten ausserhalb der Bauzonen wird in den Art. 24

und 24a bis d sowie 37a RPG geregelt. Infrage kommen vorliegend die folgenden

drei Anspruchsgrundlagen:

Gemäss Art. 24a Abs. 1 RPG ist die Bewilligung

zu erteilen, wenn die Änderung des Zwecks einer Baute oder Anlage ausserhalb

der Bauzone keine baulichen Massnahmen im Sinn von Art. 22 Abs. 1 RPG

erfordert und wenn dadurch keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und

Umwelt entstehen (lit. a) und sie nach keinem anderen Bundeserlass

unzulässig ist (lit. b). Dieses Privileg gilt für jede zonenfremde Baute

(BGE 127 II 215 E. 4.b) und erlaubt auch vollständige Zweckänderungen.

Art. 24c RPG sieht eine Bestandesgarantie vor für

bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht

mehr zonenkonform sind (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können

erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wieder aufgebaut werden,

sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind und die wichtigen

Anliegen der Raumplanung gewahrt bleiben (Abs. 2). Näheres dazu regeln die

Art. 41 und 42 RPV. Nach Art. 42 Abs. 1 RPV muss die Identität der Baute

oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt

bleiben, weshalb die Praxis unter diesem Rechtstitel regelmässig keine

vollständigen Zweckänderungen zulässt (vgl. BGE 113 Ib 303 E. 3b; VGr, 8.

Juli 2004, VB.2003.00416, E. 3.5, www.vgrzh.ch; BGr, 12. Mai 2005, 1A/186/2004,

E.6, www.bger.ch).

Nach Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV sind

Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig, wenn sie vor

dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne

zonenwidrig geworden sind. Gemäss dieser Bestimmung sind nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch vollständige Zweckänderungen zulässig

(vgl. BGr, 12. Mai 2005, 1.A.186/2004, E. 5.2; 7. Juni 2005,1A.289/2004,

E.2.2.1; www.bger.ch), nach Praxis des Verwaltungsgerichts auch solche von einer

betrieblichen Nutzung zu einer Wohnnutzung (BEZ 2005 Nr. 1= RB 2005 Nr. 66).

Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die gewerbliche Baute entweder einen eigenständigen

Betrieb oder zumindest einen wesentlichen Betriebsteil eines bestehenden Betriebs

beherbergt (BEZ 2004 Nr. 61, bestätigt durch BGr, 12. Mai 2005,1A.186/2004

E. 5.2).

4.3

Die

Baudirektion erteilte die Bewilligung gestützt auf Art. 37a RPG, ohne die Voraussetzungen

nach Art. 24a oder 24c RPG zu prüfen. Die Baurekurskommission schützte den

Entscheid gestützt auf Art. 37a RPG, ohne auf die Ausführungen beider Seiten

betreffend die Art. 24a und 24c RPG einzugehen. Da vorliegend überhaupt keine

baulichen Massnahmen innerhalb der Freihaltezone vorgesehen sind, rechtfertigt

es sich jedoch, vorab die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG zu

prüfen.

Die Baurekurskommission erwog in ihrem Entscheid

zutreffend, dass die vorgesehene Wohnnutzung weniger Auswirkungen auf Raum und

Umwelt zeitige als die bisherige gewerbliche Nutzung (E. 6.5 am Anfang). Dies

hatten die Beschwerdeführenden auch bereits in ihrer Rekursschrift anerkannt.

Dass die Bewilligung nach einem anderen Bundeserlass unzulässig wäre, ist nicht

ersichtlich und wurde auch nicht geltend gemacht. Demnach steht einer Bewilligung

gestützt auf Art. 24a RPG nichts entgegen. Es braucht daher nicht weiter geprüft

zu werden, ob die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24c oder 37a RPG

gegeben sind.

5.

