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Entscheid

VB.2009.00704

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00704

19. Mai 2010Deutsch24 min

(URT.2010.12347)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 9. Oktober 2009 eröffnete die

Stadt Opfikon ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe der

Baumeisterarbeiten für den Quartierplan F, 2. Etappe, Los 1

(Werkleitungen). Innert Frist gingen 12 Grundangebote und eine Unternehmervariante

mit bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 8'288'761.- und Fr. 12'928'005.55

ein. Am 1. Dezember 2009 ging der Zuschlag an die Arbeitsgemeinschaft

bestehend aus der D AG und der E AG für deren Unternehmervariante im Gesamtbetrag

von Fr. 8'914'166.90. Der Entscheid wurde den Teilnehmern am 2. Dezember

2009 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 14. Dezember 2009 liess die A AG,

von welcher das zweittiefste Angebot über Fr. 8'424'644.40 stammte, dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der

Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des

Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wurde um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung

ersucht.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 11. Januar 2010,

die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte ARGE D AG/E AG liess sich nicht

vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2010 wurde die

einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie ein

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 4. Februar

2010.

Am 19. Februar 2010 erstattete die Beschwerdegegnerin ihre Duplik.

Die Mitbeteiligte verzichtete ausdrücklich auf Duplik. Nachdem die

Beschwerdegegnerin ihren Antrag auf Abweisung des Gesuchs betreffend

aufschiebende Wirkung zurückgezogen hatte, wurde der Beschwerde am 22. Februar

2010.

die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die

§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend belegt

die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung lediglich den dritten Platz.

Würden sich ihre Rügen einzig auf die Preisbewertung der Angebote beschränken,

hätte sie denn auch von vornherein keine Chance auf den Zuschlag. Mit ihrer

Beschwerde verfolgt sie indes bei sämtlichen Zuschlagskriterien eine Besserbewertung,

wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden

soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance

auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)

zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der

Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei

neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden

können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten

des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271

= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer

15.

der Angebotsgrundlagen folgende Zuschlagskriterien genannt:

Preis 80

% (max. 400 Punkte)

Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz

8.

% (max. 40 Punkte)

Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal 4 % (max.

20.

Punkte)

Terminprogramm 6

% (max. 30 Punkte)

Lehrlingsausbildung 2

% (max. 10 Punkte)

Die Auswahl der

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht

infrage gestellt. Ihre Beschwerdevorbringen richten sich vielmehr gegen die

Bewertung der Angebote bei sämtlichen Zuschlagskriterien.

4.

Hinsichtlich der

Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene

Gewichtung unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala erfasste Preisspanne

unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei. Sie beruft

sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen

steht der Vergabestelle bei dieser Bewertung – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien

– ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der

Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene

Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003

Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass

auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite

möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004,

S. 382, E. 2.2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch;

RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober

2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler,

Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel

mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September

2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004

Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002,

BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c). Im Interesse der Transparenz empfiehlt es

sich indes, dass die Vergabebehörde die von ihr als realistisch angesehene

Preisspanne zusammen mit den Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gibt (vgl. RB

2002.

Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g; VGr, 21. April 2004,

BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6 auch zum Folgenden). Dabei ist allerdings nur

die prozentuale Bandbreite, keinesfalls die Höhe der erwarteten Preise zu

nennen. Die Behörde kann z.B. festlegen, dass beim Kriterium Preis das

niedrigste Angebot die Maximalnote und eines, das um einen bestimmten Prozentsatz

darüber liegt, die Note Null erhält. Verzichtet die Vergabebehörde auf eine

solche vorgängige Bekanntgabe, kann dies die Transparenz und die

Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids beeinträchtigen. Dieser Gefahr ist

durch höhere Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Bezogen auf

die Preisspanne bedeutet dies, dass je ungewöhnlicher (besonders weit oder

besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige

Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die

Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr

Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie

üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (VGr, 22. März

2006; BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.3).

4.1

Die

Beschwerdegegnerin erachtet die von ihr angelegte lineare Preisspanne von 100 %

weder als aussergewöhnlich gross noch als sachlich unbegründet. Angesichts der

effektiven Spanne von 56 % zwischen der günstigsten und der teuersten Offerte

sei die gewählte Skala nicht unverhältnismässig.

