VB.2009.00699

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00699

10. März 2010Deutsch21 min

(URT.2010.12163)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Seit dem 30. April 2008 ist A als einziges Mitglied

des Verwaltungsrats der B AG im Handelsregister eingetragen; als Wohnsitz von A

wird im Handelsregister eine ausländische Adresse angegeben. Als Direktorin der

B AG ist G, wohnhaft im Kanton Zürich, eingetragen. Der Sitz der B AG befindet

sich im Kanton Zürich.

Mit Schreiben vom 27. August 2008 teilte das

Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 1 dem Handelsregisteramt des

Kantons Zürich mit, die B AG besitze nach Angaben von G keine Aktiven mehr,

legte dem Schreiben die Kopie eines Verlustscheins über 1'159.75 Franken bei

und bat, eine Löschung von Amtes wegen einzuleiten. Das Handelsregisteramt publizierte

in der Folge im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) in drei Ausgaben eine

Aufforderung an alle Gesellschafter und Gläubiger, ihr begründetes Interesse an

der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft innerhalb von

30 Tagen dem zuständigen Handelsregisteramt schriftlich mitzuteilen.

Unterbleibe eine Mitteilung, werde die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 erteilte die

Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Zustimmung zur Löschung der B AG im

Handelsregister. Am 19. Juni 2009 erfolgte die Zustimmung zur Löschung

durch das Kantonalzürcher Steueramt. Diese wurde mit Tagebucheintrag vom

20. Juli 2009 vollzogen.

Mit Schreiben vom 28. September 2009 gelangten A

sowie G an das Handelsregisteramt und ersuchten darum, die Löschung rückgängig

zu machen. Verwaltungsrat, Direktorin und Gesellschaft seien im Vorfeld der

Löschung allesamt nicht kontaktiert worden. Die B AG sei nach wie vor aktiv und

verfüge auch über Vermögen. Zuvor hatte die B AG von der Schweizerischen

Eidgenossenschaft mit Zahlung vom 1. Juli 2009 den Verlustschein

zurückgekauft. Die Eidgenössische Finanzverwaltung bestätigte die Zahlung mit

Schreiben vom 28. Juli 2009 und damit acht Tage, nachdem die B AG gelöscht

worden war.

Das Handelsregisteramt teilte G mit Schreiben vom

8. Oktober 2009 mit, der Rückkauf des Verlustscheins sei ihm nicht

mitgeteilt worden, weshalb davon ausgegangen worden sei, "dass die

Gesellschaft über keine Aktiven verfügt und kein Interesse an der Aufrechterhaltung

hat", und lehnte das Begehren ab.

Erwägungen

II.

Am 27. Oktober 2009 liessen die B AG sowie A Rekurs

an die Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) einreichen.

Sie beantragten, es sei festzustellen, dass die am 20. Juli 2007 erfolgte

Löschung der B AG im Handelsregister nichtig sei, und das Handelsregisteramt

sei anzuweisen, die Löschung im Handelsregister rückgängig zu machen. Im Sinn

einer vorsorglichen Massnahme beantragten sie, das Handelsregisteramt

anzuweisen, die Löschung vorläufig rückgängig zu machen. Die Justizdirektion

wies den Rekurs mit Verfügung vom 10. November 2009 ab.

III.

Dagegen liessen die B AG und A am 14. Dezember 2009

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten, unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zu Lasten des Handelsregisteramts die angefochtene Verfügung

aufzuheben, festzustellen, dass die am 20. Juli 2009 erfolgte Löschung im

Handelsregister nichtig sei, und das Handelsregisteramt anzuweisen, die Lösung

rückgängig zu machen. Eventualiter seien die angefochtene Verfügung und die

Löschung im Handelsregister aufzuheben. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme

sei das Handelsregisteramt anzuweisen, die Löschung bis zum Entscheid über die

Beschwerde rückgängig zu machen.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2009 forderte

das Verwaltungsgericht A gestützt auf § 15 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) unter Androhung des Nichteintretens

auf, binnen zwanzig Tagen einen Vorschuss von 1'560 Franken zu bezahlen. Die

Kaution wurde am 21. Dezember 2009 geleistet. Die Justizdirektion teilte am

18.