5.1

Der

bestehende Terrassen- und Saalanbau sowie das im Erdgeschoss angebaute ehemalige

Flaschenlager stehen teilweise innerhalb des nach § 21 des Wasserwirtschaftsgesetzes

vom 1. Januar 1993 (WasserwirtschaftsG) erforderlichen Mindestgewässerabstands

von 5 m. Für diese Abstandsunterschreitung erteilte die Baudirektion in ihrer

Verfügung eine Ausnahmebewilligung. Die Baurekurskommission schützte dies, da

die untergeordneten baulichen Massnahmen nur das Innere beträfen und damit die

Voraussetzungen für eine Änderung nach § 357 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) gegeben seien. Aus den gleichen Gründen erachtete sie das

Bauvorhaben auch trotz des fortbestehenden Verstosses gegen verschiedene

Bauvorschriften der Kernzone (Grenzabstand, Überbauungsziffer, Dach-, Fassaden-

und Fenstergestaltung) in Anwendung von § 357 PBG als zulässig.

Die Beschwerdeführenden anerkennen grundsätzlich, dass das

Bauvorhaben hinsichtlich aller bestehenden Vorschriftswidrigkeiten nach § 357

PBG zu beurteilen sei. Auch wenden sie sich nicht gegen den Rekursentscheid,

soweit dieser das Umbauvorhaben innerhalb der Kernzone als mit § 357 PBG

vereinbar erachtete. Sie bringen jedoch vor, die vollständige Nutzungsänderung

innerhalb des Gewässerabstands sei nach § 357 PBG nicht zulässig.

5.2

Nach § 357

Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften

widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden,

sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für

neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die

erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Dabei dürfen Umbauten oder

bauliche Erweiterungen nach gefestigter Rechtsprechung nicht einer

neubauähnlichen Umgestaltung gleichkommen. Dies wurde etwa dann angenommen,

wenn die durch den Umbau geschaffene innere Einteilung und Organisation oder Konstruktion

des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des Vorhandenen verstanden

werden konnte und damit das Bisherige nicht mehr erkennen liess (RB 1986 Nr. 99

= BEZ 1987 Nr. 5).

Nach der Neufassung von § 357 Abs. 1 PBG im Jahre 1991 zog

das Verwaltungsgericht die Grenze zur neubauähnlichen Umgestaltung entsprechend

dem Willen des Gesetzgebers etwas weiter (BEZ 1996 Nr. 3). Im Interesse der

Siedlungskonzentration sowie aus ökonomischen und ökologischen Gründen dehnte

das Verwaltungsgericht schliesslich den Anwendungsbereich von § 357 noch mehr

aus und erkannte eine verpönte neubauähnliche Umgestaltung nur noch bei einer

eigentlichen Gesetzesumgehung. Ob eine solche Umgehung vorliege, lasse sich

nicht allein nach quantitativen Kriterien beurteilen. Selbst bei weitergehenden

baulichen Änderungen komme es darauf an, ob die Berufung auf die erweiterte

Besitzstandsgarantie bei objektiver Betrachtungsweise nicht mehr darauf

abziele, bestehende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder

vorwiegend darum gehe, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen

zu verhindern (BEZ 2006 Nr. 32 E. 5.1). Diese Rechtsprechung veranlasste die Baurekurskommission

zur – offengelassenen – Frage, ob nach diesen Kriterien allenfalls auch weniger

weit gehende bauliche Massnahmen etwa in neurechtlich kaum mehr sinnvoll

überbaubaren Grundstücken bereits als neubauähnlich zu gelten hätten (BEZ 2006

Nr. 39 E. 7.3), und zur Feststellung, dass es nicht allein auf das Ausmass der

bestehenden Rechtswidrigkeit ankomme, sondern gleichermassen wenn nicht sogar

in erster Linie darauf, in welchem Umfang das Bestehende erhalten werden solle

(BEZ 2008 Nr. 12).

5.3

Der

bestehende Terrassen-/Saalanbau eignet sich offensichtlich nicht für eine zonenkonforme