4.2

Dem ist

mit der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass eine Preisspanne von 100 %

für Tiefbauaufträge der ausgeschriebenen Art ungewöhnlich hoch erscheint;

üblich sind Preisspannen von 30 % bis 50 % (vgl. VGr, 21. April 2004,

VB.2003.00469, E. 2, www.vgrzh.ch). Ein Drittel der eingegangenen Angebote

liegen vorliegend in diesem Bereich, zwei Dritteln liegen sogar deutlich

unterhalb der Preisspanne von 30 %. Entgegen dem beschwerdegegnerischen

Dafürhalten ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die effektive

Preisspanne der Angebote die angebliche Verhältnismässigkeit einer auf 100 %

ausgedehnten Bewertungsskala belegen soll. Im Weiteren bringt die Beschwerdegegnerin

nichts vor, was den streitigen Tiefbauauftrag als ungewöhnlich komplex erscheinen

liesse. Insbesondere wurden keine besonderen Verhältnisse fachtechnischer Art

oder hinsichtlich der Beschaffenheit des Baugrunds geltend gemacht, welche für

einen nicht leicht kalkulierbaren Aufwand sprechen würden. Die

Beschwerdegegnerin wendet zwar ein, dass Werkleitungen von 9 verschiedenen Werken

neu verlegt werden müssten, was hinsichtlich Koordination und Planung der

Arbeiten über einen gewöhnlichen Tiefbau- oder Strassenbauauftrag hinausgehe.

Vorliegend geht es indes nicht um den Vergleich mit einem "gewöhnlichen"

Tiefbau- oder Strassenbauauftrag. Aufträge der ausgeschriebenen Grössenordnung

bringen regelmässig einen gewissen Koordinations- und Planungsaufwand mit sich.

Selbst wenn man diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin von relativ hohen Anforderungen

ausgehen wollte, würde dem mit einer vergleichsweise ebenfalls hohen Preisspanne

von 50 % jedenfalls ausreichend Rechnung getragen. Mithin bleibt nur der Beschwerdeführerin

beizupflichten, dass die Annahme einer Bandbreite von mehr als 50 % im

vorliegenden Fall nicht als gerechtfertigt erscheint.

4.3

Bewertet

man die Angebotspreise anhand dieser auf maximal 50 % korrigierten Preisspanne,

reduziert sich die Preisbewertung der Beschwerdeführerin auf rund 386 Punkte

und ihre Gesamtpunktzahl auf 429 Punkte. Die Preisbewertung der Mitbeteiligten

sinkt auf 339 Punkte und ihre Gesamtpunktzahl auf 434. In der Gesamtbewertung

fällt die Mitbeteiligte damit zwar vom 1. auf den 2. Rang zurück. Für die

Beschwerdeführerin ändert sich indes insofern nichts, als sie nach wie vor auf

Platz 3 rangiert. Das nunmehr auf dem ersten Platz liegende Angebot erreichte

insgesamt 450 Punkte.

5.

Das Zuschlagskriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz"

wurde mit maximal 40 Punkten bewertet. Gemäss zugehöriger Bewertungsmatrix

wurden diesbezüglich vier Unterkriterien bewertet, deren mangelhafte Erfüllung

zu folgenden Abzügen führte:

Vorgehen nicht gemäss Ausschreibung: –

20.

Punkte

Umweltschutz, Verschmutzungen: –

5.

Punkte

Fehlende Angaben oder Stabilisierung nicht

in Linie: – 5 Punkte

Materialien nicht gemäss Ausschreibung: –

10.

Punkte

Die Auswahl der Unterkriterien und deren relative

Gewichtung wurden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügt. Ihre

Einwände betreffen lediglich die konkrete Bewertung ihres Angebots im Rahmen

dieser Vorgaben.

Die Beschwerdeführerin erreichte lediglich 15 Punkte und

musste sich somit einen Abzug von 25 Punkten gefallen lassen. Laut der

Beschwerdegegnerin setzt sich dieser zusammen aus einem Abzug von 15 Punkten

bei der Bauausführung sowie Abzügen von je 5 Punkten bei der Stabilisierung und

der Materialwahl (Kanalisationsrohre).