/22. Dezember 2009 mit, auf eine Vernehmlassung zu verzichten. Das

Handelsregisteramt beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 21./23. Dezember

2009, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss Art. 165

Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV,

SR 221.411) können Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten

werden. Gegen Rekursentscheide der Direktionen ist der Rekurs an den Regierungsrat

ausgeschlossen, sofern eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist (§ 19b

Abs. 1 VRG). Handelregistersachen sind nicht vom Negativkatalog von § 43

VRG erfasst. Das Verwaltungsgericht ist deshalb zuständig.

1.2

Nach Art. 165

Abs. 3 lit. b HRegV sind Personen und Rechtseinheiten beschwerdeberechtigt,

die von einer Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind. In der Literatur

wird die Ansicht vertreten, dass die Bestimmung bloss die gemäss Art. 152

und Art. 153 HRegV betroffenen Anmeldepflichtigen erfasst, während nach dem

hier einschlägigen Art. 155 HRegV Betroffene nicht beschwerdeberechtigt

sein sollen (so Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung,

Zürich etc. 2008, N. 584). Folgt man dieser Ansicht, besteht im

Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV eine Lücke im Rechtsschutz. Die

Auflösung einer Aktiengesellschaft von Amtes wegen stellt einen schweren

Eingriff in die Rechte Privater durch eine Verwaltungsbehörde dar (vgl. Clemens

Meisterhans, Widerruf der wegen Verlusts des Rechtsdomizils am statutarischen

Sitz ausgesprochenen Auflösung einer Aktiengesellschaft, SZW 72/2000,

S. 302 ff., 304). Können die Betroffenen gegen die Löschung mangels

Legitimation nicht auf dem Rechtsweg vorgehen, liegt ein Verstoss gegen die in Art. 29a

der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Rechtsweggarantie vor. Diese

gibt jeder Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine

richterliche Behörde (vgl. etwa Andres Kley in: Bernhard Ehrenzeller et al.

[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich

etc. 2008, Art. 29a N. 11).

Die Legitimation beider Beschwerdeführerinnen ist deshalb zu

bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

1.3

Der

Umstand, dass gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Führung des

Handelsregisters beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht

werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),

schliesst die Anfechtung der vorliegenden Verfügung der Justizdirektion beim

Verwaltungsgericht nicht aus (vgl. VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1.2,

www.vgrzh.ch). Soweit es um die Eröffnung von Verfügungen gestützt auf

Handelsregisterrecht geht, sind gemäss dem Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3

des Bundesgesetztes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren

(VwVG, SR 172.021) die 34–38 VwVG anwendbar.

1.4

Die Beschwerde hat keinen Streitwert, selbst

wenn dahinter auch finanzielle Interessen stehen. Gerichtsintern

ist deshalb nach § 38 VRG die Kammer zuständig.

1.5

Mit dem

vorliegenden Entscheid verliert das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um

einstweiligen Rechtsschutz seinen Gegenstand.

2.

2.1

Die

Löschung einer Gesellschaft von Amtes wegen ist in Art. 938a des

Obligationenrechts (OR) geregelt und wird in Art. 155 HRegV konkretisiert

(siehe Art. 938a Abs. 3 OR). Eine Löschung von Amtes wegen setzt

zunächst voraus, dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist

und keine verwertbaren Aktiven mehr besitzt (Art. 938a Abs. 1 OR).

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, fordert das Handelsregisteramt die zur

Anmeldung verpflichteten Personen mit eingeschriebenem Brief auf, innert

30.

Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht

erhalten bleiben soll (Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV).

