VB.2009.00700

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00700

21. April 2010Deutsch12 min

(URT.2010.12276)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der 1954 geborene thailändische

Staatsangehörige A reiste am 26. April 1989 zu seiner Ehefrau in den Kanton

Zürich, welche er bereits 1984 in D geheiratet hatte. Die ebenfalls aus

Thailand stammende Ehefrau E besass vorübergehend aufgrund einer Ehe die schweizerische

Staatsbürgerschaft, welche sie in der Folge der Heirat mit A verloren hatte.

Seit 27. Mai 1987 besitzt sie die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich,

aus welcher dem Ehemann die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau

abgeleitet worden war. Seit dem 3. Mai 1994 besass dieser die Niederlassungsbewilligung.

Die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 8. März 2007 in Abwesenheit von A, dessen

Aufenthalt unbekannt war, geschieden. Frühestens im Juli 2007 reiste A allein

in die Schweiz und stellte am 19. Dezember 2007 das Gesuch um Wiedererteilung

der Niederlassungsbewilligung.

Mit Verfügung vom 10. Juni 2008 stellte das

Migrationsamt der Sicherheitsdirektion fest, dass die Niederlassungsbewilligung

von A als Folge des mehr als zweijährigen ununterbrochenen Auslandaufenthalts

erloschen sei. Gleichzeitig wies das Migrationsamt das Gesuch um

Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung ab.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der

Regierungsrat am 28. Oktober 2009 ab, soweit die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung

zu beurteilen war. Auf das zusätzliche Gesuch von A, ihm eine

Aufenthaltsbewilligung in Anerkennung eines persönlichen Härtefalls zu

erteilen, trat der Regierungsrat nicht ein und verweigerte eine

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens.

III.

Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 14.

Dezember 2009 beantragte A dem Verwaltungsgericht, dieses möge feststellen,

dass die Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei; eventuell sei ihm eine

neue Niederlassungsbewilligung, subeventuell eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen. Für den alles ablehnenden Fall stellte er den Antrag, der Regierungsrat

sei anzuweisen, über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden; ausserdem

verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Gericht, die

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sollte wider Erwarten

eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober

1986.

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) zur Beurteilung anstehen,

wäre diese abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der ab 1. Januar 2009 zu gewährleistenden

Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

und Art. 130 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht

(BGG) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch

eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und

tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat

als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine

richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des

Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der Beschwerdeführer hat gerügt, dass der

Regierungsrat zu Unrecht auf den Antrag, er sei als persönlicher Härtefall zu

behandeln, nicht eingetreten war. Der Regierungsrat wendete ein, die Behandlung

als Härtefall sei nicht Gegenstand des Gesuchs und des Verfahrens beim

Migrationsamt gewesen und könne deshalb nicht Gegenstand des Rekursverfahrens

sein.

1.3

Das Verwaltungsgericht kann angerufen werden, wenn

eine Angelegenheit materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist (§

48.

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Das

Gericht überprüft die Rechtmässigkeit der angefochtenen Anordnung. Verfügt die

anordnende Behörde über einen Ermessensspielraum, beschränkt sich die

Überprüfung auf die rechtmässige Ausübung des Ermessensspielraums, namentlich

auf Ermessensmissbrauch oder Ermessensüber- bzw. -unterschreitung (§ 50 Abs. 1

und 2 VRG). In der Rekursschrift an den Regierungsrat vom 14. Juli 2008 hatte

der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass die

Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei, eventuell sei ihm die

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Aus der Begründung geht sinngemäss hervor,

dass er die Aufenthaltsbewilligung unter anderem wegen seiner Lage als

persönlicher Härtefall beantragte.

1.4

Das Migrationsamt nahm mit Verfügung vom 10. Juni 2008

Bezug auf ein Gesuch des heutigen Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2007 um

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Aus Anlass dieses Gesuchs überprüfte

das Migrationsamt die Umstände des Aufenthalts des Beschwerdeführers und

entdeckte, dass dieser während über zwei Jahren ununterbrochen, ohne sich

abgemeldet und ohne ein Gesuch um Verlängerung gestellt zu haben, in Thailand

verbracht hatte. In der Folge verfügte das Amt nicht nur über das Gesuch um

(Neu-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung, sondern befand, dass die bisherige

Niederlassungsbewilligung erloschen sei.