5.1

5.1.1

Zur Bauausführung wird in den Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen

Folgendes ausgeführt:

"[…]

Die Bauarbeiten werden in der G-Strasse begonnen. Für die Zufahrt muss entlang

der Promenade (westseitig) eine Baupiste erstellt werden. Die Bauarbeiten

werden anschliessend in die H-Strasse nach Westen fortgesetzt, sie verlaufen

anschliessend kontinuierlich den Strassenzügen entsprechend.

Es

besteht die Möglichkeit, dass private Bauherren mit der Realisierung der

Hochbauten beginnen, bevor die Erschliessungsanlagen fertig erstellt sind. Dies

bedeutet, dass seitens der beauftragten Unternehmen eine grosse Flexibilität

gefordert wird. Es muss möglich sein, die Bauarbeiten den Bedürfnissen der

privaten Bauvorhaben anzupassen, sei es durch eine Änderung der Reihenfolge

oder durch Straffung des Terminplans. Solche Beschleunigungsmassnamen werden

nicht zusätzlich vergütet. […]"

Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, angesichts der

explizit geforderten grossen Flexibilität habe sie folgenden Bauvorgang

vorgeschlagen: Wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, werde mit den

Bauarbeiten in der G-Strasse begonnen. Um möglichst flexibel auf

Bauherrenwünsche reagieren zu können, werde aber gleichzeitig mit dem parallel

verlaufenden I-Strasse begonnen. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, dass

die drei Querstrassen sowohl von der I-Strasse als auch von der G-Strasse aus

in Angriff genommen werden könnten. Dies erhöhe nicht nur die Flexibilität des

Bauvorgangs, sondern führe überdies auch zu einer Straffung des Bauprogramms.

Dank dieser Massnahme könne der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte

Endtermin vom 31. Mai auf den 30. April vorverlegt werden.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der

vorgeschlagene Bauvorgang entspreche nicht den Vorgaben der Submission und

werde von ihr als nicht zweckmässig sowie in wirtschaftlicher und ökologischer

Hinsicht als nachteilig beurteilt.

5.1.2

Gemäss den Ausschreibungsvorgaben war es den Anbietenden ausdrücklich freigestellt,

Varianten zu unterbreiten, wobei diese als separate Beilage einzureichen waren.

Auch Varianten ohne gleichzeitiges Grundangebot waren daher nicht von

vornherein ausgeschlossen; das Fehlen des ausschreibungskonformen Grundangebots

führt jedoch dazu, dass bei Ablehnung der Variante – die weitgehend im Ermessen

der Vergabebehörde liegt – kein Angebot des betreffenden Anbieters verbleibt,

das in die Auswertung einbezogen werden kann (VGr, 20. Juli 2004,

VB.2004.00006, E. 2.1, www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei

dem von ihr beschriebenen und im Bauprogramm dargestellten Bauvorgang um einen

Änderungsvorschlag bzw. eine Variante zum ausgeschriebenen Bauvorgang handelt.

Sie anerkennt auch, dass die Vergabebehörde beim Entscheid, ob sie eine

Variante annehmen will, über ein weites Ermessen verfügt. Die

Beschwerdegegnerin hat eingehend dargelegt, aus welchen Gründen sie auf den von

der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Bauvorgang nicht eintreten will. Als

nachteilig erachtet sie, dass der vorgezogene Bau des Boulevards Lilienthal

ansonsten nicht notwendige Provisorien hinsichtlich Sicherung und Verlegung der

J-Leitungen mit sich bringen würde. Wegen der Höhenlage der Strassen würden

zudem auch zusätzliche Provisorien bei der Terrainführung nötig, wobei letztlich

auch nicht klar sei, ob bzw. inwieweit diese ohne eine Inanspruchnahme privater

Grundstücke überhaupt machbar wären. Der angebliche Zeitgewinn erscheine unter

diesen Umständen von vornherein als fraglich, vermöchte aber all die genannten

Zusatzumtriebe und Unsicherheiten ohnehin nicht wettzumachen. Hinzu komme noch,

dass im beschleunigten Bauprogramm der Beschwerdeführerin die

Kanalisationsarbeiten der K-Strasse fehlten. Da es sich dabei um eine Kanalisationsleitung

von immerhin rund 100 m Länge handle, dürfte die Korrektur dieses Fehlers

ebenfalls nicht ohne Auswirkung auf die Bauzeit bleiben.