Teilt eine zur Anmeldung verpflichtete Person mit, die

Eintragung solle aufrecht erhalten bleiben, schreibt das Handelsregisteramt das

Verfahren ab (vgl. Martin Eckert, Basler Kommentar, 2008, Art. 938a OR

N. 4). Wird hingegen innerhalb der Frist von 30 Tagen keine

Mitteilung eingereicht oder werden keine Gründe für die Aufrechterhaltung der

Eintragung vorgebracht, veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen

Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in dem Gesellschafter und

Gläubiger aufgefordert werden, innert 30 Tagen ein begründetes Interesse

an der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen (Art. 155 Abs. 2

HRegV). Wird innert 30 Tagen seit der letzten Publikation des

Rechnungsrufs kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend

gemacht, nimmt das Handelsregisteramt die Löschung der Gesellschaft im

Handelsregister vor (Art. 938a Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 155

Abs. 3 HRegV).

Bei juristischen Personen obliegt die Anmeldung zur

Eintragung ins Handelsregister dem obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan (Art. 931a

Abs. 1 Satz 1 OR, Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV). Der

Begriff bezeichnet bei der Aktiengesellschaft den Verwaltungsrat (vgl. Botschaft

vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [BBl 2002, 3148 ff.,

3237]). Die Anmeldung muss dabei von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats oder

von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden (Art. 931a

Abs. 2 Satz 1 OR). Bei der B AG ist dies A als einziges Mitglied des

Verwaltungsrats.

2.2

Die

Aufforderung zur Stellungnahme nach Art. 155 Abs. 1 HRegV dient der

Gewährung des rechtlichen Gehörs (Gwelessiani, N. 546). Voraussetzung der

Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine entsprechende Orientierung der

Betroffenen. Der Orientierungspflicht der Behörden liegt zugrunde, dass der

Betroffene seinen Standpunkt nur dann wirksam ausdrücken kann, wenn er von der

Einleitung eines Verfahrens Kenntnis hat; seine Mitwirkungsrechte würden

ansonsten vereitelt (vgl. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch

auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,

S. 206 ff.; siehe auch VGr, 2. Oktober 2008, VB.2008.00268,

E. 3.1, www.vgrzh.ch). Die Offenlegungspflicht der Behörden ergibt sich

allgemein aus Art. 29 Abs. 2 BV; hinsichtlich Freiheitsentzug und

Strafverfahren enthalten Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2

BV darüber hinaus spezifische Garantien (vgl. Gerold Steinmann in: Ehrenzeller

et al., Art. 29 N. 24; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 8 N. 12 f.).

Art. 29 Abs. 2 BV lässt offen, wie die Orientierung

erfolgen soll. Ist von der anvisierten Anordnung nur der Adressat betroffen,

wird eine persönliche und individuelle Orientierung als einzige zulässige Form

betrachtet (Albertini, S. 222). Ist eine persönliche Benachrichtigung

indes nicht durchführbar – etwa, weil der Betroffene nicht erreichbar oder sein

Aufenthalt überhaupt unbekannt ist –, ist eine andere Form der Orientierung

notwendig.

Bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung sollen dabei die

Grundsätze über die Eröffnung von Verfügungen herangezogen werden. Gemäss

diesen ist die Eröffnung einer Verfügung ausnahmsweise in einem amtlichen Blatt

möglich, sofern sich der Betroffene nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand

bestimmen lässt (siehe René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,

Nr. 84 B I). In diesem Sinn sehen auch 36 VwVG sowie § 10 Abs. 3

VRG eine amtliche Veröffentlichung vor (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich

1998, S. 126 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 58). Daneben

wird als massgebendes Kriterium für eine hinreichende und formgerechte

Benachrichtigung betrachtet, ob der Adressat zu erwarteten hat, dass mit einer

gewissen Wahrscheinlichkeit ein gegen ihn oder seine Interessen gerichtetes

Verwaltungsverfahren eingeleitet worden ist. Trifft dies zu, liegt im Umstand,

dass der Betroffene trotz rechtsgültiger Vornahme durch die Behörde – etwa

durch eine amtliche Publikation – nicht tatsächlich benachrichtigt worden ist,

keine Gehörsverletzung. Andernfalls darf dem Betroffenen kein Rechtsnachteil

erwachsen, sodass ihm erlaubt werden muss, die ohne Orientierung ergangene Massnahme

nachträglich zu bestreiten (Albertini, S. 222).