Nutzung der Freihaltezone. Geplant ist sodann weder eine Erweiterung dieses

Anbaus noch des gesamten Gebäudes. Vielmehr soll das Gasthaus vor allem

umgenutzt werden, wobei die Umbaumassnahmen ausschliesslich im Innern des in

der Kernzone liegenden Gebäudeteils vorgesehen sind. Sie bestehen im

Wesentlichen aus dem Entfernen bzw. Ersatz einzelner nicht tragender Wände und

einer neuen Treppe vom zweiten Obergeschoss ins 1. Dachgeschoss. Die geplante

Entfernung der Decke über dem 1. Dachgeschoss hat die Baudirektion aus Gründen

des Heimatschutzes verweigert und deren Erhalt und Isolation verlangt

(Disp.-Ziff. II b). Mit den bewilligten baulichen Massnahmen und der damit

verbundenen Umnutzung wird das bestehende Gebäude sowohl in seiner äusseren

Gestaltung als auch in seiner Konstruktion belassen. Trotz der vollständigen

Nutzungsänderung finden auch in organisatorischer Hinsicht nur relativ

geringfügige Änderungen statt, indem etwa die ehemalige Küche zum

Hauswirtschaftsraum, der Gastraum mit Theke zu Küche und Essraum, der angebaute

Saal zum Wohnraum oder die einzelnen Gästezimmer zu Schlaf- und Kinderzimmern

werden. Das Bauvorhaben erreicht damit bei Weitem nicht die Qualität einer

nicht mehr bestandesgeschützten neubauähnlichen Umgestaltung, wie sie die

Rechtsprechung in den vergangenen Jahren entwickelt hat.

Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, überzeugt

nicht. Es mag zwar zutreffen, dass die im Gewässerabstandsbereich gelegene

Nutzfläche andernorts auf dem Grundstück nicht realisiert werden könnte und das

bestehende Gebäude bereits eine gegenüber der Regelbauweise deutliche

Übernutzung aufweist. Darauf kommt es aber nicht an. Die Schutzqualitäten des

Umbauobjekts, welche das Rechtsmittel der Beschwerdeführenden ja gerade motivieren,

verbieten es vorliegend, die gegebenen Nutzflächen mit denjenigen eines nach

der Regelbauweise erstellten und grundsätzlich nicht erwünschten Neubaus zu

vergleichen. Das Bauvorhaben dient klar dem Erhalt des Bestehenden und nicht

der Gesetzesumgehung. Da sich die Nutzungsintensität mit der geplanten

Umnutzung eher reduziert, sind auch keine entgegenstehenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen ersichtlich. Das Interesse des Publikums am Betrieb

bzw. der Wiedereröffnung des Seerestaurants ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.

Das Bauvorhaben bewirkt keine zusätzliche Verletzung des

Gewässerabstandes, zumal innerhalb des 5 m breiten Abstandsstreifens nicht

einmal bauliche Massnahmen vorgesehen sind. Aus diesem Grund ist auch keine

neue Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des kantonalen

Gewässerabstandes im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG notwendig. Dass der

angefochtene Entscheid der Baudirektion seinem Wortlaut nach eine solche

dennoch erteilte, bildet keinen Nachteil für die Beschwerdeführenden, da die Bauherrschaft

daraus nicht mehr ableiten kann, als wenn ihr nur eine Umbaubewilligung im Sinn

von § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG erteilt worden wäre.

Der die Verfügung der Baudirektion schützende Rekursentscheid

erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als rechtens.

6.

6.1

Nach § 203

Abs. 1 lit. c PBG sind Schutzobjekte unter anderem Gebäude und Teile sowie

Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen,

wirtschaftlichen, sozialen oder baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind

oder die Landschaften oder Siedlungen wesentlich mitprägen, samt der für ihre

Wirkung wesentlichen Umgebung. Der Schutz solcher Objekte erfolgt durch

Massnahmen des Planungsrechts, Verordnung, Verfügung oder Vertrag (§ 205 PBG).

Die Schutzmassnahmen verhindern Beeinträchtigungen der Schutzobjekte, stellen

deren Pflege und Unterhalt sicher und ordnen nötigenfalls die Restaurierung an

(§ 207 Abs. 1 Satz 1 PBG). Schutzmassnahmen für Objekte, denen über den Gemeindebann

hinausgehende Bedeutung zukommt, trifft die zuständige Direktion (§ 211

Abs. 1 Satz 1 PBG).