Die Beschwerdeführerin räumt grundsätzlich ein, dass ihr

Bauprogramm in den angesprochenen Punkten Fragen aufwirft, geht aber davon aus,

diese könnten allesamt "im Rahmen der Detailbereinigung" gelöst

werden. Dass sich die Beschwerdegegnerin darauf nicht einlassen will, ist

letztlich nicht zu beanstanden. Ihre Begründung für die Ablehnung der Variante

ist ohne Weiteres nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend.

5.1.3

Weiter fragt sich, ob bzw. inwieweit nach der Ablehnung der Variante ein

ausschreibungskonformes Grundangebot der Beschwerdeführerin verbleibt. Die

Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dies sei der Fall, und verweist zum

Beleg dafür auf ihre Angaben in Ziffer 2 des Technischen Berichts. Dort heisst

es unter dem Titel Bauprogramm:

"Stellungnahme zum Submissionsbauprogramm:

Wir haben das Richtbauprogramm studiert.

Wenn infolge von Schlechtwettereinflüssen die Arbeiten in

Rückstand geraten, kann mittels verstärktem Maschineneinsatz der Rückstand

wieder aufgeholt werden.

Die A AG bestätigt, dass sie den zeitlichen Ablauf gemäss

Richtbauprogramm und gemäss den Vorgaben in den Besonderen Bestimmungen

einhalten kann.

Beilage

Bauprogramm"

In den Besonderen Bestimmungen wird zwar der bereits

zitierte Bauvorgang vorgegeben und in Ziffer 16.3 der Angebotsgrundlagen werden

die beiden Ecktermine für Arbeitsbeginn und -vollendung gesetzt. Entgegen dem

beschwerdeführerischen Dafürhalten handelt es sich dabei aber nicht um ein

"Richtbauprogramm" mit Angaben zum "zeitlichen Ablauf".

Insofern fehlt ihrer Bestätigung der nötige Bezug. Gemäss den Besonderen Bestimmungen

oblag es vielmehr den Anbietenden, ein entsprechendes Bauprogramm "mit Angaben

der Arbeitsgattungen und Wochenetappen" auszuarbeiten und ihrem Angebot

beizulegen. Die Beschwerdeführerin hat lediglich ein Bauprogramm zu der von ihr

vorgeschlagenen Ausführungsvariante vorgelegt, ein Bauprogramm auf der

Grundlage des von der Vergabestelle vorgegebenen Bauvorgangs hat sie dagegen

nicht eingereicht. Insofern erweist sich ihr Angebot folglich als unvollständig

bzw. mangelhaft. Wenn ihr die Beschwerdegegnerin unter diesem Titel dennoch 5

von 20 Punkten zugestanden hat, ist sie ihr damit bereits hinlänglich entgegen

gekommen.

5.2

5.2.1

Mit der Begründung "Stabilisierung nicht in Linie" wurden der

Beschwerdeführerin weitere 5 Punkte abgezogen. Die Beschwerdeführerin erachtet

diesen Abzug als nicht gerechtfertigt und verweist hierzu auf die Ausschreibungsvorgaben,

welche lauten: "Materieller Aushub für Materialersatz mit Transport in

seitliche Lagerung, Ausbreiten des Materials auf Zwischenlager für

Stabilisierung. Stabilisierung des Aushubmaterials auf dem Zwischenlager inkl.

Abwalzen". Ihr Angebot, wonach grundsätzlich auf den vorgesehenen Flächen

seitlich der Entnahmeplätze stabilisiert werde, entspreche genau diesen

Vorgaben.