2.3

Art. 155

HRegV lässt offen, wie vorzugehen ist, wenn eine persönliche Benachrichtigung

nicht durchführbar ist. Nach Art. 89 Abs. 1 der (alten) Handelsregisterverordnung

vom 7. Juni 1937 (aHRegV, AS 53, 577), der früher die Löschung von Amtes

wegen regelte, genügte bei fehlender Wohnadresse die öffentliche Bekanntmachung

im SHAB. Das alte Recht sah im Gegensatz zum neuen allerdings kein gestaffeltes

Vorgehen vor: Erhielt der Registerführer davon Kenntnis, dass eine Gesellschaft

über keine Aktiven mehr verfügte, hatte er gemäss Art. 89 Abs. 1

aHRegV durch eine einmalige Publikation im SHAB Dritte aufzufordern, innert

30.

Tagen ihr begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung

mitzuteilen. Gleichzeitig hatte er eine entsprechende Aufforderung an

die Mitglieder des Verwaltungsrats vorzunehmen, wobei bei fehlender Wohnadresse

wie erwähnt eine öffentliche Bekanntmachung im SHAB genügte.

Eine Veröffentlichung im SHAB als Surrogat für die

ausgebliebene persönliche Mitteilung kennen heute auch Art. 152 Abs. 3

und Art. 153 Abs. 2 HRegV. Fehlt eine Eintragung oder ist sie

unrichtig, fordert das Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen

mittels eingeschriebenen Briefs auf, die Anmeldung innert 30 Tagen

vorzunehmen (Art. 152 Abs. 1 und 2 HRegV). Kann keine zur Anmeldung

verpflichtete Person erreicht werden, veröffentlicht das Handelsregisteramt die

Aufforderung im SHAB (Art. 152 Abs. 3 HRegV). Dieselbe Regelung

besteht bei fehlendem Rechtsdomizil (vgl. Art. 153 Abs. 1 und 2).

Dabei ist keine integrale Publikation der Aufforderung notwendig. Es genügt,

wenn unter Hinweis auf die zur Anwendung gelangende Gesetzesbestimmung die

Anmeldepflichtigen aufgefordert werden, die Anmeldung vorzunehmen oder

allfällige Einwände vorzubringen (vgl. Gwelessiani, N. 523).

Angesichts des grundrechtlichen Anspruchs auf Orientierung

sowie aufgrund der vergleichbaren Interessenlage drängt sich eine sinngemässe

Anwendung der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 2

HRegV auf Art. 155 HRegV auf (so grundsätzlich auch Gwelessiani,

N. 545). Demnach hat das Handelsregisteramt die Aufforderung

zur Mitteilung auch im Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV im SHAB zu

publizieren, sofern es keine zur Anmeldung verpflichtete Person erreichen kann.