6.2

Die

Baudirektion hatte in ihrem Entscheid erwogen, das Bauvorhaben sei mit der Kantonalen

Denkmalpflege vorbesprochen und am 16. Juli 2008 revidiert worden. Tatsächlich

sollte nach den ursprünglichen Umbauplänen vom 5. Juni 2008 noch stärker in die

bauliche Substanz des Gebäudes eingegriffen werden, dies insbesondere im 2. Obergeschoss,

wo ursprünglich mehrere massive Wände hätten entfernt werden sollen. Weiter

erwog die Baudirektion, das Vorhaben verursache eine gewisse Beeinträchtigung

des Schutzobjekts; der Ausbau des bisher nicht bewohnten zweiten Dachgeschosses

widerspreche den denkmalpflegerischen Zielsetzungen; es sei daher kalt zu

belassen, die Decke darüber sei zu erhalten und zu isolieren. In Disp.-Ziff. II

verfügte die Baudirektion explizit entsprechende Auflagen.

Die Beschwerdeführenden beklagten darauf im

Rekursverfahren, dass die Baudirektion keinen formellen Entscheid betreffend

Heimatschutz erlassen habe, sei es durch Anordnung konkreter Schutzmassnahmen, sei

es durch förmliche Entlassung des Objekts aus dem kantonalen Inventar. Die

Baurekurskommission verwarf den Einwand. Die Baudirektion habe vorfrageweise

einen materiellen Schutzentscheid getroffen und damit hinsichtlich des Gebäudeinnern

auf weitere definitive Schutzmassnahmen verzichtet. Dieses Vorgehen sei nicht

zu beanstanden. Die Beschwerdeführenden hätten es unterlassen zu begründen,

inwiefern das Bauvorhaben das inventarisierte Objekt beeinträchtige. Angesichts

der klaren Meinungsäusserung der kantonalen Behörde würde eine Rückweisung der

Sache zum formellen negativen Unterschutzstellungsentscheid auf einen leeren

Formalismus hinauslaufen.

Dagegen machen die Beschwerdeführenden geltend, die

zuständige Behörde habe bei Gefährdung eines inventarisierten Objekts durch ein

Bauvorhaben immer vorab einen förmlichen Entscheid über Schutzmassnahmen zu

treffen. Nur wenn jegliche Gefährdung eines inventarisierten Objekts

ausgeschlossen werden könne, bestehe keine Veranlassung, einen solchen

Entscheid zu treffen.

6.3

Die

Verfügung der Baudirektion hat sich explizit mit den Fragen des Denkmalschutzes

auseinandergesetzt und geprüft, ob und inwieweit das Bauvorhaben das

inventarisierte Objekt gefährde. Da eine gewisse Gefährdung bejaht wurde,

ergingen zwei baubeschränkende Auflagen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern

der damit erfolgte Verzicht auf einen formellen und vom Bewilligungsentscheid

separierten Schutzentscheid die Beschwerdeführenden benachteiligte. Als

Verfügungsadressaten und Rekurrenten konnten sie den heimatschutzrechtlichen

Gehalt der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres erkennen und ihre Beanstandungen

dazu im Rekursverfahren vorbringen. Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts ist ein zweistufiges Vorgehen mit vorangehendem förmlichem

Schutzentscheid nur dann nötig, wenn – bei gegebener Gefährdung eines

inventarisierten Objekts – die Baubewilligungsbehörde nicht zum Entscheid über

Schutzmassnahmen zuständig ist (BEZ 2000 Nr. 22). Vorliegend jedoch ist die

Baudirektion sowohl für die kantonale Bewilligung als auch für die Anordnung

allfälliger Schutzmassnahmen des im kantonalen Inventar aufgeführten Objekts

zuständig. Insofern liegen die Verhältnisse auch anders als in dem von den

Beschwerdeführenden angerufenen Fall BEZ 2009 Nr. 47, wo es um eine kommunale

Baubewilligung der Baubehörde und einen vom Stadtrat zu treffenden förmlichen

Schutzentscheid ging.

Bei dieser Ausgangslage hätte es an den

Beschwerdeführenden gelegen, die explizit getroffenen Schutzmassnahmen der

Baudirektion als ungenügend zu rügen und dabei insbesondere näher darzulegen,

welche baulichen Massnahmen im Einzelnen welche spezifischen Schutzqualitäten

tangieren und daher zu unterlassen sind. Da sie sich jedoch im Rekursverfahren

allein auf den formellen Einwand beschränkten – was sie im Übrigen auch im Beschwerdeverfahren

weiterhin tun –, ist eine materielle Überprüfung der getroffenen

Schutzmassnahmen im Rekursentscheid zu Recht unterblieben.