5.2.2

Hierzu entgegnet die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort, die von

der Beschwerdeführerin vorgesehene Stabilisierung "seitlich der Entnahmeplätze"

liege ausserhalb des zur Verfügung stehenden Baubereichs. Die Stabilisierungsmassnahmen

hätten grundsätzlich "über Kopf" zu erfolgen. In der angerufenen

Devis-Position sei zwar von seitlicher Lagerung die Rede. Dabei handle es sich

indes um einen Normbegriff, welcher verdeutliche, dass nicht das

Ortsmischverfahren zur Anwendung gelange. Auf welcher "Seite" das

Material für die Stabilisierung deponiert werden soll, könne dieser Textposition

nicht entnommen werden.

5.2.3

Der Argumentation der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Ob die

"seitliche Lagerung" als Normbegriff zum Ausschluss des

Ortsmischverfahrens verwendet wird, kann dahingestellt bleiben. Die

Mitbeteiligte hat den angeblichen Normbegriff jedenfalls (auch) nicht in diesem

Sinn verstanden und in Ziff. 6.3 ihres Technischen Berichts unter dem

Titel "Stabilisierung" ausdrücklich auf das sogenannte

Ortsmischverfahren verwiesen. Auf ihre Bewertung hat sich das aber nicht

negativ ausgewirkt; soweit sie unter diesem Titel einen Abzug hinnehmen musste,

betraf er nicht den Stabilisierungsvorgang, sondern nur die offerierte

Zusammensetzung des stabilisierten Materials. Dieser Widerspruch erweckt

erhebliche Zweifel an der Begründetheit des bei der Beschwerdeführerin

vorgenommenen Punkteabzugs. Bei diesem Unterkriterium eröffnet sich mithin ein

Aufwertungspotenzial von maximal 5 Punkten.

5.3

Einen

weiteren Abzug von 5 Punkten begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass die

von der Beschwerdeführerin offerierten Kanalisationsrohre nicht den Ausschreibungsvorgaben

entsprächen. Ausgeschrieben waren "GUP-Rohre, L AG oder gleichwertig"

mit einer harzreichen Abrasionsschicht von mind. 1 mm Stärke. Sodann hatten die

Anbieter eine Liste der Lieferanten und Bezugsquellen einzureichen, welche

insbesondere die Lieferanten der Kanalisationsrohre umfassen sollte sowie

entsprechende " Bestätigungen, dass die verlangten Anforderungen gemäss

Devis Kap. 237, Pos. 481.100 erfüllt werden".

Wie aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten

"Liste der Lieferanten und Bezugsquellen" hervorgeht, offerierte sie

GUP-Rohre der Firma L AG und alternativ dazu solche von einer anderen

Lieferantin. Den Alternativvorschlag hat die Beschwerdegegnerin mit der

Begründung abgelehnt, diesbezüglich sei der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht

erbracht worden. Diese Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht

substanziiert bestritten. Sie weist jedoch zu Recht darauf hin, dass sie

daneben auch die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen L-Rohre offeriert hat.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, diesbezüglich fehle der Nachweis,

"dass diese Rohre eine Abrasionsschicht von 1 mm Stärke aufweisen".

Dieser Einwand erscheint überspitzt formalistisch. Mit Bezug auf den im

Leistungsverzeichnis genannten Lieferanten war die verlangte Rohrstärke

zweifelsfrei vorgegeben und stand somit auch ausser Frage, "dass die

verlangten Anforderungen" erfüllt werden. Eine dahingehende Bestätigung

macht nur Sinn als Beleg für die Gleichwertigkeit von Alternativprodukten.

Soweit die Beschwerdeführerin die betreffende Devis-Position mit der

vorgegebenen Lieferantin und ohne Vorbehalte zur entsprechenden Produktvorgabe

ausgefüllt hat, erweist sich ihr Angebot ohne Weiteres als ausschreibungskonform.

Der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 5 Punkten erfolgte zu

Unrecht.

6.

Das Zuschlagskriterium "Baustellenpersonal,

Schlüsselpersonal" wurde mit maximal 20 Punkten bewertet. Gemäss

zugehöriger Bewertungsmatrix wurden diesbezüglich vier Unterkriterien bewertet,

deren mangelhafte Erfüllung zu folgenden Abzügen führte:

Fehlende Qualifikation Chefbauführer: – 5

Punkte

Fehlende Qualifikation Chefpolier: –

5.