Aus den Erwägungen ergibt

sich indessen, dass das Migrationsamt zusätzlich einen Rechtsanspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gemäss Art. 13

lit. f BVO geprüft hatte und zu einem negativen Ergebnis gelangt war. In der Folge

wurde dem (damals) zuständigen Bundesamt kein Antrag auf Entlassung des Gesuchstellers

aus der Kontrollpflicht aus humanitären Gründen gestellt. Dieses Vorgehen wurde

in der Anordnung erwähnt.

Damit erweist sich die

Feststellung des Regierungsrats, der Aufenthalt aus humanitären Gründen sei

nicht Gegenstand des Verfahrens beim anordnenden Migrationsamt gewesen, als aktenwidrig.

Ob der Gesuchsteller seinerzeit dieses Begehren gestellt hat oder nicht, ist

dabei unwichtig, weil das Migrationsamt diese Prüfung von Amtes wegen vornahm.

Nachdem unbestritten ist,

dass im Rekurs der Aufenthalt aus humanitären Gründen beantragt und begründet

worden war, erweist sich der Nichteintretensentscheid des Regierungsrats als

rechtswidrig.

Auf diesen Mangel wäre zurückzukommen,

sollte der Hauptantrag des Beschwerdeführers auf ein Fortdauern der bisherigen

oder auf Erteilung einer neuen Niederlassungsbewilligung abgewiesen werden.

2.

2.1

Der Regierungsrat hat die Feststellung des

Migrationsamts, wonach die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, mit dem

Hinweis auf die gesetzlichen Erlöschensgründe geschützt. So habe sich der

Beschwerdeführer nachweislich während mehr als zwei Jahren in Thailand

aufgehalten, er habe sich weder abgemeldet noch die Erlöschensfrist der Niederlassungsbewilligung

verlängern lassen. Von seiner Abwesenheit habe er nicht einmal seiner Ehefrau

Kenntnis gegeben, welche ihn als verschollen gemeldet und die Scheidung im

Abwesenheitsverfahren eingeleitet habe. Die Niederlassungsbewilligung sei von

Gesetzes wegen erloschen (Art. 9 Abs. 3 lit. c des hier noch anwendbaren Bundesgesetzes

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Die

im Ausländerausweis vermerkte "Kontrollfrist 08.01.2008" stelle keine

Vertrauensgrundlage dar, welche die gesetzlichen Erlöschensfristen ausser Kraft

setze. Im Übrigen seien die gesetzlichen Folgen eines längeren

Auslandaufenthalts im Ausländerausweis selbst aufgeführt, sodass eine Berufung

auf einen Rechtsirrtum nicht infrage komme.

2.2

Der Beschwerdeführer liess ausführen, dass ihm

vorgängig der Erklärung, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, die

Möglichkeit einer Stellungnahme verwehrt gewesen sei. Die Auffassung, die

Niederlassungsbewilligung sei aufgrund des Zeitablaufs und seines

ununterbrochenen Aufenthalts in Thailand von über zwei Jahren von Gesetzes wegen

erloschen, entspreche nicht der gesetzlichen Praxis. Wer mit Gewalt an der

Einreise verhindert werde, könne auch nach dem Ablauf von sechs Monaten mit

einer Weitergeltung der Niederlassungsbewilligung rechnen. Mit dieser

Auffassung stellt sich der Beschwerdeführer jedoch in den Gegensatz zum

ausdrücklichen Gesetzestext. Nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG unterscheidet das