7.

7.1

Das

Bauvorhaben überragt Seegebiet und beansprucht zwei Landanlagen, welche am 13.

April 1849 und am 18. Dezember 1936 konzessioniert wurden. Mit der

letztgenannten Konzession wurde dem damaligen Grundeigentümer gleichzeitig und

ohne zeitliche Einschränkung die Bewilligung zur Erstellung des halbkreisförmig

ins Seegebiet vorspringenden Terrassen-/Saalanbaus unter verschiedenen Bedingungen

erteilt (Disp.-Ziff. III).

Die Baudirektion erwog in der angefochtenen Verfügung,

dass das Gemeinwesen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Sonderrechte

nicht unbefristet erteilen könne. Die maximal zulässige Dauer einer

wasserrechtlichen Konzession betrage nach § 13 KonzessionsV 80 Jahre. Demnach

wäre die bestehende Konzession und Bewilligung auf den 31. Dezember 2016

zu befristen. Mit Rücksicht auf die bevorstehende Investition werde anstelle

einer kurzzeitigen Befristung eine neue Konzession und Bewilligung mit einer

Dauer von 40 Jahren erteilt. Sie hob demnach Disp.-Ziff. III der

Baudirektions-Verfügung vom 18. Dezember 1936 auf und erneuerte Konzession und

Bewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen bis zum 31. Dezember

2048.

(Disp.-Ziff. III).

7.2

Nach § 36

Abs. 1 WasserwirtschaftsG bedürfen die den Gemeingebrauch beschränkenden oder

übersteigenden Nutzungen der öffentlichen Gewässer, die dazu erforderlichen

Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen je nach Art der Nutzung einer

Konzession oder Bewilligung. Das Gesuch ist mit den für die Beurteilung des

Vorhabens erforderlichen Unterlagen der Baudirektion zur Vorprüfung

einzureichen und wird nach der Vorprüfung vom Gemeinderat öffentlich aufgelegt

und bekannt gemacht (§ 38 Abs. 1 und 3 WasserwirtschaftsG). Innert der Auflagefrist

kann wegen Verletzung öffentlicher oder privater Interessen Einsprache erhoben

werden (§ 40 WasserwirtschaftsG). Zur gütlichen Erledigung der Einsprache führt

das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau eine Lokalverhandlung durch (§ 41 Abs. 1

WasserwirtschaftsG). Über die streitig gebliebenen Einsprachen entscheidet die

Konzessions- oder Bewilligungsbehörde abschliessend (§ 42 WasserwirtschaftsG).

Von der öffentlichen Auflage kann abgesehen werden, wenn

ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung ist oder Interessen Dritter

offensichtlich nicht berührt (§ 39 WasserwirtschaftsG). § 9 der

Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992

(KonzessionsV) zählt verschiedene Vorhaben untergeordneter Bedeutung im Sinne

von § 39 WasserwirtschaftsG auf; unter anderem Bauten und Anlagen zu Nutzungen

von weniger als drei Monaten Dauer oder wenn die der allgemeinen Nutzung entzogene

Fläche weniger als 100 m2 beträgt

(Abs. 1 lit. c). Voraussetzung für die Durchführung des vereinfachten

Verfahrens ist zudem, dass die Interessen Dritter offensichtlich nicht berührt

werden (Abs. 2).

7.3

7.3.1

Die Beschwerdeführenden beanstandeten im Rekursverfahren, dass Konzession

und Bewilligung nicht in einem ordentlichen Verfahren mit Publikation und

Einsprachemöglichkeit, sondern nur in einem vereinfachten Verfahren nach § 39 WasserwirtschaftsG

erteilt worden seien. Die Baurekurskommission liess die Frage des richtigen Verfahrens

offen. Da die Beschwerdeführenden vom Konzessionsgesuch mit der Zustellung der

angefochtenen Bewilligungen Kenntnis erlangt hätten, sei ihnen aus der

fehlenden Publikation jedenfalls kein Nachteil erwachsen. Sie seien nicht

berechtigt, die Verletzung von Verfahrensrechten Dritter zu rügen.

Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, den Dritten stünden

im Konzessionsverfahren anders als im Baubewilligungsverfahren eigentliche

Verfahrens- und Teilnahmerechte zu, wodurch sie den Entscheid gegebenenfalls zu

ihren Gunsten beeinflussen könnten. Das Verfahren sei daher, sofern keine

Ausnahme greife, zwingend durchzuführen, ansonsten der Entscheid wegen

Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben sei.

7.3.2

Die Rekursinstanz verkannte mit ihrer Argumentation, dass die Beschwerdeführer

nicht nur die fehlende Anhörung Dritter beklagten, sondern zumindest sinngemäss

auch die Verletzung des eigenen rechtlichen Gehörs im Konzessionsverfahren

rügten. Sie konnten aus der blossen Ausschreibung des Bauprojekts nicht

erkennen, dass das Vorhaben nicht nur eine baurechtliche Bewilligung, sondern

auch eine wasserrechtliche Konzession bzw. Bewilligung erforderte. Ohne die

vorgängige konzessionsrechtliche Planauflage wurde den Beschwerdeführenden eine

begründete konzessionsrechtliche Einsprache, eine Lokalverhandlung und damit

eine allfällige Einflussnahme auf den Konzessionsentscheid in erster Instanz

verwehrt.

Es hätte daher im Rekursverfahren geprüft werden müssen, ob

die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Konzessionsverfahrens

gegeben waren oder nicht. Diese Prüfung ist aus verfahrensökonomischen Gründen

durch das Verwaltungsgericht nachfolgend vorzunehmen.

7.4

7.4.1

Die Baudirektion erachtete das vorliegende Konzessions- bzw. Bewilligungsgesuch

deshalb als von untergeordneter Bedeutung, weil nur 20 m2 Seefläche

durch den Anbau dauernd überstellt würden, womit die Grenze von § 9

KonzessionsV eingehalten sei. Dagegen machen die Beschwerdeführenden geltend, §

9.

KonzessionsV sei nicht kompetenzgemäss erlassen und das strittige Konzessionsgesuch

berühre offensichtlich Interessen Dritter, da damit der Bestand des auf

Konzessionsland stehenden Gebäudeteils für weitere 40 Jahre garantiert worden

sei. Die der allgemeinen Nutzung entzogene Fläche betrage zudem mehr als 100 m2,

wenn der ganze Bestand der auf Konzessionsland liegenden Gebäudeteile zusammengerechnet

würde.

7.4.2

Die vom Regierungsrat erlassene KonzessionsV bildet einen Ausführungserlass

zum WasserwirtschaftsG und kann sich auf die in Art. 67 Abs. 2 der

Kantonsverfassung (KV) dem Regierungsrat eingeräumte Kompetenz zum Erlass von

Vollziehungsverordnungen stützen.

7.4.3

Die Frage, welche die vorliegend relevante Fläche im Sinne von § 9 Abs. 1

lit. c KonzessionsV ist und ob das Gesuch möglicherweise Drittinteressen

berührt (§ 9 Abs. 2 KonzessionsV), lässt sich nur vor dem Hintergrund der

folgenden materiellen Konzessionsvorschriften beurteilen:

Nach § 26 KonzessionsV werden für neue private Bauten und

Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt.

Für geringfügige Erweiterungen können Ausnahmen gewährt werden. Gemäss § 13

Abs. 1 KonzessionsV wird die jeweilige Konzessionsdauer je nach Art der

Beanspruchung beschränkt; bei hohen Investitionskosten kann nach dem am 15.

August 2007 neu erlassenen § 13 Abs. 2 KonzessionsV eine Dauer bis auf 80 Jahre

festgesetzt werden. Nach den Absätzen 1 bis 3 der Übergangsbestimmung zu dieser

Änderung sind bestehende noch unbefristete Konzessionen nachträglich zu

befristen. Bei der Festlegung der Restlaufzeit sind insbesondere die bisherige

Konzessionsdauer sowie der Zeitpunkt und der Umfang der neusten Investitionen

zu berücksichtigen. Für die Erneuerung nachträglich befristeter Konzessionen

gelten dieselben Bestimmungen wie für Konzessionen, die von Anfang an befristet

waren.