2.4

Nicht geklärt ist damit freilich, welche Bemühungen einer Publikation

im SHAB vorangehen müssen, namentlich, wenn der Anmeldepflichtige – wie

vorliegend – Wohnsitz im Ausland hat. Nicht einschlägig sind dabei Art. 11b

Abs. 1 VwVG sowie § 6b Abs. 1 VRG. Die Bestimmungen sehen vor,

dass Verfahrensbeteiligte mit Wohnsitz im Ausland ein Zustellungsdomizil oder

einen Vertreter in der Schweiz angeben müssen. Kommen sie einer Aufforderung

dazu innert angemessener Frist nicht nach, können Verwaltungsbehörden und

Verwaltungsgericht Zustellungen durch amtliche Veröffentlichung ersetzen oder

auf eine Eingabe nicht eintreten (Art. 36 lit. b VwVG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 6b N. 4). Ein solches Vorgehen setzt allerdings

Kenntnis des ausländischen Wohnsitzes des Betroffenen voraus, was bei einer

Verfahrenseröffnung von Amtes wegen nicht zwingend der Fall ist. Fehlt es an

dieser Kenntnis, ist wiederum die Frage aufgeworfen, welchen Aufwand die Behörde

betreiben muss, um den ausländischen Wohnsitz zu ermitteln.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die

Zustellung amtlicher Schriftstücke mit normaler Post ins Ausland eine

Verletzung der Gebietshoheit des Territorialstaates darstellt. Davon ausgenommen

sind blosse Mitteilungen ohne rechtsgestaltende Wirkung (Direktion für

Völkerrecht, 10. April 2000, VPB 66.128 Ziff. 1 und 4;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 6b N 1 f.). Die Unmöglichkeit einer

Zustellung kann deshalb auch rechtlich begründet sein (BGE 119 Ib 431

E. 2b). Es wird deshalb davon ausgegangen, dass für das Handelsregisteramt

keine Pflicht zur Zustellung von Briefen ins Ausland besteht (Gwelessiani,

N. 523).

Nach § 10 Abs. 3 VRG, bei dem es allerdings um die

Eröffnung einer Anordnung geht, kann von der Zustellung abgesehen werden,

sofern die Behörde alle zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den

Aufenthaltsort des Adressaten herauszufinden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10

N. 58). Wie weit diese Bemühungen ausserhalb der Zustellung einer Anordnung

gehen müssen, kann hier offen bleiben. Selbst wenn davon ausgegangen wird, das

Handelsregisteramt habe die nötigen Vorkehren getroffen, ist das Amt den Vorgaben

von Art. 938a Abs. 1 OR und Art. 155 HRegV nicht nachgekommen.

2.5

Das

Handelsregisteramt veröffentlichte drei Mal eine Aufforderung an alle Gesellschafter

und Gläubiger, ihr Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der B AG

innerhalb von 30 Tagen mitzuteilen. Unterbleibe eine solche Mitteilung

innert 30 Tagen ab der dritten Publikation, werde die Gesellschaft von Amtes wegen

gelöscht.

Diesem Aufruf an alle Gesellschafter und Gläubiger ging indes

keine Aufforderung an die anmeldepflichtigen Personen voraus, ihr Interesse an

der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen. Wohl ist es nicht nötig, den

ursprünglich vorgesehenen eingeschriebenen Brief integral im SHAB abzudrucken.

Es muss jedoch verlangt werden, dass unter Hinweis auf die zur Anwendung

gelangende Gesetzesbestimmung die Anmeldepflichtigen aufgefordert werden, die

Mitteilung vorzunehmen (vgl. Gwelessiani, N. 523). Dies unterblieb jedoch.

Der Aufruf im SHAB beschränkte sich jeweils auf die Gesellschafter und

Gläubiger. Der Verwaltungsrat dagegen blieb unerwähnt. Dadurch wurde das

Verfahren entgegen der gesetzlichen Ordnung verkürzt. Korrekterweise hätte

zunächst ein Aufruf an den Verwaltungsrat ergehen müssen, der eine erste 30-tägige

Frist ausgelöst hätte (Art. 155 Abs. 1 HRegV). Die Auffassung des

Beschwerdegegners, er habe seine Pflichten gegenüber den anmeldepflichtigen

Personen mit der dreimaligen Publikation des Rechnungsrufs erfüllt, geht

deshalb fehl. Der Rechnungsruf setzt gerade voraus, dass die 30-tägige Frist

für eine Mitteilung des Verwaltungsrats abgelaufen ist. Die Beschwerdeführerinnen

bringen insofern zu Recht vor, dass sich die zur Anmeldung verpflichteten

Personen im Verfahrensstadium des Rechnungsrufs nicht mehr zur Wehr setzen

können.