Punkte

Fehlende Qualifikation Bauführer: –

5.

Punkte

Fehlende Qualifikation Polier: –

5.

Punkte

Die Auswahl dieser Unterkriterien und deren relatives

Gewicht wurden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert infrage gestellt.

Ihre Einwände beschränken sich wiederum nur auf die konkrete Bewertung ihres

Angebots im Rahmen dieser Vorgaben.

6.1

Die

Beschwerdeführerin erzielte insgesamt 12 Punkte. Die Beschwerdegegnerin begründet

den Abzug von 8 Punkten damit, dass die Schlüsselpersonen Chefpolier/Polier

keine Fachausbildung besässen. Beide im Organigramm namentlich genannten

Poliere verfügten wohl über eine landwirtschaftliche Ausbildung sowie gewisse Zusatzausbildungen

und hätten einschlägige Berufserfahrung. Angesichts der Komplexität des

Projekts mit insgesamt 9 verschiedenen Auftraggebern/Werkleitungsträgern und

entsprechend grossen Koordinationsanforderungen lege man indes vorrangigen Wert

darauf, dass das Schlüsselpersonal auch über eine seiner Funktion entsprechende

Fachausbildung verfüge.

6.2

Demgegenüber

vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, entscheidend müsse sein, dass

der vorgesehene Polier die Aufgabe erfüllen könne und hierfür die notwendige

Erfahrung mitbringe. Dass dies bei beiden zur Diskussion stehenden Polieren der

Fall sei, werde durch die in den Personalblättern aufgeführten Referenzen

hinlänglich belegt. Im Übrigen werde auf der Baustelle ein weiterer Polier zum

Einsatz kommen, welcher den geforderten Fachausweis besitze.

6.3

Der

Beschwerdeführerin ist zwar grundsätzlich beizupflichten, dass auch über die notwendige

Berufserfahrung verfügen kann, wer keine einschlägige Fachschule absolviert

hat. Andererseits steht ausser Frage, dass die Fachausbildung des

Schlüsselpersonals ein taugliches und der Grössenordnung des Auftrags

angemessenes Mittel zum Qualifikationsnachweis darstellt. Hinzu kommt, dass die

Vergabebehörde bezüglich der Anforderungen, welche sie mit Blick auf die

Vergleichbarkeit der Angebote an den Qualifikationsnachweis stellt, über einen

gewissen Ermessensspielraum verfügt und ihr attestiert werden muss, dass das

Ausbildungskriterium die Vergleichbarkeit der Angebote in diesem Punkt erheblich

erleichtert. Vorliegend erscheint es denn auch sachlich gerechtfertigt und

dementsprechend vertretbar, wenn der Fachausbildung des Schlüsselpersonals beim

Qualifikationsnachweis im Verhältnis zum sonstigen Erfahrungsnachweis

vorrangige Bedeutung beigemessen wurde. Mithin ist der Abzug von je vier

Punkten wegen fehlender Fachausbildung der Schlüsselpositionen Chefpolier/Polier

im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nicht weiter bewertungsrelevant ist im

Übrigen, ob die Beschwerdeführerin einen Polier mit entsprechender

Fachausbildung für eine den Schlüsselpositionen untergeordneten Funktion vorgesehen

hat.

7.

Beim Zuschlagskriterium "Terminprogramm" hat die

Beschwerdeführerin 10 von 30 möglichen Punkten erzielt. Der Abzug von 20

Punkten wird damit begründet, dass wesentliche Verfahrensabläufe nicht den

Vergaben entsprächen und das Bau- bzw. Terminprogramm dadurch infrage gestellt

sei.

Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, bei diesem

Kriterium werde ihr wiederum derselbe angebliche Mangel wie beim Kriterium

"Bauablauf" angelastet, was mit dem Transparenzgebot nicht zu

vereinen sei. Im Übrigen gelte auch in diesem Zusammenhang, dass sie im

technischen Bericht die Einhaltung des von der Bauherrschaft vorgegebenen Terminprogramms

garantiert habe. Zusätzlich habe sie in einem eigenen Bauprogramm

Optimierungsvorschläge gemacht, auf die die Beschwerdegegnerin nicht eingehen

müsse.