Am 7. Juli 1995 erliess die Baudirektion Richtlinien für

die baulichen Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten. Hiernach haben

neue Gebäude auf Landanlagen mit Ausnahme von Bootshäusern einen

Gewässerabstand von mindestens 18 m aufzuweisen, wobei unter bestimmten

Voraussetzungen der Minimalabstand in begründeten Fällen bei maximal

zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m reduziert werden kann (Ziff. I.2). Für die Erneuerung

von befristeten Konzessionen enthalten die Richtlinien keine Regeln.

7.4.4

Das Umbauvorhaben bedarf für diejenigen Bauteile, für welche 1936 eine

unbefristete Baukonzession (Seegebiet) und konzessionsrechtliche Bewilligung

(auf den 1936 bzw. früher konzessionierten Landanlagen) erteilt wurde, sowohl

einer Änderungsbewilligung betreffend die bestehende Konzession und Bewilligung

als auch einer nachträglichen Befristung und Erneuerung derselben. Dies

betrifft das vom Architekten F für die Landesausstellung geplante Projekt,

welches „in der Hauptsache aus einer 13.1 m langen und 6.8 m breiten Wirtschaftsterrasse

im 1. Stock, unter welcher die mit der Heizung kombinierten Aborte mit der

Grundfläche von 6.8 m x 3.5 m angeordnet“ werden sollten, bestand, entsprechend

dem heutigen Saalanbau mit 77.91 m2 und einem Teil der im

Erdgeschoss darunter liegenden, seeseitigen Anbauten.

Nur angepasst, aber nicht erneuert werden mussten hingegen

die mit den Baudirektions-Verfügungen Nrn. 03 (Terrasse im 1. Obergeschoss), 04

und 05 (Anbauten im Erdgeschoss) erteilten Bewilligungen, welche bis zum 31. Dezember

2020.

befristet waren und für welche die Baudirektion in ihrer Verfügung vom 24.

Oktober 2008 auch keine Bewilligungserneuerung in Aussicht stellte (Disp.-Ziff.

III Ziff. 2 lit. d).

7.4.5

Da die von diesen jüngeren Anbauten beanspruchten Flächen durch die

erteilten Umnutzungsbewilligungen nicht zusätzlich beansprucht werden, geht es

vorliegend höchstens um die Grundfläche des Saalanbaus von rund 78 m2,

welche durch eine Konzessionserneuerung der allgemeinen Nutzung entzogen

bleiben soll. Davon ist die den See nicht überragende Fläche von rund 58 m2

allerdings bereits durch das Privateigentum an der Landanlage selber, deren

Bestand nicht infrage steht, der allgemeinen Nutzung entzogen.

Die in § 9 Abs. 1 lit. c KonzessionsV genannte

Voraussetzung für ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung ist daher klar

gegeben.

7.4.6

Es bleibt gemäss § 9 Abs. 2 KonzessionsV zu prüfen, ob das Vorhaben die

Interessen Dritter offensichtlich nicht berührt.

Im Rahmen der bestehenden befristeten oder nachträglich

befristeten Konzession und Bewilligung führt die Umnutzung eher zu einer

Entlastung der bisherigen Beanspruchung. Insofern erscheint diese Voraussetzung

für die blosse Anpassung der Konzession und Bewilligung innert der laufenden

Frist ohne Weiteres erfüllt.

Indessen berührt die gleichzeitig erfolgte Konzessionserneuerung

über die nachträgliche Befristung hinweg durchaus Drittinteressen. Dabei geht

es allein darum, ob der 78 m2

grosse Saalanbau auf mehrere Jahrzehnte nach Fristablauf bestehen bleiben darf

oder nicht. Diese Frage kann in einer weitgehend überbauten Nachbarschaft für

angrenzende Grundstücke von einigem Interesse sein. Die Überstellung der

Nichtbauzone und des Gewässerabstandsbereichs berührt darüber hinaus auch die

Interessen einschlägiger Verbände (§ 338a Abs. 2 PBG). Zudem

figuriert vorliegend das Gebäude Assek.-Nr. 02 nicht nur im kantonalen

Schutzinventar, sondern wurde auch bereits förmlich gewissen Schutzanordnungen

unterstellt. Diese Umstände können in besonderem Masse eine Beendigung der

Konzession und der konzessionsrechtlichen Bewilligung und damit den Abbruch des

Anbaus erfordern.