3.

3.1

Die

Löschung ist der formelle Verwaltungsakt, mit dem der Registerführer eingetragene

Daten streicht. Mit der Löschung enden die Registerwirkungen – namentlich

Publizitäts- und beweisverstärkende Wirkung – der gelöschten Daten endgültig

und unwiderruflich. Die Löschung bewirkt die Vermutung, dass der eingetragene

Sachverhalt zu bestehen aufgehört hat. Rechtsfolgen, welche die bisherige

Eintragung kraft konstitutiver Wirkung hervorgebracht hat, entfallen.

Kapitalgesellschaften verlieren demnach ihre Rechtspersönlichkeit (BGE 73

III 61 E. 1). Registertechnisch hat die Löschung einen entsprechenden

Tagesregistereintrag, die Publikation der Löschung im SHAB und die Streichung

im Hauptregister zur Folge. Mit der Streichung im Hauptregister ist die

Löschungs-Eintragung technisch beendet. Der Zeitpunkt, in dem die

Registerwirkungen enden, bestimmt sich nach Art. 932 OR (zum Ganzen

Eckert, Art. 938 OR N. 1).

3.2

Gemäss Art. 933

Abs. 1 OR ist die Einwendung ausgeschlossen, dass jemand eine Dritten

gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt habe.

Es gilt die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhaltes (BGr,

10.

Januar 2006,2A.165/2005, E. 4.3; Eckert, Art. 933 OR

N. 6). So wird etwa eine nicht sämtlichen potentiellen Beschwerdeberechtigten

eröffnete Verfügung betreffend Zweckänderung einer Stiftung mit der Publikation

im SHAB auch gegen den nicht benachrichtigten Beschwerdeberechtigten wirksam,

sodass allfällige Beschwerdefristen mit der Publikation zu laufen beginnen. Die

Bestimmungen über die Wirksamkeit des Handelsregistereintrags gehen in diesem

Sinne als Lex specialis den allgemeinen Vorschriften über die Eröffnung einer

Verfügung durch amtliche Publikation nach Art. 36 VwVG vor (BGr, 10. Januar

2006,2A.165/2005, E. 4.4). Vom Grundsatz, den Art. 933 Abs. 1

OR festsetzt, muss zum einen abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies

gebieten. Die Nichteinsicht in das Handelsregister schadet dem Gutgläubigen

namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei Anlass zum guten Glauben an eine

vom Registereintrag abweichende Rechtslage gegeben hat (BGE 106 II 346

E. 4; Eckert, Art. 933 OR N. 7). Zum andern kann eine Eintragung

den Betroffenen nicht entgegengehalten werden, wenn die ihr zugrunde liegende

Verfügung nichtig ist (BGr, 10. Januar 2006,2A.165/2005, E. 4.4).

Massgebend für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung der

Eintragung beginnt, ist der Werktag, der auf den ausgedruckten Ausgabetag des

SHAB folgt, welches die Publikation enthält (Art. 932 Abs. 2 OR; BGr,

10.

Januar 2006,2A.165/2005, E. 4.3).

Mit der Publikation der Löschung trat vorliegend die

Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts ein. Die Löschung wurde im

SHAB in der Ausgabe vom […] 2009, publiziert. Die Rechtsmittelfrist begann

demnach am […] 2009 zu laufen und endete am […] 2009. Die Eingaben der

Beschwerdeführerinnen vom 28. September 2009 sowie vom 27. Oktober

2009.

erfolgten folglich nicht fristgerecht.