Gesetz zwischen Sachverhalten, die ein automatisches Erlöschen der

Niederlassungsbewilligung bewirken, und solchen, welche die Möglichkeit eines

Widerrufs durch die Behörde ermöglichen. Dass ein Aufenthalt im Ausland über

die gesetzlichen sechs Monate hinaus und ohne dass innerhalb dieser Frist um

eine längere Erstreckung nachgesucht wurde, automatisch das Erlöschen zur Folge

hat, geht klar aus dem Gesetzestext hervor. Massgeblich ist einfach die

mindestens sechsmonatige Abwesenheit im Ausland (BGE 120 Ib 372). Dauert der

Auslandaufenthalt länger als sechs Monate und wurde vor Ablauf dieser Frist

kein Verlängerungsgesuch gestellt, liegt ein zwingender Untergangsgrund vor

(vgl. Alberto Achermann in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007,

S. 145/6). Dass die Behörde die Feststellung des Sachverhalts und die

Rechtsfolge in einer Verfügung anordnet, ist dabei im Sinn einer Mitteilung an

die betroffene Person unumgänglich, wird doch dadurch der Zeitpunkt der

Änderung der Rechtslage festgelegt und mitgeteilt und wird der Betroffene über

das mögliche Rechtsmittel belehrt. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass die

Fristversäumnis nicht wegen einer Unmöglichkeit, rechtzeitig zurückzureisen,

sondern wegen eines bedauernswerten Irrtums erfolgte. Dem ist entgegenzuhalten,

dass er sich während rund zweieinviertel Jahren nicht um die Rechtslage

bezüglich des Aufenthalts in der Schweiz gekümmert hatte, was nicht als bedauernswerter

Irrtum, sondern als offensichtliche Gleichgültigkeit erscheint. Gerade wenn er

betont, während rund 18 Jahren mit den schweizerischen Gepflogenheiten vertraut

geworden zu sein, darf erwartet werden, dass er sich über die Rechtsgrundlagen

seines Aufenthalts ins Bild setzt. Im Übrigen sind Hinweise vorhanden, dass der

Beschwerdeführer beabsichtigt hatte, noch länger in seiner Heimat zu verbleiben

beziehungsweise ohne die Absicht einer Rückkehr ausgereist war, um in Thailand

eine Existenz aufzubauen (vgl. act. 8/27 S. 2 ff.). Damit läge aber kein Irrtum

vor, sondern die Absicht, die Niederlassungsbewilligung dauernd aufzugeben. Aus

den gleichen Gründen kann er sich auch nicht auf darauf berufen, wegen des

Datums der Kontrollfrist (8. Januar 2008) im Irrtum befangen gewesen zu sein,

dass er bei einem längeren als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalt nichts

zu unternehmen brauche. Wie das Migrationsamt erwähnt hat, war die Rechtslage bezüglich

des Weiterbestehens der Niederlassungsbewilligung bei einer längeren Ausreise

ins Ausland auf dem Ausweis C aufgedruckt.

Eine ausnahmsweise

Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 10 Abs. 1 der

Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV) muss an der

gesetzlichen Voraussetzung scheitern, dass trotz der Abwesenheit eine enge

Verbindung zur Schweiz aufrechterhalten blieb. Dem widerspricht der Umstand,

dass der Beschwerdeführer sich ohne Mitteilung weder an seine Ehefrau noch an

die Einwohnerbehörde ins Ausland abgesetzt hatte und man ihn in der Folge als

mit unbekanntem Aufenthalt abwesend registrierte und selbst die Scheidung in seiner

Abwesenheit durchgeführt wurde. Damit liegt das Gegenteil von einer aufrechterhaltenen

engen Verbindung zur Schweiz vor. Die Berufung auf die vorangegangene

langjährige Anwesenheitsdauer ist unbehelflich, weil seine Ausreise nicht unter

Zwang erfolgte, sondern im freien Willen.

2.3

Was die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung angeht,

widerlegte der Beschwerdeführer seinen Einwand, nach beinahe zwanzigjährigem

Aufenthalt in der Schweiz und angesichts seines heutigen Alters von 55 Jahren

sei eine Rückkehr in die Heimat unzumutbar, durch sein Verhalten selbst, war er

doch noch als 52-Jähriger freiwillig nach Thailand zurückgereist und ist nichts

sichtbar, was an seinem Aufenthalt unzumutbar gewesen wäre. Durch die

Freiwilligkeit ist aber auch die wesentliche Voraussetzung eines Härtefalls im

Sinn von Art. 13 lit. f BVO nicht gegeben, muss der Beschwerdeführer die

gefestigte Anwesenheit in der Schweiz doch nicht unter ausserordentlichen

Umständen aufgeben. Dadurch, dass ihn "familiäre Verpflichtungen ...

zurück nach Thailand gerufen" hatten, sind keine Gründe angelegt gewesen, "auf

seine in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten". Vielmehr hätte

einer ordentlichen Abmeldung in Verbindung mit einer Verlängerung der

Erlöschensfrist nichts im Weg gestanden. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, er

habe nach einigen Monaten realisiert, dass er mit den Umgangsformen in seiner

Heimat nicht mehr vertraut sei, hätte es spätestens in diesem Zeitpunkt nahe

gelegen, sich um die Rechtslage kundig zu machen. Wenn er anführt, dass heute

ein Leben für ihn in Thailand nicht mehr zumutbar sei, weil er früher Polizist

gewesen und dafür heute zu alt sei und weil die Einheimischen ihn nicht als Ihresgleichen

akzeptierten, ist entgegenzuhalten, dass er während über zwei Jahren und nur

unwesentlich jünger als heute darin keine Probleme gesehen hatte. Im Übrigen

wäre darin kein unzumutbarer Umstand zu erblicken. Auch das Argument, dass er

in der Schweiz in ein enges soziales Netz eingebettet sei, hatte ihn nicht

daran gehindert, auf unbestimmte Dauer auszuwandern. Damit ist mit dem Erlöschenstatbestand

von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG bezüglich der Niederlassungsbewilligung auch kein

persönlicher Härtefall als Voraussetzung für eine Aufenthaltsbewilligung gegeben.

2.4

Mit dieser Feststellung erübrigt es sich, das Geschäft

zur Prüfung und Antragstellung der Voraussetzungen eines Härtefalls an den

Regierungsrat oder das Migrationsamt zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht

kann im Interesse der Verfahrensökonomie selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 und §

64.

Abs. 1 VRG), weil mit Bezug auf den Härtefall der massgebliche Sachverhalt

keiner weiteren Abklärungen bedarf. Der Eventualantrag auf Rückweisung ist daher

abzuweisen.

2.5

Wie der Regierungsrat ebenfalls zutreffend

festgestellt hat, sind die Voraussetzungen einer Berufung auf die Garantie des

Familien- und Privatlebens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) beziehungsweise dem diesbezüglich nicht

weitergehenden Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) nicht gegeben. Für die

Garantie des Familienlebens fehlt es am Zusammenleben von Ehegatten, welches

durch eine behördliche Anordnung gefährdet wäre, und für den Schutz des

Privatlebens wäre erforderlich, dass mit der Wegweisung aus der Schweiz

wesentliche Elemente des Privatlebens und der Persönlichkeit zerstört würden.

Dies ist nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführer die Schweiz freiwillig

für eine unbestimmte Dauer verlassen hatte.

2.6

Im Rahmen des freien Ermessens hat der Regierungsrat

geprüft, ob die Anwesenheit des Beschwerdeführers einer Notwendigkeit

entspricht und ob die Abweisung des Gesuchs für diesen zumutbar ist. Er befand,

dass mit der Scheidung seiner Ehefrau die Bindungen zur Schweiz nicht

aussergewöhnlich sind und dass persönlich, kulturell und vom sozialen Umfeld

her eine Rückkehr nach Thailand zumutbar sei. Diese Feststellungen sind im Wesentlichen

nicht beanstandet worden und der Beschwerdeführer hat sie durch seinen mehrjährigen

freiwilligen Aufenthalt in seiner Heimat bestätigt. Das behördliche Ermessen

wurde damit rechtmässig ausgeübt.

Dies führt zur Abweisung

der Beschwerde in allen Punkten.

3.

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und

ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…