Indem die Baudirektion nicht nur die im Rahmen der

laufenden Konzession und Bewilligung notwendige Änderungsbewilligung, sondern

auch die ab Ablauf der nachträglichen Befristung greifende Konzessions- bzw.

Bewilligungserneuerung im vereinfachten Verfahren beurteilte, missachtete sie

diese Drittinteressen. Auch die Baurekurskommission verkannte den doppelten

Gehalt der angefochtenen Verfügung der Baudirektion, wenn sie ausführte, es gehe

lediglich um eine Zweckänderung, welche die gemäss § 25 KonzessionsV zu

wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletze.

Es ist daher unumgänglich, in einem ordentlichen und alle

Interessen berücksichtigenden Verfahren zu klären, ob die Voraussetzungen für

eine nach Ablauf der Restlaufzeit greifende Konzessions- und Bewilligungserneuerung

gegeben sind.

7.5

Anzumerken

bleibt, dass die diesbezügliche materielle Begründung der Baudirektion, welche

lediglich auf die bevorstehende Investition hinweist, offensichtlich ungenügend

ist. Damit wird lediglich die neue Konzessionsdauer, nicht aber die Erneuerung

der Konzession und Bewilligung als solche begründet. Bei einer

Konzessionserneuerung kann es nämlich unter dem Gesichtspunkt des

Investitionsschutzes von vornherein nur um solche Investitionen gehen, die im

guten Glauben getätigt wurden und während der bisherigen Konzessionsdauer nicht

hinreichend amortisiert werden konnten. Grundsätzlich nicht als schützenswerte

Investitionen können jedoch etwa ein Kaufpreis oder bauliche Vorkehren gelten,

die rein spekulativ in der Hoffnung auf eine Konzessionserneuerung getätigt

wurden, ebenso wenig selbstverständlich künftige Investitionen. Den privaten

Interessen an einer Erneuerung der Konzession sind alsdann allfällige andere

private Interessen Dritter sowie entgegenstehende öffentliche Interessen

gegenüberzustellen. Bei diesen wird neben dem Interesse an einer Freihaltung

des in der Freihaltezone und im Gewässerabstand liegenden Landes zusätzlich

auch die Schutzqualität des bestehenden ursprünglichen Gebäudes sowie gegebenenfalls

auch des Anbaus selber gewürdigt werden müssen. Bei der vorzunehmenden

Interessenabwägung wird die Baudirektion nötigenfalls auch den Blick auf andere

auslaufende Konzessionen und konzessionsrechtliche Bewilligungen im

unmittelbaren Seeuferbereich erweitern müssen, um eine einheitliche Praxis zur

allfälligen Erneuerung solcher Konzessionen zu finden.

Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die

Sache zur Durchführung des ordentlichen Konzessionsverfahrens an die

Baudirektion zurückzuweisen.

8.

8.1

Bei diesem

in der Hauptsache noch offenen Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Kosten

des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens je hälftig auf beide privaten Beschwerdeparteien

aufzuteilen (§ 13 in Verbindung mit § 70 VRG). Parteientschädigungen sind keine

geschuldet (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.2

Beim

vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher

wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den

Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2).

Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen

nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b). Als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG

lässt sich ein Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz

kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer II des Entscheids der

Baurekurskommission II vom 3. November 2009 wird teilweise und

Dispositiv

Dispositiv-Ziffern III.2 bis 5 der Verfügung der Beschwerdegegnerin 3 vom 24.

Oktober 2008 werden ganz aufgehoben. Die Sache wird zur Durchführung des

ordentlichen Konzessionsverfahrens und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen

an die Beschwerdegegnerin 3 zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

2. In

Abänderung von Dispositiv-Ziffern III und IV des Entscheids der Baurekurskommission

vom 3. November 2009 werden die Kosten des Rekursverfahrens den Beschwerdeführenden

je zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin 1 zur Hälfte auferlegt und keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden je zu einem Viertel den Beschwerdeführenden 1 und 2 und

zur Hälfte der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt.

5. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung

an…