Dem ist mit der Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass

die Abhängigkeit zwischen Bauablauf und Terminprogramm offenkundig und

dementsprechend transparent ist. Ein Terminprogramm, welches in wesentlichen

Teilen vom ausgeschriebenen Bauablauf abweicht, leidet an einem grundlegenden

Mangel. Letztlich reduziert sich das nach Ablehnung der Ausführungsvariante

verbleibende "Terminprogramm" der Beschwerdeführerin auf die Aussage,

den vorgegebenen Endtermin einhalten zu können. Dass ihr die Beschwerdegegnerin

dafür nicht mehr als 10 Punkte vergeben hat, ist nicht zu beanstanden.

8.

Zur Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung macht die

Beschwerdeführerin geltend, dieser Punkt könne nicht beurteilt werden, ohne

über die Angaben der übrigen Mitbewerber zur Zahl ihrer Lehrlinge zu verfügen.

Insbesondere wäre anhand dieser Angaben zu prüfen, ob die angegebenen Lehrlinge

tatsächlich im Hoch- oder Tiefbaubereich tätig sind oder ob es sich um Lehrlinge

angegliederter Unternehmensbereiche handle.

Dieser Einwand erweist sich als unbegründet.

Lehrlingsausbildung ist kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich nicht

auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem

leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Es kommt daher nicht darauf an,

ob die vom Anbieter ausgebildeten Lehrlinge im selben Geschäftsbereich tätig

sind, in welchem der vorgesehene Auftrag ausgeführt wird (VGr, 21. April

2004, VB.2003.00268, E. 4.3, 9. Juli 2003, VB.2002.270, E. 4c, www.vgrzh.ch).

9.

Nach dem Gesagten sind die Rügen der Beschwerdeführerin

teilweise begründet. Nebst einer Korrektur der Preisbewertungsmatrix (E. 4)

könnte sie bei den Unterkriterien Bauausführung/Stabilisierung (E. 5.2) und

Bauausführung/Materialien (E. 5.3) eine Aufbesserung ihrer Bewertung von

insgesamt maximal 10 Punkten erreichen. Im Ergebnis kann sie damit die Mitbeteiligte

in der Gesamtbewertung überholen, doch läge sie nach wie vor rund 10 Punkte

hinter der Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot zurück (vgl. E. 4.3).

Dieser Punkterückstand liesse sich auch nicht mehr kompensieren, wenn ihrer Beschwerde

zusätzlich noch beim Zuschlagskriterium "Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal"

entsprochen würde.

Bei dieser Konstellation käme das eigene Angebot der

Beschwerdeführerin nach wie vor nicht zum Zug. Daraus kann indessen nicht ohne

Weiteres geschlossen werden, dass ihr ein schützenswertes Interesse an der

Aufhebung des Zuschlags fehle. Zum einen ist nicht bekannt, ob die Anbieterin

mit dem preislich tiefsten Angebot heute noch am Auftrag interessiert ist;

trifft das nicht zu, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste

Stelle zu liegen. Zum andern war das Angebot jener Anbieterin auch nicht

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, und die Beschwerdeführerin hatte daher

keine Gelegenheit, sich zu allfälligen Mängeln desselben zu äussern.

Ein nachträglicher Einbezug der fraglichen Anbieterin ins

Beschwerdeverfahren wäre nicht zweckmässig. Die Sache ist vielmehr an den

Stadtrat zurückzuweisen, damit dieser eine neue Bewertung der Angebote gemäss

den vorstehenden Erwägungen vornimmt und gestützt darauf einen neuen Entscheid

trifft. Nach dem Gesagten ist der Zuschlag voraussichtlich an die Anbieterin

mit dem preislich tiefsten Angebot oder an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

10.

Aufgrund der Aufhebung des Zuschlags gilt die

Beschwerdegegnerin als unterliegend und wird vollumfänglich kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Sie hat die Beschwerdeführerin

ausserdem für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

11.

Da der Wert des strittigen

Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte nicht

erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember

2009.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen

Beschluss nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 2. Dezember 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Stadtrat

Opfikon zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 360.-- Zustellungskosten,

Fr. 12'360.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…