3.3

Das

Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist allerdings dann unbeachtlich, wenn sich

die angefochtene Verfügung bzw. hier der angefochtene Akt (vgl. etwa Markus

Müller in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar

zum Bundesgesetz über Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen 2008, Art. 5

N. 9) als nichtig erweist. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von

sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97

E. 3a). Zudem kann sich der Betroffene jederzeit auf die Nichtigkeit

berufen. Die Nichtigkeit kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im

Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32

E. 3g). Ist eine Verfügung oder ein Akt nichtig, so existiert sie bzw. er nicht

und hat keinerlei Rechtswirkungen. Wie gesehen kann auch eine Eintragung im

Handelsregister den Betroffenen nicht entgegengehalten werden, wenn die ihr

zugrunde liegende Verfügung – oder eben sie selbst – nichtig ist (BGr, 10. Januar

2006,2A.165/2005, E. 4.4).

Fehlerhafte Entscheide bzw. Akte sind nichtig, wenn der ihnen

anhaftende Mangel kumulativ besonders schwer ist, wenn er sich als

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit

durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird

(Evidenztheorie; vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1). Als

Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der

entscheidenden Behörde sowie gravierende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361

E. 2.1). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung oder eines Akts führen nur

ausnahmsweise zur Nichtigkeit (Häfelin/Haller/Uhlmann, S. 204).

Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und

führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids bzw.

Akts. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen

grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf

rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall,

wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss

bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden

Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/aa).

Wie aufgezeigt hat es der Beschwerdegegner unterlassen, A korrekt

zur Mitteilung gemäss Art. 155 Abs. 1 HRegV aufzufordern. Stattdessen

ging er direkt zum Schuldenruf gemäss Art. 155 Abs. 2 HRegV über.

Dies stellt eine gravierende Verletzung der behördlichen Orientierungspflicht

dar. A hatte so keine Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens und folglich

auch keine Gelegenheit, am Verfahren teilzunehmen. Ihre Mitwirkungsrechte

wurden trotz der Tragweite des Verfahrens vereitelt. Ungeachtet der durch

Praxis und Lehre herausgearbeiteten Fallgruppen ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit

und Nichtigkeit im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (dazu

VGr, 29. August 2001, ZBl 102/2001, S. 581,

E. 3b). Nichtigkeit tritt erst dann ein, wenn die Verletzung der in Frage

stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung

ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit sowie anderer staatlicher

Interessen (Rhinow/Krähenmann, Nr. 40 B IV). Vorliegend sprechen

sowohl die Schwere des Mangels wie auch die Tragweite der Löschung für deren

Nichtigkeit. Weiter fallen keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes ins Gewicht.

Ebenso wenig wird die Rechtssicherheit durch Annahme der Nichtigkeit ernsthaft

gefährdet. Gegen die Annahme der Nichtigkeit spricht einzig der Umstand, dass

der Rechtsmangel nicht offensichtlich ist.

Es rechtfertigt sich deshalb, die Löschung vom 20. Juli

2009.

als nichtig zu qualifizieren. Folglich ist der Ablauf der Rechtsmittelfrist

unbeachtlich. Die Löschung der B AG im

Handelsregister ist deshalb rückgängig zu machen und diese wiedereinzutragen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ([§ 70

in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Wie schon im Rekursverfahren beantragen die

Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im

Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer

angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden,

sofern – wie vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte

und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug

eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Den Beschwerdeführerinnen ist deshalb für Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'000

Franken.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die

Löschung der B AG in Zürich im Handelsregister

vom Juli 2009 nichtig ist. Dispositiv-Ziffer I

der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 10. November

2009.

wird aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II dieser

Verfügung werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt. Der Beschwerdegegner

wird angewiesen, die Löschung der B AG im Handelsregister rückgängig zu

machen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerinnen für das Rekurs-

und Beschwerdeverfahren mit insgesamt Fr. 2'000.- zu entschädigen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …