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Entscheid

VB.2010.00025

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00025

19. Mai 2010Deutsch52 min

(URT.2010.12321)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 27. September 2006 erstattete X bei der

Stadtpolizei Zürich gegen ihren ehemaligen Lebenspartner Roland Nef eine

Strafanzeige wegen Nötigung etc. Gegen Roland Nef wurde darauf bei der

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ein Strafverfahren eröffnet, welches mit

Verfügung vom 20. November 2006 an die Staatsanwaltschaft I des

Kantons Zürich abgetreten wurde. Diese stellte das Verfahren mit Verfügung vom

23. Oktober 2007 ein.

Am 18. Juli 2008 stellte Dominique Strebel, Redaktor

bei der Zeitschrift Beobachter, bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons

Zürich ein Gesuch um Herausgabe der Einstellungsverfügung vom 23. Oktober

2007. Die Oberstaatsanwaltschaft überwies das Gesuch am 21. Juli 2008 der

Staatsanwaltschaft I zur direkten Erledigung. In der Folge stellten

weitere Journalisten, unter ihnen Alex Baur von der Zeitschrift Weltwoche, ein

Einsichtsgesuch, wobei in zwei Fällen auch Einblick in die Verfahrensakten begehrt

wurde.

Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 hiess die

Staatsanwaltschaft I die entsprechenden Gesuche, soweit sie sich auf die

Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung beschränkten, teilweise gut. Sie

ordnete an, die Einstellungsverfügung den Gesuchstellern auszuhändigen, wobei

alle Hinweise, welche die Person der Anzeigeerstatterin beträfen, zu anonymisieren

sowie Erwägung 7 und Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung

unkenntlich zu machen seien.

Erwägungen

II.

Dagegen liess Roland Nef am 16. Januar 2009 Rekurs

an die Oberstaatsanwaltschaft erheben. Er beantragte, die Herausgabe der Akten

zu verweigern. Daneben gelangten je ein Redaktor der "SonntagsZeitung"

sowie der "NZZamSonntag" an die Oberstaatsanwaltschaft und

beantragten Einsicht in die Verfahrensakten der Strafuntersuchung gegen Roland

Nef. Sie zogen ihren Rekurs indes zurück, worauf dieser abgeschrieben wurde.

Mit Entscheid vom 28. April 2009 hiess die Oberstaatsanwaltschaft den

Rekurs Roland Nefs gut und untersagte die Herausgabe der Einstellungsverfügung.

III.

Gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft gelangten

die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie die Redaktoren

Dominique Strebel und Alex Baur am 29. Mai 2009 an das Bundesgericht,

welches das Verfahren sistierte (Verfahren 1C_444/2009), da dieselben Parteien

am gleichen Tag Beschwerde beim Verwaltungsgericht eingereicht hatten. In

dieser beantragten sie, unter "o/e Kostenfolge zu Lasten des

Beschwerdegegners" den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft aufzuheben und

ihnen vollumfänglich Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober

2007.

zu gewähren. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Oberstaatsanwaltschaft

zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht verneinte mit Beschluss vom

29.

Juli 2009 seine Zuständigkeit und leitete die Sache im Sinn der Erwägungen

dem Obergericht weiter (VB.2009.00304). Die Verwaltungskommission des

Obergerichts trat indes auf die Angelegenheit mit Beschluss vom

24.

September 2009 nicht ein.

IV.

Gegen die Beschlüsse von Verwaltungs- und Obergericht

liessen die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie Dominique

Strebel und Alex Baur Beschwerden an das Bundesgericht erheben. Sie

beantragten, den Beschluss des Obergerichts vom 24. September 2009

aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen (Verfahren 1C_482/2009). In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, das Verfahren mit dem

Beschwerdeverfahren gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts

zu vereinen (Verfahren 1C_445/2009).

Das Bundesgericht vereinigte die drei Verfahren mit

Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2009. Mit Urteil vom 14. Januar 2010

hiess es die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des

Verwaltungsgerichts gut und wies diesem die Sache zur Beurteilung zurück (1C_445/2009,

www.bger.ch).

V.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar 2010 nahm das

Verwaltungsgericht das Verfahren VB.2009.00304 wieder auf und legte es als

Geschäft VB.2010.00025 an.

Mit Vernehmlassung vom 2. Februar 2010 teilte die

Oberstaatsanwaltschaft mit, an ihrem Rekursentscheid festzuhalten. Die

Staatsanwaltschaft I verwies in ihrer Eingabe vom 1./3. Februar 2010

auf ihre Verfügung vom 15. Dezember 2008 sowie BGE 134 I 286 und

verzichtete im Übrigen auf eine Beschwerdeantwort. Roland Nef beantragte am

26.

Februar 2010, die Beschwerde abzuweisen und eine Einsichtsnahme in die

Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 zu verweigern. X verzichtete stillschweigend

auf eine Beschwerdeantwort. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte sie beantragt,

den Gesuchen um Akteneinsicht nicht stattzugeben, eventualiter nur "unter

der höchstmöglichen Wahrung" ihrer Anonymität.

Mit Präsidialverfügung vom 24. März 2010 lud das

Verwaltungsgericht die Staatsanwaltschaft I ein, ihm die Einstellungsverfügung

vom 23. Oktober 2007 einzureichen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass

der Axel Springer Schweiz AG und der Weltwoche Verlags AG sowie Dominique

Strebel und Alex Baur die Einsicht in das Dokument zumindest einstweilen verweigert

werde. Darauf liess die Staatsanwaltschaft I dem Gericht die Einstellungsverfügung

zukommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss

Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 2010 gilt ein Entscheid über den

Zugang zu amtlichen Informationen nach § 27 Abs. 1 des Gesetzes über

die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG,

LS 170.4) als Anordnung im Sinn von § 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2). Die

vorliegende Materie ist nicht vom Negativkatalog gemäss § 42 f.

erfasst. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts erscheint deshalb als

gegeben.

1.2

Gleiches

gilt für die funktionelle Zuständigkeit. Hebt eine Rechtsmittelinstanz den angefochtenen

Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, hat diese die

Erwägungen, mit denen die Rückweisung begründet wird, ihrem neuen Entscheid

zugrunde zu legen. Dieser Grundsatz gilt allgemein (vgl. z.B. BGE 99 Ib 519 E.

1b; BGr, 29. Juni 2006, U 46/05 E. 1.1, www.bger.ch). Das Bundesgericht hat den

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Juli 2009 aufgehoben und diesem die

Sache zur Beurteilung der Beschwerde gegen die Verfügung der

Oberstaatsanwaltschaft zurückgewiesen – und zwar zur materiellen Behandlung (E.

2.

). Entgegen der diesem Entscheid angefügten Meinung der Kammerminderheit

bleibt damit kein Raum für einen erneuten Nichteintretensentscheid; abgesehen

davon würde ein zweites Rekursverfahren dem im kantonalen Recht vorgesehenen

zweistufigen Instanzenzug widersprechen (vgl. dazu etwa VGr, 16. Dezember 2009,

PB.2009.00029, E. 1.3.2, www.vgrzh.ch; Isabelle Häner in: Isabelle Häner/Markus

Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,

Zürich etc. 2007, Art. 77 N. 4; ebenso Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 88; zu allfälligen, hier nicht einschlägigen

Ausnahmen Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher

Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 444;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 91).

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt scheinen, kann auf die Beschwerde

grundsätzlich eingetreten werden. Nicht einzutreten ist auf sie insoweit, als

die Beschwerdeführenden beantragen, ihnen vollumfänglich Einsicht in die

Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 zu gewähren. Da nur Roland Nef bis

zu einem Sachentscheid gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom

15.

Dezember 2008 – soweit sie ihn belastete – rekurrierte, kann diese

Verfügung – soweit sie ihn und X schützte – im Beschwerdeverfahren nicht zu

seinem Nachteil abgeändert werden. Die Beschwerde ist daher nur in dem Mass

zulässig, als sie nicht über die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom

15.

Dezember 2008 hinausgeht.

1.4

Nach

Ansicht der Vorinstanz stehen einer Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung

23.

Oktober 2007 überwiegende Geheimhaltungsinteressen gegenüber. Um diese

Geheimhaltungsinteressen beurteilen zu können, hat das Verwaltungsgericht die

fragliche Einstellungsverfügung, deren (Nicht-)Herausgabe den Streitgegenstand

des vorliegenden Verfahrens konstituiert, angefordert. Um den Entscheid nicht

durch eine Öffnung der Akten vorwegzunehmen, musste der Beizug naturgemäss zur

vertraulichen Prüfung erfolgen (vgl. auch BGE 95 I 103 E. 2b sowie § 9

VRG).

2.

2.1

Den

verfassungsrechtlichen Rahmen bilden vorliegend Art. 30 Abs. 3 und

Art. 16 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie

Art. 17, 49 und 78 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005.

(KV, LS 101). Letztere verankern auf kantonaler Ebene das

Öffentlichkeitsprinzip und damit die grundsätzliche Zugänglichkeit amtlicher

Dokumente. Art. 17 KV gibt jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen

Dokumenten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen

entgegenstehen. Die Bestimmung begründet ein verfassungsmässiges

Individualrecht (vgl. Giovanni Biaggini in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,

Art. 17 N. 3). Wie sich aus den Übergangsbestimmungen ergibt, kann

das Grundrecht aus Art. 17 KV allerdings erst fünf Jahre nach Inkrafttreten

der Kantonsverfassung und damit ab dem 1. Januar 2011 geltend gemacht

werden (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 138

Abs. 2 und Art. 135 Abs. 1 KV). Art. 49 KV richtet sich an

die Behörden. Sie werden verpflichtet, von sich aus und auf Anfrage über ihre

Tätigkeit zu informieren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private

Interessen entgegenstehen (vgl. Stefan Vogel in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,

Art. 49 N. 5). Art. 78 Abs. 1 KV schliesslich regelt die

Entscheidöffentlichkeit und bildet gegenüber Art. 49 KV, der die

Behördentransparenz allgemein thematisiert, eine Lex specialis. Gemäss der

Bestimmung sind Rechtspflegeentscheide auf angemessene Weise der Öffentlichkeit

zugänglich zu machen, wobei der Schutz der Persönlichkeit gewahrt bleibt. Wie

Art. 49 stellt auch Art. 78 KV eine an die Behörden gerichtete

Auftragsnorm dar. Ihre grundrechtliche Entsprechung finden die Bestimmungen in

Art. 17 KV (Vogel, Art. 78 N. 1 f.).

2.2

Der

Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips dient das Gesetz über die Information und

den Datenschutz. Mit dem Gesetz führt der Kanton Zürich den

Öffentlichkeitsgrundsatz ein und vollzieht insofern einen Systemwechsel. Ein

amtliches Dokument ist grundsätzlich öffentlich zugänglich (vgl. Weisung des

Regierungsrats vom 9. November 2005, ABl 2005, 1296). Anders als

Art. 17 KV knüpft das IDG nicht am Begriff des "amtlichen

Dokuments" an, sondern an jenem der "Information" (vgl. § 3

IDG).

2.3

Im

Anwendungsbereich des IDG ist zwischen aktiver Information einerseits und passiver

Information andererseits zu unterscheiden (vgl. die Erläuterungen des Regierungsrats

zur Verordnung über die Information und den Datenschutz vom 28. Mai 2008,

ABl 2008, 916 ff.). Während bei der aktiven Information die Behörden von

sich aus tätig werden, betrifft die passive Information Umstände, welche die

Behörden auf Gesuch hin bekannt geben oder zugänglich machen müssen; die

passive Information funktioniert insofern nach dem "Holprinzip" (vgl.

Vogel, Art. 49 N. 5; Isabelle Häner, Aktive Information und passives

Zugangsrecht, URP 2004, S. 3 ff.; für den Bund Luzius Mader, Das

Öffentlichkeitsgesetz des Bundes – Einführung in die Grundlagen, in: Bernhard

Ehrenzeller [Hrsg.], Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, St. Gallen

2006, S. 9 ff., 17).

2.4

Die

Information von Amtes ist im IDG unter dem Titel "Bekanntgabe von

Informationen" geregelt (§§ 14–19 IDG), unter dem auch die weiterhin

geltenden Regeln des mittlerweile abgelösten (kantonalen) Datenschutzgesetzes

vom 6. Juni 1993 (OS 52, 452 ff.) über die Bekanntgabe von

Personendaten festgehalten sind. Nach § 14 Abs. 1 IDG informiert das

öffentliche Organ von sich aus über seine Tätigkeiten von allgemeinem

Interesse. Die Information hat rasch, das heisst unmittelbar nach einem

Entscheid oder Ereignis, umfassend und sachlich zu erfolgen (ABl 2005, 1309).

Sind besondere Personendaten betroffen, erfolgt eine Information der

Öffentlichkeit gemäss § 17 Abs. 1 IDG nur, sofern eine hinreichend

bestimmte Regelung in einem formellen Gesetz dazu ermächtigt (lit. a), die

betroffene Person eingewilligt hat (lit. b) oder eine unmittelbar drohende

Gefahr für Leib und Leben eine Information notwendig macht (lit. c). Als

besondere Personendaten gelten Informationen, bei denen die besondere Gefahr

einer Persönlichkeitsverletzung besteht. Dies ist namentlich bei Informationen

über administrative oder strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen der Fall

(vgl. § 3 unter "Besondere Personendaten" lit. a

Ziff. 4 IDG). Was die hinreichend bestimmte Regelung im Sinn von

lit. a betrifft, muss aus ihr "klar hervorgehen, dass besondere

Personendaten bekannt gegeben werden dürfen" und wer deren Empfänger ist

(ABl 2005, 1313).

2.5

Die

passive Information ist in §§ 20–29 IDG normiert. Nach § 20

Abs. 1 IDG hat jede Person Anspruch auf Zugang zu den bei einem

öffentlichen Organ vorhandenen Informationen. Das öffentliche Organ verweigert

die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise, sofern eine rechtliche

Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse

entgegenstehen (§ 23 Abs. 1 IDG). Ein privates Interesse liegt

insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre

Dritter beeinträchtigt wird (§ 23 Abs. 2 IDG). Beschlägt ein Gesuch

besondere Personendaten, lehnt das öffentliche Organ dieses ab, sofern die

betroffenen Dritten dem Zugang nicht ausdrücklich zustimmen (§ 26

Abs. 2 IDG).

2.6

Gemäss der

Weisung des Regierungsrats vom 9. November 2005 sollen im IDG die Normen

über den Informationszugang einerseits und über die Bekanntgabe von Personendaten

andererseits "nicht einfach parallel nebeneinander stehen und womöglich gar

noch gegenseitig aufeinander verweisen". Vielmehr enthalte das IDG

"ein Gefüge von Regelungen", das die verschiedenen Fälle von

Informationsweitergaben erfasse (ABl 2005, 1312). Entsprechend ist in der

Praxis zwischen aktiver und passiver Information und den jeweiligen

Voraussetzungen zu differenzieren. Für den Anspruch auf Zugang ist dabei insbesondere

zu berücksichtigen, dass das kantonale Recht dem betroffenen Dritten in § 26

Abs. 2 IDG ein eigentliches Vetorecht zugesteht, sofern Einsicht in

besondere Personendaten begehrt wird.

2.7

Die

Staatsanwaltschaft I ist in ihrer Verfügung vom 15. Dezember 2008

davon ausgegangen, im Bereich der aktiven Information tätig zu sein. So verwies

sie zur Begründung der Herausgabe auf Art. 49 KV sowie § 14

Abs. 1 IDG, welche für die öffentlichen Organe eine Informationspflicht

festlegen würden. Da Roland Nef wie auch seine ehemalige Lebensgefährtin die

Zustimmung für eine Information der Öffentlichkeit verweigert hätten, sei zu

prüfen, ob eine Veröffentlichung der Einstellungsverfügung – wie in § 17

Abs. 1 lit. a IDG vorgesehen – gestützt auf eine hinreichend

bestimmte Regelung in einem formellen Gesetz möglich sei.

2.8

Dieser

Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Einstellungsverfügung gegen Roland

Nef erging am 23. Oktober 2007. Ein erstes Gesuch um Einsicht in die

Verfügung wurde am 18. Juli 2008 eingereicht. Darauf ordnete die

Staatsanwaltschaft I am 15. Dezember 2008 die Herausgabe der

Verfügung an vier Journalisten an. Zwischen Einstellungsverfügung und geplanter

Publikation vergingen demnach über zwölf Monate. Von einer raschen Information

der Öffentlichkeit, wie sie geboten ist, kann deshalb nicht die Rede sein.

Zudem ist offensichtlich, dass der Anstoss für die geplante selektive Herausgabe

der Einstellungsverfügung von den um Einsicht ersuchenden Medien kam. Es kann daher

nicht gesagt werden, die Staatsanwaltschaft I habe von sich aus

informiert, wie dies § 14 Abs. 1 IDG vorschreibt. Folglich sind die

Bestimmungen über die aktive Information nicht einschlägig.

2.9

Darüber

hinaus ist fraglich, ob die von der Staatsanwaltschaft I für eine aktive

Information herangezogenen Art. 6 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) respektive Art. 30 Abs. 3

BV eine hinreichend bestimmte Regelung darstellen, wie sie § 17 Abs. 1

lit. a IDG bei besonderen Personendaten verlangt. Die beiden Bestimmungen

schreiben lediglich die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung (Art. 6

Abs. 1 EMRK) beziehungsweise von Urteilsverkündung und Gerichtsverhandlung

(Art. 30 Abs. 3 BV) vor. Einstellungsverfügungen werden dagegen nicht

genannt. Zudem lassen beide Bestimmungen Ausnahmen zu.

3.

3.1

Nach dem

Gesagten lässt sich eine Herausgabe der Einstellungsverfügung nicht auf die

Bestimmungen über die aktive Information gemäss IDG stützen. Ein Einsichtsgesuch

wiederum scheitert am Vetorecht der Betroffenen nach § 26 Abs. 2 IDG.

Auf einem anderen Blatt steht, ob die Bestimmungen des kantonalen Rechts mit

den Vorgaben des Bundesrechts vereinbar sind.

3.2

Art. 16

Abs. 1 BV garantiert die Informationsfreiheit. Das Recht auf freie

Informationsbeschaffung ist allerdings auf Quellen beschränkt, die allgemein

zugänglich sind (Art. 16 Abs. 3 BV). Mit dem Erfordernis der

Allgemeinzugänglichkeit werden der Schutzbereich und damit Reichweite und

praktische Bedeutung des Grundrechts wesentlich eingeschränkt. Ein Eingriff in

das Grundrecht besteht erst, wenn die Rechtsordnung die Allgemeinzugänglichkeit

der in Frage stehenden Informationsquelle anerkennt, wodurch die

Informationsfreiheit einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt unterstellt wird (Giovanni

Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007,

Art. 16 N. 10; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der

Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 523; Roberto Peduzzi, Meinungs-

und Medienfreiheit in der Schweiz, Zürich etc. 2004, S. 214 f.).

Als allgemein zugänglich gelten gemäss Art. 30 Abs. 3 BV sowie

Art. 6 Abs. 1 EMRK Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Die

Bestimmung konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich

gerichtlicher Verfahren (Müller/Schefer, S. 965; Peduzzi,

S. 218 f.; Hans Wiprächtiger, Justiz und Medien – Erwartungen des

Richters [Das Verhältnis zwischen Justiz und Medien] in: Marianne Heer/Adrian Urwyler

[Hrsg.], Justiz und Öffentlichkeit, Bern 2007, S. 39 ff., 40 f.;

vgl. auch BGE 127 I 145 E. 4c/aa).

3.3

Verhandlungs-

und Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV bedeuten eine Absage

an jegliche Form der Kabinettsjustiz. Die Ausübung staatlicher Macht ist nur

insoweit legitim, als sie öffentlicher Kritik zugänglich ist. Dies gilt nicht

nur für Parlament und Exekutive, sondern auch für die Justiz. Die Gesellschaft

soll Kenntnis erhalten können, wie die Rechtspflege ausgeübt wird.

Verhandlungs- und Entscheidöffentlichkeit sorgen deshalb für Transparenz in der

Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle erst ermöglicht; an ihnen

besteht insofern auch ein öffentliches Interesse (BGE 124 IV 234 E. 3b, 133 I

106.

E. 8.1; Müller/Schefer, S. 964; Gerold Steinmann in: Bernhard

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,

2.

A., Zürich etc. 2008, Art. 30 N. 37). Ohne

Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien

ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich; Kritik an

einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit,

mangelhafter Verfahrensleitung oder personellen Verstrickungen bleibt ausgeschlossen.

Gleichzeitig fördert die Gerichtsöffentlichkeit für Private auch Unangenehmes

zu Tage. Sie liegt daher nicht immer im Interesse der Verfahrensbeteiligten

(vgl. Franz Zeller, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der Medienberichterstattung,

MediaLex 2003, S. 15 ff., 16 f.).

3.4

Die öffentliche Urteilsverkündung

im Sinn einer Publikums- und Medienöffentlichkeit ist als Teilgehalt von

Art. 30 Abs. 3 BV primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte

von Bedeutung (Biaggini, Art. 30 N. 18; Steinmann, Art. 30

N. 37; Zeller, S. 19 ff.).

Den Medien kommt dabei die Rolle des Bindeglieds zwischen Justiz

und Bevölkerung zu. Da nicht jedermann jederzeit an beliebigen

Gerichtsverhandlungen teilnehmen kann, machen die Medien mit ihrer

Berichterstattung die Tätigkeit der Justiz einem grösseren Publikum zugänglich.

Die Gerichtsberichterstattung dient damit einer verlängerten bzw. mittelbaren

Gerichtsöffentlichkeit, und in diesem Sinn besteht an ihr ein erhebliches

öffentliches Interesse (vgl. BGE 129 III 529 E. 3.2).

3.5

Art. 30

Abs. 3 BV erfasst grundsätzlich Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung

und damit nur bestimmte Ausschnitte des Verfahrens. Nicht erfasst sind das

Untersuchungsverfahren im Strafprozess oder die Urteilsberatung. Im hier interessierenden

Bereich des Strafrechts beschränkt sich der Anspruch auf öffentliche

Urteilsverkündigung aber nicht auf Entscheide über strafrechtliche Anklagen. In

begründeten Fällen kann die Öffentlichkeit durchaus ein legitimes Interesse an

der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen

Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide

kommt. Vom Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung wird daher grundsätzlich

auch die Verfahrenserledigung durch Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen

erfasst (vgl. BGE 134 I 286 E. 6). Gemäss Bundesgericht kann sich ein

Informationsbedürfnis insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen

Verfahrenserledigungen durch Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden bzw.

Staatsanwaltschaften aufdrängen (a.a.O., E. 6.3). Eine allzu rigide

formale Unterscheidung zwischen materiellen Straferkenntnissen und

Verfahrenserledigungen trägt nach Ansicht des Bundesgerichts dem Zweck von

Art. 30 Abs. 3 BV nicht ausreichend Rechnung (a.a.O., E. 6.4).

3.6

Das

Bundesgericht knüpft das Einsichtsrecht bei Verfahrenserledigungen an verschiedene

Voraussetzungen (kritisch zum dogmatischen Ansatz des Bundesgerichts Stephan

Brunner, Einsichtnahme in Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen bei

Strafverfahren, Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 2008 [1C_302/2007],

medialex 2008, S. 144 ff.). Nicht verfahrensbeteiligte Dritte müssen

ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen. Ihr Informationsinteresse

ist zudem im Sinn des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gegen allfällige

besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen

Dritten abzuwägen. Durch die Einsichtnahme darf namentlich die

Funktionsfähigkeit der Strafjustiz nicht gefährdet werden. Bei

entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu

prüfen, ob diesen nicht durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen

werden kann. Jegliche Information aus diesem Bereich der Justiztätigkeit von

vornherein völlig auszuschliessen, hiesse für das Bundesgericht demgegenüber,

rechtsstaatlich unzulässige Reservate möglicher behördlicher Willkür oder

intransparenter "Geheimjustiz" zu öffnen (BGE 134 I 286 E. 6.3;

siehe auch BGE 133 I 106 E. 8.1).

3.7

Der

Anspruch auf Einsicht gemäss Art. 30 Abs. 3 BV umfasst damit im

Bereich des Strafrechts Urteile, Strafverfügungen sowie Verfahrenserledigungen

ohne Straffolgen. Voraussetzungen respektive Schranken der Einsichtsnahme

variieren indes. Von der öffentlichen Verkündung gerichtlicher Urteile darf nur

in Ausnahmefällen abgesehen werden (vgl. Biaggini, Art. 30 N. 21;

Steinmann, Art. 30 N. 40; Müller/Schefer, S. 978; Martin Kayser,

Die öffentliche Urteilsverkündung in der künftigen Schweizer Zivil- bzw. Strafprozessordnung,

in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen

Verfahren, Zürich 2001, S. 47 ff., 60 f.). Im Übrigen ist dem

berechtigten Interesse der Privaten am Persönlichkeits- und Datenschutz mit der

Anonymisierung des Urteils Rechnung zu tragen (BGE 133 I 106 E. 8.3). Bei

Strafverfügungen scheint das Bundesgericht das Einsichtsrecht hingegen von

bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen. Die Person, die Einsicht in eine

Strafverfügung verlangt, hat ein berechtigtes Interesse darzulegen (BGE 124 IV

234.

E. 3d). Gleichzeitig sind gemäss Bundesgericht an behördliche

Einschränkungen des Einsichtsrechts strenge Massstäbe anzulegen. Es soll genügen,

wenn der Gesuchsteller ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme glaubhaft

macht (a.a.O.; so auch BGE 134 I 286 E. 5.1; BGr, 1. September 2006,

1P.298.2006 E. 2.2, www.bger.ch). Auch bei Verfahrenserledigungen ergibt

sich aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK kein

pauschaler und unbeschränkter Anspruch von nicht verfahrensbeteiligten Dritten,

in Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen Einsicht zu nehmen. Das

Einsichtsrecht wird vom Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass der Gesuchsteller

ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen kann und keine überwiegenden

öffentlichen oder privaten Interessen der beantragten Einsichtnahme entgegenstehen

(BGE 134 I 286 E. 6.5 und 6.6).

3.8

Innerhalb

der Verfahrenserledigungen lassen sich der bundesgerichtlichen Praxis keine

weiteren Differenzierungen entnehmen. Allerdings ist offensichtlich, dass das

Bundesgericht bei seinem Entscheid vom 2. April 2008 (BGE 134 I 286) nicht

wie hier eine Verfahrenseinstellung aufgrund von Art. 53 des Strafgesetzbuchs

(StGB, SR 311.0) vor Augen gehabt hat. So führt das Gericht in jenem

Entscheid aus, eine Verfahrenserledigung durch Einstellungs- bzw.

Nichtanhandnahmeverfügung erfolge grundsätzlich aufgrund eines Prozesshindernisses

oder aber, wenn im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung mit grosser

Wahrscheinlichkeit ein Freispruch mangels Beweisen oder Strafbarkeit erfolgen

würde (BGE 134 I 286 E. 6.2). Auslöser für das dem Entscheid vom

2.

April 2008 zugrunde liegende Einsichtsgesuch bildete nach den Vorbringen

des gesuchstellenden "Vereins gegen Tierfabriken" der Umstand, dass

verschiedene Anzeigen gegen den Inhaber einer Pferdehandlung wegen Verstosses

gegen tierschutzgesetzliche Vorschriften "auf dubiose Weise allesamt im

Sand verlaufen" respektive "sang- und klanglos" eingestellt

worden waren (siehe BGr, 2. April 2008,1C_302/2007 E. 3, www.bger.ch

[die Erwägung ist in BGE 134 I 286 nicht wiedergegeben]).

3.9

Art. 53

StGB zielt auf eine andere Konstellation. Nach Art. 53 StGB sieht die

zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht

oder einer Bestrafung ab, sofern der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren

Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen,

und weiter die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt (lit. a)

und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der

Strafverfolgung gering sind (lit. b). Die Wiedergutmachung dient in erster

Linie dem Opfer, dem oft mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des

Täters liegt. Im Idealfall akzeptiert der Geschädigte die Wiedergutmachung, indem

er erklärt, an einer Bestrafung des Beschuldigten kein Interesse mehr zu haben;

die Zustimmung des Geschädigten ist allerdings nicht zwingend (Franz Riklin,

Basler Kommentar, 2007, Art. 53 StGB N. 16; BGE 135 IV 12

E. 3.4.1). Die Wiedergutmachung zeitigt dabei je nach Verfahrensstadium

unterschiedliche Wirkung. Wird das Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die

Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung

bereits im Gang, kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren einstellen oder von

einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Voraussetzungen der

Wiedergutmachung erst im Gerichtsverfahren gegeben, steht dem Gericht nur noch

der Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht offen (BGE 135 IV 27

E. 2.3).

Indem der Geschädigte regelmässig sein Desinteresse erklärt,

unterscheidet sich eine Verfahrenseinstellung nach Art. 53 StGB von einem

(behaupteten) Sachverhalt, wie er dem Entscheid des Bundesgerichts vom 2. April

2008.

(BGE 134 I 286) zugrunde lag. Die Einstellung erfolgt im Anwendungsbereich

von Art. 53 StGB gerade nicht "sang- und klanglos", sondern meist

mit Zustimmung des Geschädigten. Aus dem Desinteresse des Geschädigten lässt

sich indes nicht schliessen, eine Verfahrenseinstellung aufgrund von Art. 53

StGB sei generell vom Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 3 BV

auszuklammern. Auch Art. 53 StGB stellt das Verfahren nicht in das

Belieben der Parteien; die Einstellung bedarf der Approbation der Behörden. Es

geht deshalb nicht, innerhalb des Justizwesens einen eigentlichen Geheimbereich

zu schaffen. Zudem liegen dem Einsichtsgesuch des "Vereins gegen

Tierfabriken" ähnliche Überlegungen zugrunde wie dem Gesuch der Beschwerdeführenden

im vorliegenden Fall. Beiden Einsichtsgesuchen ist gemeinsam, dass die Korrektheit

der jeweiligen Verfahrenseinstellung in Zweifel gezogen wird. So bringen die Beschwerdeführenden

vorliegend vor, es stehe der Vorwurf im Raum, Roland Nef habe aufgrund seiner damals

bevorstehenden Wahl zum Armeechef eine Sonderbehandlung erfahren.

Eine Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB setzt daneben

voraus, dass der Beschuldigte die Normverletzung anerkennt (BGr, 13. Mai

2008,6B_152/2007, E. 5.2.3, www.bger.ch; BGE 135 IV 12 E. 3.5.3;

anders Riklin, Art. 53 N. 18). Auch diesbezüglich besteht eine

Differenz zu den vom Bundesgericht genannten Konstellationen der Verfahrenseinstellung

mangels Beweisen oder aufgrund eines Prozesshindernisses. Das Eingeständnis des

Beschuldigten spricht dabei freilich für eine Einsichtnahme in die Verfügung.

Die Eigenheiten einer Verfahrenseinstellung nach Art. 53 StGB legen aber

immerhin den Schluss nahe, an ein entsprechendes Einsichtsgesuch strenge

Massstäbe anzulegen. Den unterschiedlichen Gründen für eine

Verfahrenserledigung ist folglich im Rahmen der Abwägung der auf dem Spiel

stehenden Interessen Rechnung zu tragen. Einen gänzlichen Ausschluss des Einsichtsrechts

bei Verfahrenserledigungen gestützt auf Art. 53 StGB vermögen die Unterschiede

aber nicht zu rechtfertigen.

3.10

Aus dem

Gesagten ergibt sich, dass Art. 30 Abs. 3 BV nicht

verfahrensbeteiligten Dritten unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch

auf Einsicht in eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft verleiht.

§ 26 Abs. 2 IDG, der eine Einsicht in besondere Personendaten von der

Zustimmung der Betroffenen abhängig macht, erweist sich insofern als verfassungswidrig.

Der Bestimmung muss deshalb hier, wie sich zeigen wird, die Anwendung versagt

bleiben.

4.

4.1

Gemäss

Bundesgericht ist die Einsichtnahme in eine Einstellungsverfügung bei nicht

verfahrensbeteiligten Dritten von einem schutzwürdigen Informationsinteresse

abhängig zu machen (BGE 134 I 286 E. 6.6). Diese erste Hürde erscheint

dabei als eigentliche Zugangsvoraussetzung. Seinen Ursprung hat der verlangte

Nachweis schutzwürdiger Informationsinteressen in der Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Akteneinsichtsrecht bei abgeschlossenen Verfahren gemäss

Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. Brunner, S. 145). Bei abgeschlossenen

Verfahren ist das Einsichtsrecht davon abhängig, dass der Gesuchsteller ein

besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (siehe BGE 95

I 103 E. 2a). Das Interesse kann sich aus der Betroffenheit in einem

spezifischen Freiheitsrecht oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe

ergeben (vgl. BGE 129 I 249 E. 3; Steinmann, Art. 29 N. 29). Ein

blosses Glaubhaftmachen schützwürdiger Interessen genügt darüber hinaus bei Gesuchen

um Einsicht in Strafverfügungen (siehe BGE 124 IV 234 E. 3d; BGr,

1.

September 2006,1P.298/2006, E. 2.2, www.bger.ch). Es ist daher

davon auszugehen, dass es auch bei Einsichtsgesuchen betreffend

Einstellungsverfügungen ausreicht, wenn schützwürdige Informationsinteressen

glaubhaft erscheinen. Dies entbindet das Gericht von der Aufgabe zu prüfen, ob

die Einstellungsverfügung auf die von den Gesuchstellern im Zusammenhang mit

der Strafuntersuchung gegen Roland Nef aufgeworfenen Fragen tatsächlich eine

Antwort gibt.

4.2

In einem

zweiten Schritt sind gemäss Bundesgericht die glaubhaft erscheinenden Informationsinteressen

gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder

Dritter abzuwägen (BGE 134 I 286 E. 6.6). Damit legt das Bundesgericht

fest, welche spezifischen Interessen eine Beschränkung des Zugangsrechts und

damit eine Einschränkung des Grundrechtsanspruchs zu rechtfertigen vermögen.

Für die entsprechende Interessenabwägung ist dabei auf den Inhalt der

Einstellungsverfügung abzustellen (vgl. BGE 95 I 103 E. 2b). Das

Gericht hat deshalb die Einstellungsverfügung beigezogen. Diesem Vorgehen

haftet der Makel an, dass dem Gericht bekannt wird, was einer Prozesspartei

unbekannt bleibt. Zugleich ist das Gericht durch den Beizug hinsichtlich des

behaupteten Geheimhaltungsinteresses nicht auf die Angaben der Vorinstanz

angewiesen, sondern kann dieses selber beurteilen. Der Beizug liegt deshalb im

Interesse der Gesuchsteller (vgl. BGE 95 I 103 E. 2b).

4.3

Was das

schützwürdige Informationsinteresse betrifft, hatte Dominique Strebel in seinem

Gesuch um Einsichtnahme vom 18. Juli 2008 geltend gemacht, ein

Strafverfahren gegen einen amtierenden Armeechef sei unstreitbar von

öffentlichem Interesse. Ein Armeechef müsse allenfalls unter hohem Druck

wichtige Entscheide fällen und eine entsprechende Persönlichkeit mitbringen.

Weiter sei das Strafverfahren während eines laufenden Wahlverfahrens

eingestellt worden; die Öffentlichkeit habe ein Interesse daran, zu wissen, aus

welchen Gründen dies geschehen sei. Nur so könne eine demokratische Kontrolle

der Justiz und der Wahlbehörde ausgeübt werden. Alex Baur brachte in seinem Gesuch

vom 22. August 2008 unter anderem vor, die Einstellungsverfügung habe bei

der Wahl Roland Nefs und dessen Rücktritt eine entscheidende Bedeutung gehabt.

Die Wahl des Armeechefs als Garanten der öffentlichen Sicherheit sei von höchstem

Interesse.

In der Beschwerde vom 29. Mai 2009 bringen die

Beschwerdeführenden vor, bereits der Umstand, dass gegen den Armeechef vor

seiner Wahl ein Strafverfahren geführt worden sei, begründe ein

Informationsinteresse. Als Stichworte hierzu werden genannt: "Sicherheit

des Landes, Person der Zeitgeschichte, Informationsbedürfnis der

Öffentlichkeit, Strafbedürfnis der Allgemeinheit". Entscheidend bzw.

gewichtiger sei allerdings das Interesse an der Transparenz der Rechtspflege.

Hierzu stellten sich verschiedene Fragen, so, ob "eine Person der

Zeitgeschichte eine Sonderbehandlung erfahren" habe, weiter, welche Voraussetzungen

erfüllt sein müssten, "dass in einem nicht leichten Fall von Stalking das

Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering

sind", und schliesslich, ob sich das Institut der Wiedergutmachung gemäss

Art. 53 StGB bewähre oder nicht viel mehr zu einer Bevorzugung

wohlhabender Täter führe. Die Verfahrenserledigung erscheine aufgrund der

Schwere der Delikte, der Berufung auf Art. 53 StGB, der Prominenz Roland

Nefs sowie des seinerzeit laufenden Verfahrens um die Neubesetzung des Postens

des Armeechefs als "äusserst auffällig".

4.4

Das von

den Beschwerdeführenden geltend gemacht Informationsinteresse beschlägt demnach

im Wesentlichen zwei Themenkreise, die ihrerseits zusammenhängen: Zum einen

geht es um die Bedeutung des Strafverfahrens gegen Roland Nef in Zusammenhang

mit dessen Wahl und späterem Rücktritt als Armeechef, zum andern um die

Hintergründe und Umstände der Verfahreneinstellung durch die

Staatsanwaltschaft I. Der erste Aspekt betrifft das Verhalten der

Bundesbehörden, der zweite hauptsächlich jenes der Staatsanwaltschaft I

des Kantons Zürich. Die beiden Aspekte sind nachfolgend zu vertiefen.

5.

5.1

Der Chef

der Armee ist dem Vorsteher des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz

und Sport (VBS) direkt unterstellt. Er ist für die Entwicklung und Führung der

Armee verantwortlich. Er führt die beiden Teilstreitkräfte Heer und Luftwaffe,

die Höhere Kaderausbildung und den Generalstab und verfügt hierzu über einen

persönlichen Stab. Seine Wahl erfolgt durch den Bundesrat (vgl. Armeeleitbild

XXI, S. 54 f.). In der Verfassung ist der Chef der Armee nicht

erwähnt. Diese regelt einzig die Zuständigkeit der Bundesversammlung zur Wahl

des Generals (Art. 168 BV). Die Wahl des Generals erfolgt, wenn ein

grösseres Truppenaufgebot für den Aktivdienst vorgesehen oder erlassen ist

(Art. 85 Abs. 1 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG, SR

510.

]). Bis dahin regelt der Bundesrat den Oberbefehl für die Armee

(Art. 85 Abs. 2 MG), wobei er diese Kompetenz der Gruppe Verteidigung

des VBS übertragen hat (Art. 10 Abs. 3 der Organisationsverordnung

vom 13. Dezember 1999 über das Eidgenössische Departement für Verteidigung,

Bevölkerungsschutz und Sport, SR 172.214.1; vgl. Hansjörg Meyer in: Ehrenzeller

et al. [Hrsg.], Art. 58 N. 24).

5.2

Stellung,

Bedeutung und Funktion des Armeechefs bringen es mit sich, dass nicht nur an

seiner Person (vgl. zur Figur der absoluten bzw. relativen Person der Zeitgeschichte

etwa BGE 127 III 481 E. 2c/bb), sondern auch den Umständen seiner Wahl ein

gewichtiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit besteht. Vieles ist dabei

mittlerweile bekannt (vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des

Nationalrates [GPK-N] vom 28. November 2008, Umstände der Ernennung von

Roland Nef zum Chef der Armee, BBl 2009, 3425 ff., 3434 ff.). Bei der

Fülle von Informationen, welche die GPK-N zutage gefördert hat, ist ihr die

Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 allerdings

verwehrt geblieben (vgl. GPK-N, BBl 2009, 3433).

Die GPK-N hatte Oberstaatsanwaltschaft mit Schreiben vom

21.

Oktober 2008 ersucht, ihr in geeigneter Form und unter strikter

Wahrung der Vertraulichkeit sensibler Informationen Einsicht in die Akten des

abgeschlossenen Strafverfahrens gegen Roland Nef zu gewähren. Sie machte im

Wesentlichen geltend, eine hinreichende Beurteilung der Umstände, die zur Wahl

von Roland Nef geführt hätten, sei ohne Einsicht in die Strafakten nicht möglich.

Sie sei nicht an der Art der Durchführung der Strafuntersuchung interessiert,

sondern an der Frage, wieweit die in der Öffentlichkeit geäusserten Vorwürfe

gegen Roland Nef, die seine Eignung als Chef der Armee in Frage stellten und

schliesslich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hätten, einen

realen Hintergrund aufwiesen. Es bestehe "ein erhebliches Interesse an der

Beantwortung der Frage, ob tatsächlich ein Risiko für die Sicherheit der

Schweiz bestanden haben könnte" (a.a.O.).

Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich händigte der

GPK-N in der Folge lediglich drei Aktenstücke aus der Strafuntersuchung in

Kopie aus. Sie begründete dies unter anderem damit, die Frage, ob allenfalls

ein Risiko für die Sicherheit der Schweiz bestanden haben könnte, hänge nur am

Rande mit der Klärung der Hintergründe der Wahl zusammen. Der Zugang zu den

übrigen Akten des eingestellten Strafverfahrens sei deshalb für die Wahrung der

Oberaufsicht nicht notwendig. Detailkenntnisse über die Art und Weise der

einzelnen vorgeworfenen Handlungen seien für die Beurteilung der Frage des Sicherheitsrisikos

wenig hilfreich und lieferten zur Beantwortung der Sicherheitsfrage kaum Antworten,

zumal die Kommission auch nicht dargetan habe, inwiefern Erkenntnisse aus den Akten

zur Beantwortung dieser Frage dienlich sein könnten (GPK-N, BBl 2009, 3433).

5.3

Nicht nur

der GPK-N fehlten genauere Kenntnisse über den Inhalt des Strafverfahrens gegen

Roland Nef. Aus dem Bericht der GPK-N ergibt sich, dass weder Bundesrat Samuel

Schmid noch die für Beurteilung des Sicherheitsrisikos zuständige Fachstelle

Personensicherheitsprüfung (PSP) noch die Abteilung für Informations- und

Objektsicherheit

Einsicht in die Verfahrensakten genommen haben. Letztere beide hätten

hierzu immerhin die Möglichkeit gehabt. Sie verzichteten am 2. August 2007

jedoch darauf – angeblich, weil sie das Ende des Verfahrens abwarten wollten

(vgl. GPK-N, BBl 2009, 3447 f.).

Nachdem Roland Nef seine Ermächtigung zur Einholung von

Auskünften am 29. November 2007 widerrufen hatte, versuchte die Fachstelle

PSP das Versäumnis im Rahmen einer persönlichen Befragung vom 13. Dezember

2007.

zu korrigieren, indem Roland Nef verpflichtet wurde, Bundesrat Samuel

Schmid vollumfänglich über den Inhalt des Strafverfahrens zu informieren.

Damit, so hat die GPK-N festgehalten, überliess es die Fachstelle PSP dem

Ermessen Roland Nefs, ob und inwieweit er Samuel Schmid tatsächlich informierte

(vgl. GPK-N, BBl 2009, 3473). Bundesrat Samuel Schmid hatte seinerseits keine Kenntnis

von der internen endgültigen Risikoanalyse der Fachstelle. Er wusste weder,

dass die Fachstelle keine Kenntnis vom Inhalt des Strafverfahrens hatte, noch

war ihm bekannt, dass Roland Nef seine Ermächtigung zur Einsichtnahme

zurückgezogen hatte. Die positive Risikoverfügung der Fachstelle PSP war nach

Meinung der GPK-N schliesslich geeignet, bei Bundesrat Samuel Schmid den

Eindruck zu verstärken, am Verfahren gegen Roland Nef sei nichts dran (BBl

2009, 3475). Roland Nef seinerseits hat, so die GPK-N, "alles getan, um

die Hintergründe der Strafverfolgung zu verharmlosen" (BBl 2009,

3469). Unter anderem unterzeichnete er eine Bestätigung, dass er Bundesrat

Samuel Schmid vollumfänglich über das eingestellte Verfahren orientiert habe

(BBl 2009, 3451).

5.4

Das

Strafverfahren bildete demnach den blinden Fleck im Zusammenhang mit der Wahl

Roland Nefs zum Armeechef. Mit Recht ist die GPK-N zum Schluss gekommen, das

öffentliche Interesse hätte es von den zuständigen Stellen verlangt, die

Hintergründe des Strafverfahrens zumindest in groben Umrissen auszuleuchten

(BBl 2009, 3478). Dies haben sie jedoch aus unterschiedlichen Gründen

unterlassen.

5.5

Die

Unkenntnis dauert bis heute an. Was zum Strafverfahren bekannt ist, stützt sich

weitgehend auf die von der "SonntagsZeitung" publik gemachte

Strafanzeige von Roland Nef ehemaliger Lebenspartnerin (SonntagsZeitung, 20. Juli 2008,

S. 1 "Akte Roland Nef: Darum hat ihn seine Ex-Partnerin

angezeigt", S. 3, "Das Stalking-Protokoll"). Roland Nef hat

darauf verzichtet, seine Sicht der Ereignisse darzulegen. Zum einen verwies er

auf ein mit der Anzeigeerstatterin abgeschlossenes Stillschweigeabkommen, zum

andern hielt er fest, es handle sich um eine Privatsache ohne Zusammenhang mit

seinem Amt. Allerdings räumte er ein, nicht immer vernünftig gehandelt zu haben

(vgl. GPK-N, BBl 2009, 3456). Auch wenn die Verfahrenseinstellung gestützt auf

Art. 53 StGB darauf schliessen lässt, dass zumindest ein Teil der Vorwürfe

zutrifft, bedeutet dies, dass die Informationen der Öffentlichkeit über eine

Angelegenheit, die dem Chef der Schweizer Armee sein Amt kostete und die

überdies im Zusammenhang mit dem Rücktritt von Bundesrat Samuel Schmid steht,

grösstenteils allein auf den Aussagen der Anzeigeerstatterin basieren.

5.6

Nach wie

vor steht auch die Frage im Raum, ob die Fachstelle PSP in Kenntnis der Details

des Strafverfahrens oder zumindest der Einstellungsverfügung zu Gunsten Roland

Nefs eine positive Risikoverfügung ausgestellt hätte. Dieselbe Frage – wie

hätten die Behörden in Kenntnis der Tatsachen gehandelt – stellt sich auch beim

Entscheid von Samuel Schmid, Roland Nef dem Gesamtbundesrat als Chef der Armee

vorzuschlagen, sowie bei der Ernennung Roland Nefs zum Armeechef durch den

Gesamtbundesrat. Abgesehen von derartigen kontrafaktischen Fragestellungen ist

aber vor allem unklar, ob Roland Nef überhaupt zum Chef der Armee hätte gewählt

werden dürfen. Die GPK-N hat hierzu im Anschluss an die Darstellung des

einschlägigen Rechts ausgeführt (BBl 2009, 3478):

"Mangels Einsicht in die Untersuchungsakten der zuständigen

Strafverfolgungsbehörde konnte die GPK-N nicht überprüfen, inwiefern die

konkrete Aktenlage Rückschlüsse auf allfällige Eignungsdefizite von Roland Nef

erlaubt hätte, die im Lichte der angestrebten Funktion und des Erfordernisses

des guten Leumunds von Belang gewesen wären, oder inwieweit die mutmasslichen

Handlungen von Roland Nef zu einem Sicherheitsrisiko hätten führen

können."

5.7

Entgegen

der Ansicht der Vorinstanz ist der Inhalt der Einstellungsverfügung für die

Beurteilung von Wahl und Absetzung Roland Nefs als Chef der Armee deshalb sehr

wohl von Bedeutung. Ein schützwürdiges Informationsinteresse der Gesuchsteller

erscheint folglich als glaubhaft.

6.

6.1

In der

Öffentlichkeit ist im Fall Roland Nef nicht nur das Verhalten der Bundesbehörden

diskutiert worden. Auch das Vorgehen der Staatsanwaltschaft I des Kantons

Zürich im Zusammenhang mit der Einstellung des Strafverfahrens bildete

Gegenstand kontroverser Debatten. Stellt man auf den Bericht der

Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats ab, fällt auf, dass nach Aussage

Roland Nefs die Staatsanwaltschaft ihm bereits im Anschluss an eine Einvernahme

vom 26. Januar 2007 eine Beilegung des Verfahrens in Aussicht gestellt

hatte. Die Staatsanwaltschaft soll gesagt haben, sie lasse das Verfahren im

Einvernehmen mit den Anwälten etwa ein halbes Jahr ruhen. Danach solle über die

Beilegung gesprochen werden (BBl 2009, 3439). In der Folge äusserte sich Roland

Nef gegenüber Bundesrat Samuel Schmid mehrmals in diesem Sinn. So stellte er im

April 2007 die Einstellung des Verfahrens in Aussicht (BBl 2009, 3441).

6.2

Bereits

als die "SonntagsZeitung" am 13. Juli 2008 erstmalig über die

Strafverfahren gegen Roland Nef berichtete, warf sie die Frage auf, wie Roland

Nef "während der Kandidatengespräche im Frühjahr 2007 zusichern [konnte],

dass die Zürcher Staatsanwaltschaft das Verfahren später einstellen wird?"

(SonntagsZeitung, 13. Juli 2008, S. 3, "Die Akte über Armee-Chef

Nef"). Nach Erscheinen des Berichts der GPK-N griff sie die Thematik

erneut auf und kritisierte das Vorgehen der Staatsanwaltschaft. Dabei äusserte

sich auch der Leitende Staatsanwalt kritisch zum angeblichen Vorgehen, stellte

aber gleichzeitig die Korrektheit der Angaben im Bericht der GPK-N in Frage

(SonntagsZeitung, 4. Januar 2009, S. 4, "Fall Nef:

Fehlentscheidung der Staatsanwaltschaft", S. 17, "Verdacht

auf Geheimjustiz"). Auch der "SonntagsBlick" hinterfragte den

Verfahrensabschluss (SonntagsBlick, 4. Januar 2009, S. 22 f.,

"Neue Nef-Untersuchung"). Die Weltwoche hatte ihrerseits noch vor

Erscheinen des Berichts der GPK-N eine Einflussnahme von Seiten der Bundesbehörden

insinuiert (Weltwoche, Nr. 30/2008, S. 12 f.,

"Raketenhafter Auf- und Abstieg", Nr. 34/2008, "Narziss und

Goldmund", S. 12 f.).

Daraufhin beschäftigte sich offenbar die

Geschäftsprüfungskommission des Zürcher Kantonsrats mit dem Verfahren (Neue

Zürcher Zeitung, 22. August 2008, S. 43, "Zürcher Kantonsrat

schaltet sich in der Affäre Nef ein"). Auch die Direktion der Justiz und

des Innern nahm sich verschiedener Vorwürfe an die Adresse der

Staatsanwaltschaft an (siehe den Bericht vom 1. September 2008 zur

Strafunteruntersuchung im Fall Nef durch die Strafverfolgung Erwachsene des

Kantons Zürich). Nach Veröffentlichung des Berichts wurde im Kantonsrat mittels

Interpellation eine Untersuchung durch eine externe Fachperson angeregt. Der

Bericht der Justizdirektion vom 1. September 2008 sei "lückenhaft und

nicht neutral". Da die Akten im Fall Nef von keiner unabhängigen

Kommission hätten eingesehen werden können, lasse sich nicht sagen, ob das

Vorgehen der Staatsanwaltschaft juristisch korrekt gewesen sei (KR-Nr. 2/2009). Die Beschwerde macht denn

auch geltend, aufgrund der Umstände der Untersuchung dränge sich der Verdacht

auf, Roland Nef habe aufgrund der damals anstehenden Wahl zum Armeechef eine

Sonderbehandlung erfahren.

6.3

Im Kern

ziehen die aufgeworfenen Fragen den korrekten Ablauf der Untersuchung in

Zweifel. Roland Nef, so die Vorwürfe, soll augrund seiner Stellung protegiert

und privilegiert worden sein. An der Klärung der Vorwürfe besteht daher ein

gewichtiges Interesse – zumal die Vorwürfe zumindest nicht abwegig erscheinen.

Voraussetzung für eine Klärung ist Transparenz: Zweck der

Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV ist es gerade,

Spekulationen, dass gewisse Personen von der Justiz bevorzugt werden, zu

begegnen (vgl. Zeller, MediaLex 2003, S. 16 f.).

6.4

Dass die

in den Medien angestellten Mutmassungen in der Einstellungsverfügung in den

Augen der Kammer keine Stütze finden, ist unerheblich. Zum einen schafft ein entsprechender

Befund des Gerichts die Vorwürfe nicht aus der Welt. Zum anderen – und dies ist

entscheidend – ist es nicht Zweck des vorliegenden Verfahrens zu urteilen, ob

die Mutmassungen korrekt oder falsch sind. Dies ist gegebenenfalls Sache der Öffentlichkeit.

Zu prüfen ist, ob ein schützwürdiges Interesse der Gesuchsteller an einer

Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung als glaubhaft erscheint. Dies ist

nach dem Gesagten auch hinsichtlich der Hintergründe der Verfahrenseinstellung

durch die Staatsanwaltschaft I zu bejahen.

6.5

Unerheblich

ist entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz und der ehemaligen Lebenspartnerin Roland

Nefs, X, dass die Justizdirektion die aufgeworfenen Fragen zu beantworten

versucht hat. Die Kontrolle durch eine staatliche Instanz vermag die demokratische

Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen. Dies gilt umso mehr, als

die Justizdirektion Vorkommnisse innerhalb der eigenen Direktion untersucht

hat. Die Justizdirektion, welche Einsicht in die Einstellungsverfügung hatte,

ist im erwähnten Bericht vom 1. September 2008 zum Schluss gekommen, dass

es im Zeitraum zwischen Eröffnung des Strafverfahrens und dessen Einstellung

keine Anhaltspunkte für Einfluss- und Druckversuche seitens des VBS auf die

Zürcher Behörden gegeben habe (S. 2). Auch sonst wurden keinerlei

Irregularitäten festgestellt, namentlich im Hinblick auf den in den Medien wiederholt

thematisierten vermeintlichen Abbruch einer Polizeiaktion gegen Roland Nef im

November 2006 (S. 3). Die Untersuchung sei unabhängig von Person und

Stellung Roland Nefs erfolgt und die Einstellung des Verfahrens aufgrund von

Art. 53 StGB rechtlich begründet gewesen (S. 6). Diese Einschätzung

wird auch vom Regierungsrat geteilt (RRB-Nr. 290, 25. Februar 2009).

6.6

Auch das

Verdikt der nationalrätlichen GPK, das Strafverfahren sei korrekt durchgeführt

worden (BBl 2009, 3477), ändert an der Schutzwürdigkeit des Interesses der Gesuchsteller

nichts. Wohl hat die GPK-N anders als die Justizdirektion nicht in eigener Sache

untersucht. Auch ihr Bericht vermag jedoch eine demokratische Kontrolle durch

die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen.

7.

7.1

Das

Informationsinteresse der Gesuchsteller ist gemäss Bundesgericht gegen allfällige

besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen

Dritten abzuwägen. Im Vergleich zu Entscheiden von Gerichten bestehen damit

höhere Hürden für eine Einsicht. Bei Gerichtsentscheiden ist der gänzliche

Verzicht auf Publizität "kaum vorstellbar" (Biaggini, Art. 30

N. 21; vgl. auch Wolfgang Peukert in: Jochen Frowein/Wolf­gang Peukert,

EMRK-Kommentar, 3. A., Kehl am Rhein 2009, Art. 6 N. 196).

7.2

Wie bei

Gerichtsentscheiden (dazu BGE 133 I 106 E. 8.3; Steinmann, Art. 30

N. 40) können einer integralen Publikation entgegenstehende Interessen

Dritter und der Justizbehörden auch bei Einstellungsverfügungen durch

Anonymisierungen sowie durch Kürzungen Rechnung getragen werden; die Verkündung

soll namentlich nicht bekannt machen, was der Öffentlichkeit – sofern es zu

einer Verhandlung gekommen wäre – durch Ausschluss der

Verhandlungsöffentlichkeit hätte verborgen bleiben sollen. Indes lässt sich entgegen

der Ansicht der Vorinstanz von einem hypothetischen Ausschluss der Verhandlungsöffentlichkeit

nicht auf einen Ausschluss der Entscheidöffentlichkeit schliessen. Eine

derartige Argumentation übersieht, dass der Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit

auch dann gilt, wenn das vorausgegangene Verfahren nicht öffentlich durchgeführt

worden ist (BGE 124 IV 234 E. 3c; Franz Zeller, Öffentliches Medienrecht,

Bern 2004, S. 170). Der von der Vorinstanz erwähnte Art. 35

lit. e des Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 (SR 312.5) sieht

denn auch ausschliesslich vor, dass die Öffentlichkeit von den Verhandlungen

ausgeschlossen werden kann.

7.3

Die

Entscheidöffentlichkeit steht nicht im Belieben der Parteien (vgl. BGE 133 I

106.

E. 8.4, 124 IV 234 E. 3c; Steinmann, Art. 30 N. 40).

Schutzwürdigen Interessen ist stattdessen durch Anonymisierungen und

Auslassungen Rechnung zu tragen (vgl. Kayser, S. 62). Will man das

Öffentlichkeitsprinzip nicht aushöhlen, muss dies auch für Einstellungsverfügungen

gelten. Das von Roland Nef und seiner ehemaligen Partnerin abgeschlossene

Stillschweigeabkommen schliesst daher eine Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung

nicht aus.

7.4

Im

vorliegenden Verfahren wird nicht über das öffentliche Interesse an einer

Strafverfolgung Roland Nefs befunden (insofern unzutreffend dessen

Beschwerdeantwort). Wie zuvor dargelegt, ist zu prüfen, ob ein Interesse an

einer Einsichtnahme glaubhaft erscheint; dieses ist in der Folge gegen

Geheimhaltungsinteressen Dritter und der Behörden abzuwägen. Entgegen der

Ansicht der Vorinstanz führt eine Gutheissung des Einsichtsgesuchs deshalb

nicht dazu, dass das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nochmals

neu von einer Justizbehörde beurteilt wird. Eine Gutheissung führt höchstens

dazu, das die Öffentlichkeit die entsprechende Frage anders beurteilt.

Eine solche demokratische Kontrolle von Justiz und Staatsanwaltschaft bildet

aber gerade die Essenz der Entscheidöffentlichkeit.

7.5

Konkret

befasst sich die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007:

–

in Erwägung 1 mit der Anzeige sowie der Verfahrensabtretung an die

Staatsanwaltschaft I;

–

in Erwägung 2 mit dem Inhalt der Anzeige;

–

in Erwägung 3 mit den Ereignissen vom 26. Januar 2007 (insofern unzutreffend

die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 15. Dezember 2008);

–

in Erwägung 4 mit den Einigungsbemühungen;

–

in Erwägung 5 mit der Anwendung von Art. 53 StGB;

–

in Erwägung 6 mit den Kostenfolgen;

–

in Erwägung 7 mit der Herausgabe sichergestellter Gegenstände und eingereichter

Beweisstücke.

Es steht ausser Frage, dass die Einstellungsverfügung Einblick in besondere

Personendaten Roland Nefs und der Anzeigeerstatterin X gewährt und eine

Publikation insofern deren Persönlichkeitsrechte tangiert. Ein derartiger

Eingriff ist dem Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit indes immanent (vgl.

Zeller, MediaLex 2003, S. 16 f.; Vogel, Art. 78 N. 18) und

insofern die Konsequenz daraus, dass das Bundesgericht auch Einstellungsverfügungen

der Staatsanwaltschaft dem Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 3 BV

unterstellt. Angesichts der hohen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips ist der

Eingriff indes hinzunehmen (vgl. BGE 119 Ia 99 E. 4b). Kann der Betroffene

den Ausschluss der Verhandlungsöffentlichkeit nicht allein gestützt auf seine

Persönlichkeitsrechte verlangen (a.a.O.), muss dies umso mehr für die

Entscheidöffentlichkeit gelten. Das Bundesgericht verlangt deshalb

"besondere Geheimhaltungsinteressen" (BGE 134 I 286 E. 6.6).

Solche sind vorliegend indes nicht auszumachen.

Wohl trifft die Prangerwirkung des Öffentlichkeitsprinzips

(dazu BGE 119 Ia 99 E. 4b) Roland Nef umso härter, als das übliche Mittel

zur Gewährleistung des Persönlichkeitsschutzes – die Anonymisierung – für ihn

vorliegend ausscheidet. Gleichzeitig ist es jedoch nicht angezeigt, die

Entscheidöffentlichkeit aufgrund des Bekanntheitsgrads des Betroffenen

auszuschliessen (vgl. BGE 119 Ia 99 E. 4b). Personen der Zeitgeschichte

haben sich auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 30 Abs. 3 BV

eher Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen zu lassen (dazu BGE 127 III 481

E. 2c; Andreas Meili, Basler Kommentar, 2002, Art. 28 ZGB

N. 52).

Auch die seit Anordnung der Verfahrenseinstellung

verstrichene Zeit steht einer Einsichtnahme nicht entgegen. Wohl nimmt das

Interesse an Transparenz mit zunehmender Dauer ab, während der Schutz der

Persönlichkeit des Betroffenen an Gewicht gewinnt (vgl. Zeller, Öffentliches

Medienrecht, S. 170; ders., MediaLex 2003, S. 25). So kann etwa der Inhalt

eines Strafurteils nach dessen Verkündung zu einem Geheimnis im Sinn von

Art. 320 StGB werden, sofern die Identität des Betroffenen in

Vergessenheit gerät (siehe BGE 127 IV 122, E. 3b/bb). Vorliegend

steht jedoch eine erstmalige Verkündung zur Debatte. Zudem datiert das erste

Einsichtsgesuch vom 18. Juli 2008; es wurde damit nur fünf Tage nach

Bekanntwerden, dass eine Einstellungsverfügung überhaupt existiert, gestellt.

Die Einstellungsverfügung selber erging am 23. Oktober 2007; das erste

Gesuch erfolgte damit knapp neun Monate nach Verfahrenseinstellung.

Die Persönlichkeitsrechte der Anzeigerstatterin X können

schliesslich dadurch gewahrt werden, dass ihre Identität – wie im vorliegenden

Verfahren – durchweg unkenntlich gemacht wird.

8.

Dem Gesuch der Beschwerdeführenden um Einsichtnahme in die

Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 ist nach dem Gesagten

stattzugeben. Allerdings sind jene Passagen der Einstellungsverfügung

unkenntlich zu machen, an deren Einsichtnahme kein schutzwürdiges Interesse

glaubhaft erscheint. Dies trifft zu auf Erwägung 7 und Ziffer 3 des

Dispositiv

Dispositivs, wo die bei Roland Nef beschlagnahmten privaten Gegenstände sowie

von der Anzeigeerstatterin eingereichte Beweismittel genannt werden. Zudem ist die Identität der Anzeigeerstatterin unkenntlich zu

machen.

Die Gewährung des Einsichtsrechts richtet sich nach

§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 der Verordnung

über die Information und den Datenschutz (IDV, LS 170.41). Demnach stellt die

Staatsanwaltschaft I den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids je eine Kopie der Einstellungsverfügung vom

23. Oktober 2007 in Sachen Roland Nef betreffend Nötigung etc. zu, wobei

Erwägung 7 und Ziffer 3 des Dispositivs sowie die Identität der Anzeigeerstatterin

unkenntlich zu machen sind.

9.

9.1 Die

Beschwerdeführenden ersuchen darum, den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft

unter "o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners" aufzuheben.

Die im kantonalzürcherischen Verfahren nicht geläufige Formulierung

"o/e-Kostenfolge" meint die ordentlichen und die ausserordentlichen

Kosten (vgl. dazu BGr, 15. November 2004,2A.220/2004, E. 4,

www.bger.ch). Die Beschwerdeführenden beantragen insofern, dass dem

Beschwerdegegner die Gerichtskosten aufzuerlegen und ihnen eine Parteientschädigung

zuzusprechen sei. Beschwerdegegner sind Roland Nef, dessen ehemalige Lebenspartnerin

X sowie die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich.

9.2 § 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sehen eine

Kostentragung entsprechend dem Unterliegen vor. Als unterliegend gilt, wer

angesichts des Verfahrensausgangs mit seinen Anträgen nicht durchdringt (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15).

Die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom

15. Dezember 2008 wird durch den vorliegenden Entscheid vollumfänglich geschützt.

Es ist demnach nicht angezeigt, der Staatsanwaltschaft I Gerichtskosten

aufzuerlegen. X hat sich nur im erstinstanzlichen Verfahren vernehmen lassen.

Sie beantragte dort, den Gesuchen um Einsicht nicht stattzugeben, eventualiter

nur unter Wahrung ihrer Anonymität. Da sich X weder im vor­instanzlichen Verfahren

noch vor Verwaltungsgericht geäussert hat, und angesichts des Umstands, dass

sie zumindest mit ihrem Eventualantrag durchdringt, sowie aus Gründen der

Billigkeit (dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 22) sind ihr keine

Gerichtskosten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind folglich von Roland Nef

nach Massgabe seines Unterliegens zu tragen. Dabei ist zu beachten, dass die

Beschwerde nur insoweit gutzuheissen ist, als auf sie einzutreten ist. Die

Kosten sind daher zu 4/5 Roland Nef und unter solidarischer Haftung füreinander

zu je 1/20 der Axel Springer Schweiz AG, der Weltwoche Verlags AG sowie Dominique

Strebel und Alex Baur aufzuerlegen (vgl. § 14 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 14 N. 3).

9.3 Im

Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen

Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie

vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und

schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Stehen

sich private Parteien mit gegensätzlichen Begehren gegenüber, wird die

Entschädigung in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (§ 17

Abs. 3 VRG). Roland Nef hat deshalb den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'400

Franken.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 28. April 2009 wird

aufgehoben und die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom

15. Dezember 2009 wird wiederhergestellt.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 4/5 dem Beschwerdegegner 1 und unter

solidarischer Haftung füreinander zu je 1/20 den Beschwerdeführenden auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, die Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren

mit je Fr. 600.- (insgesamt Fr. 2'400.-) zu entschädigen.

5. Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni

1976 [GVG, LS 211.1])

Aus folgenden Gründen ist – unter Kostenfreiheit für alle

Beteiligten sowie ohne Zusprechen einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführenden (vgl. VGr, 10. Juni 2009, PB.2009.00019, E. 3 mit Hinweis, www.vgrzh.ch)

– auf das Rechtsmittel nicht einzutreten und dieses nach § 70 in

Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG zur Behandlung an die vor­gängig

zuständige Behörde weiterzuleiten:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 VRG auch seine funktionelle Zuständigkeit als solches von Amtes

wegen. Diese bildete jedenfalls unter dem Gesichtswinkel des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes im gesamten bisherigen Verfahren überhaupt kein

Thema.

Das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil, welches sich

übrigens mit der differenzierenden Argumentation im Beschluss des

Verwaltungsgerichts vom 29. Juli 2009 nicht ausein­andersetzt, sagt dazu denn

auch nichts aus; es bejaht nur die kantonal letztinstanzliche sachliche

Zuständigkeit des Verwaltungs- statt des Obergerichts (vgl. BGr, 14. Januar

2010,1C_445/2009, E. 2, 2.1 und 2.3 ff., www.bger.ch, mit VGr, 29. Juli 2009,

VB.2009.00303, E. 2 f., www.vgrzh.ch, teilweise gleichfalls zum Folgenden). Es

kann des­halb entgegen der Kammermehrheit keine Bindungswirkung (zu deren

teilweise beschränkter Bedeutung Stefan Heimgartner/Hans Wiprächtiger, Basler

Kommentar, 2008, Art. 61 BGG N. 18 und 26 f., sowie Ulrich Meyer, daselbst,

Art. 107 BGG N. 18) in dem Sinn entfalten, dass aus kantonalrechtlichen

Verfahrensgründen vor dem Verwaltungsgericht zuerst nicht noch eine weitere

Rekursinstanz über die Angelegenheit befinden dürfe bzw. müsse. Immerhin stellt

es unter Hinweis auf Materialien (ABl 2005, 1319 f. und 2008, 949) klar,

der Rechtsmittelweg bestimme sich hier ausschliesslich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz

und nicht im Sinn der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321).

§ 41 VRG lässt, soweit vorliegend von Bedeutung, Beschwerden

zu gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden (Abs. 1). Es

fragt sich, ob die angefochtene Verfügung eine derartige Anordnung sei.

2.

§ 19 Abs. 1 VRG gestattet als immer schon geltender Grundsatz

– so seit anfangs 1998 der Randtitel –, gegen Anordnungen einer unteren Verwaltungsbehörde

an die obere Behörde zu rekurrieren (siehe Rotach Tomschin, S. 443). Als obere

Behörde über der Oberstaatsanwaltschaft fungiert die für das Justizwesen

zuständige, nämlich die Direktion der Justiz und des Innern (vgl. §§ 58 f.

sowie Anhang 1 lit. A Ziff. 2 und Anhang 2 Ziff. 1.1 lit. b der Verordnung über

die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli

2007 [VOG RR, LS 172.11], § 1 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 und Abs. 2 sowie Anhang 1

Ziff. 1.2 lit. a der Organisationsverordnung der Direktion der Justiz und

des Innern vom 16. September 2009 [LS 172.110.1], § 91 Abs. 1 Satz 1

GVG, § 402 Ziff. 4 StPO; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum

zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 91 N. 1 ff.; Niklaus Schmid,

Strafprozessrecht, 4. A., Zürich etc. 2004, N. 1008; derselbe in:

Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons

Zürich, Zürich 1996, § 402 N. 15 f.).

Die mit der grossen Revision des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 eingefügten §§ 19a–c VRG

bringen zum Grundsatz des § 19 Abs. 1 VRG Konkretisierungen (so

Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 70) oder Verdeutlichungen und Ausnahmen. Davon interessiert

hier Folgendes: Einerseits erlaubt § 19b Abs. 1 VRG gegen Rekursentscheide der

Direktionen sowie der ihnen gleichgestellten Kommissionen – das heisst von

einem Mitglied des Regierungsrats geleiteten (§ 19a Abs. 1 Satz 2 VRG), was auf

die Oberstaatsanwaltschaft nicht zutrifft (vgl. § 88 GVG in Verbindung mit § 26

Abs. 1 des Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 [LS 162];

Hauser/Schweri, § 72 N. 19 und 21; Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 71) – bzw.

§ 19c Abs. 2 VRG gegen Rekursentscheide der Bezirksräte sowie der Statthalter

den Rekurs an den Regierungsrat bloss, wenn der Weiterzug an das

Verwaltungsgericht ausgeschlossen ist; anderseits verbietet § 19b Abs. 2 VRG

das Anrufen des Regierungsrats gegen Entscheide, welche die Direktionen und die

ihnen gleichgestellten Kommissionen als zweite Rekursinstanz gefällt haben.

Als Anordnungen im Sinn des § 19 Abs. 1 VRG gelten auch

Rechtsmittelentscheide (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 2). Zwar erstreben §§ 19b

und 19c Abs. 2 VRG, zum Straffen der Weiterzugsmöglichkeiten die innerkantonale

Anzahl von Rechtsmittelinstanzen einschliesslich des Verwaltungsgerichts auf

zwei zu beschränken – freilich können dem sogar bis zu zwei Einspracheverfahren

vorausgehen –; das bleibt indes nicht ohne Ausnah­men, wie gerade der von einer

zweiten Rekursinstanz handelnde § 19b Abs. 2 VRG zeigt (Kölz/Bosshart/Röhl, §

19 N. 70, 78, 88 und 91). Abweichungen brauchen sich nicht einmal aus Spezialgesetzen

zu ergeben (so aber Rotach Tomschin, S. 444), weil eben §§ 19b und 19c

Abs. 2 VRG lediglich bestimmte Situationen erfassen; davon ist hier allerdings

keine gegeben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 71 f., 75 und 81; VGr, 7. April

2004, VB.2004.00046, E. 4, www.vgrzh.ch; ABl 2009, 957 f.).

3.

Gemäss Art. 77 Abs. 1 KV gewährleistet das Gesetz –

entsprechend Art. 135 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 138 Abs. 1 lit. b KV

spätestens ab Anfang 2011 – für Anordnungen im Verwaltungsverfahren die

Überprüfung durch eine Rekursinstanz und den Weiterzug an ein Gericht, soweit

es keine begründeten Ausnahmen vorsieht. Demnach könnten sogar mehr als zwei

Rekursinstanzen entscheiden (so Häner in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,

Art. 77 N. 4–6). Erst laut n§ 19 Abs. 3 Satz 1 VRG eines laufenden

Revisionsprojekts wäre ganz allgemein "[g]egen Rekursentscheide […] der

Rekurs nur zulässig, wenn der Weiterzug an das Verwaltungsgericht und an

Rechtsmittelinstanzen des Bundes ausgeschlossen ist" (ABl 2009, 801 ff.,

807 und 957 f. sowie 2010, 169 ff., 175; Prot. KR, 156. Sitzung, 15. Februar

2010, S. 3 ff., 15, sowie 160. Sitzung, 22. März 2010, S. 6 ff., 9, beides

unter www.kantonsrat.zh.ch/Protokolle.aspx).

So schaltet die Praxis bislang ohne Zwang durch

Spezialgesetzgebung etwa gegen erstinstanzliche Rechtsmittelentscheide des

Kantonalzürcher Gemeindeamts über Anordnungen kommunaler Zivilstandsämter im

Sinn der §§ 19 Abs. 1 und 19b VRG vor der Anrufbarkeit des

Verwaltungsgerichts noch einen Rekurs an die Direktion der Justiz und des

Innern ein (vgl. ABl 2009, 957 f.; Willi Heussler, Basler Kommentar, 2006, Art.

45 ZGB N. 6; §§ 58 f. und 66 Abs. 1 lit. a sowie Anhang 1 lit. A Ziff.

7, Anhang 2 Ziff. 1.1 lit. d und Anhang 3 Ziff. 1.2 lit. b f. VOG RR; § 12

der Kantonalen Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004 [LS 231.1],

Art. 90 Abs. 1 und 2 der [eidgenössischen] Zivilstandsverordnung vom 28.

April 2004 [SR 211.112.2]; Kommentierte Zivilstandsverordnung, ZZW 72/2004,

S. 141 ff., 168; VGr, VB.2010.00102 [pendentes Geschäft] – 10. März

2010, VB.2009.00593 – 24. November 2006, VB.2006.00366 – 14. Juni 2006,

VB.2006.00128 – 18. Januar 2006, VB.2006.00009 – 28. April 2004, VB.2004.00172

– 15. September 2000, VB.2000.00264, www.vgrzh.ch – 26. August 1998, RB

1998 Nr. 40 und ZZW 67/1999, S. 41).

Gleich wurde es früher auch gehalten, als die

spezialgesetzliche Grundlage entfallen war, um gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide der inzwischen abgeschafften – und durch die Bezirksräte

ersetzten (siehe dazu § 19c Abs. 2 VRG) – Bezirksschulpflegen abermals an die

Schulrekurskommission zu rekurrieren; an deren Stelle trat im Sinn der §§ 19

Abs. 1 und 19b VRG die Bildungsdirektion (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19

N. 129; VGr, 7. April 2004, VB.2004.00046, E. 1 f. und 4 f. – 20. Dezember

2006, VB.2006.00050 – 7. Februar 2007, VB.2006.00450 – 10. Oktober 2007,

VB.2007.00218 – 22. Oktober 2008, VB.2008.00368 – 13. Mai 2009, PB.2008.00042

[alles unter www.vgrzh.ch]).

4.

Nach alledem lässt sich gegen den angefochtenen

Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft gemäss §§ 19 sowie 19b je Abs. 1 VRG

und mangels abweichender Spezialvorschrift nicht direkt Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen, sondern ist zunächst ein zweitinstanzlicher Rekurs

bei der Direktion der Justiz und des Innern gegeben. Hiergegen spricht übrigens

auch nicht der von der Kammermehrheit zitierte Verwaltungsgerichtsentscheid vom

16. Dezember 2009 (PB.2009.00029, E. 1.3–1.3.2, www.vgrzh.ch). Dass bezirksrätliche

Rekursentscheide über Erlasse – darum dreht es sich dort – der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht unterliegen, folgt wie daselbst ebenso gezeigt aus

Bundesrecht, und dass dann nicht noch vorgängig ein zweiter Rekurs an den Regierungsrat

Platz greift, aus § 19c Abs. 2 VRG, nicht etwa aus einem abstrakten Prinzip der

Beschränkung auf zwei Rechtsmittelinstanzen.

Für richtiges Protokoll,

Der

Gerichtssekretär: