VB.2010.00057

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00057

5. Mai 2010Deutsch9 min

(URT.2010.12289)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 11. Dezember 2009 eröffnete das

Technorama eine Submission im selektiven Verfahren für die Erweiterung des

Jugendlabors. Mit Verfügung vom 27. Januar 2010 wurde der A AG mitgeteilt,

dass ihre Bewerbung vom Verfahren ausgeschlossen worden sei.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhob die A AG am 5. Februar 2010

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid

sei aufzuheben und sie zur Präqualifikation zuzulassen.

Das Technorama beantragte in der Beschwerdeantwort vom 19.

Februar 2010 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der A AG.

Die A AG hielt mit Replik vom 11. März 2010 an ihren

Anträgen fest und ersuchte überdies um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Duplik vom 23. März 2010 hielt auch die Beschwerdegegnerin an ihren

Standpunkten fest. Zudem beantragte sie, auf das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses

abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 24. März 2010 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven

Vergabeverfahren sowie der Ausschluss vom Verfahren sind selbständig mit

Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. c und d

IVöB).

2.

2.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Bewerbung der Beschwerdeführerin

mit der Mehrfachbewerbung eines Fachplaners. Unter Ziffer 2.5 des Programms zur

Präqualifikation sei ausdrücklich festgehalten, dass Mehrfachbewerbungen nicht

zulässig seien. Der Ausschluss von Mehrfachbewerbungen sei angesichts der

spezifischen Aufgabe, nämlich der Erweiterung eines Labors, bewusst generell

abgefasst worden. Er betreffe auch die Fachplaner, von denen konzeptionell

wichtige Lösungsvorschläge erwartet würden. Wäre die Mehrfachbewerbung von

Fachplanern nicht ausgeschlossen worden, hätte die Gefahr bestanden, dass

verschiedene Wettbewerbsteilnehmer dieselbe Lösung vorgeschlagen oder sich

gewisse Wettbewerbsteilnehmer abgesprochen hätten.

Die D AG sei in der Bewerbung der Beschwerdeführerin als

HLK- und Sanitärplanerin und in der Bewerbung eines anderen

Wettbewerbsteilnehmers als Elektroplanerin aufgeführt. Aufgrund der klaren

Vorgabe im Programm zur Präqualifikation sei sie verpflichtet, die Bewerbung

der Beschwerdeführerin, bei der ein Fachplaner mitgewirkt habe, der auch an

einer anderen Bewerbung beteiligt sei, vom Verfahren auszuschliessen.

Die Beschwerdeführerin lässt dazu ausführen, dass eine

Mehrfachteilnahme nur von Teilnehmern ausgehen könne, nicht jedoch von

subalternen beigezogenen Fachplanern. Deren Tätigkeit werde abgeleitet aus dem

Projekt und dessen Volumen. Relevant seien in erster Linie die Architektur, das

Volumen, die betrieblichen Abläufe und Ähnliches, nicht aber die abgeleitete

Fachplanung. Wenn die Ausschreibungsunterlagen nicht zulassen wollten, dass der

gleiche Fachplaner bei verschiedenen Teilnehmern als Hilfsperson mitwirken

könne, so sei dies im Ausschreibungstext klar, deutlich und verständlich als Ausschlussgrund

und damit gewissermassen auch als Ausnahme zu formulieren. Der in der Ausschreibung

gewählte Text "Mehrfachbewerbungen sind nicht zulässig" lasse die

heute im Beschwerdeverfahren vertretene Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht

erkennen.

2.2

Vorliegend

stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin

zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Diese Frage lässt sich nur

durch Auslegung der Vorgaben des Programms zur Präqualifikation klären. Auszugehen

ist vom Wortlaut des Programms zur Präqualifikation, dessen Ziffer 2.5 wie

folgt lautet:

"2.5 Teilnahmeberechtigung

Zum

Präqualifikationsverfahren sind Gesamtleistungsteams zugelassen, welche sich

aus einer federführenden Generalunternehmung und einem vollständigen Planerteam

(mind. Architekt, Baustatiker, Haustechnikplaner, Bauphysiker) zusammensetzen.

Die interne

Organisation ist den bewerbenden Teams freigestellt. Ziel des zweistufigen

Verfahrens ist ein TU-Vertrag mit der federführenden Unternehmung.

Von der Teilnahme am

Verfahren ausgeschlossen sind Personen oder Firmen, welche an der Vorbereitung

des Gesamtleistungswettbewerbes beteiligt waren (Ausschluss wegen

Vorbefasstheit). Die Teilnehmer werden zudem ausdrücklich auf die

SIA-Wegleitung ‚Befangenheit und Ausstandsgründe’ vom März 2008 aufmerksam

gemacht, welche für dieses Verfahren verbindlich ist (www.sia.ch/142i).

Mehrfachbewerbungen sind nicht zulässig.

Mit der Abgabe einer

Bewerbung verpflichten sich die Bewerber, im Falle ihrer Zulassung zum Gesamtleistungswettbewerb

rechtzeitig ein programmgemässes Projekt und Angebot einzureichen."

Die Beschwerdegegnerin hat somit unter dem Titel

"Teilnahmeberechtigung" festgehalten, dass nur Gesamtleistungsteams,

welche aus einer federführenden Generalunternehmung und einem vollständigen

Planerteam bestehen, zum Präqualifikationsverfahren zugelassen sind. Weiter

wird erläutert, dass ein vollständiges Planerteam mindestens aus einem Architekten,

einem Baustatiker, einem Haustechnikplaner und einem Bauphysiker besteht. Wird

unter dem gleichen Titel nach Hinweisen zur internen Organisation und zum Ausschluss

wegen Vorbefasstheit festgehalten, Mehrfachbewerbungen seien nicht zulässig,

wird aus dem Zusammenhang heraus klar, dass sich dieses Verbot auf das ganze

Gesamtleistungsteam bezieht, welches aus der federführenden Generalunternehmung

und dem Planerteam besteht, dessen Mindestzusammensetzung erläutert wurde. Ein

anderer Sinn der Vorgabe ist auch nicht denkbar, denn eine Mehrfachbewerbung

der federführenden Generalunternehmungen ist keine realistische Möglichkeit.

Es handelt sich dabei um eine zulässige Vorgabe

(vgl. dazu auch VGr, 18. Mai 2005, VB.2005.00153, E. 2.1, www.vgrzh.ch).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ein solches Verbot der

Mehrfachbewerbung sei weder durchführbar noch praktikabel, weist die

Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass die federführende Generalunternehmung

lediglich von jedem Fachplaner, der im Gesamtleistungsteam mitwirken wolle, die

Zusicherung einholen müsse, dass er beim selben Wettbewerb nicht gleichzeitig

in einem anderen Gesamtleistungsteam mitwirke.

Die Beschwerdegegnerin war somit berechtigt und

verpflichtet, Bewerbungen, bei welchen ein Mitglied des Gesamtleistungsteams

mitwirkt, welches auch im Gesamtleistungsteam einer andern Bewerbung beteiligt

ist, vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a und h der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

2.3

In der

Bewerbung der Beschwerdeführerin ist die D AG als HLK- und Sanitärplanerin

aufgeführt und gehört damit als Haustechnikplanerin zum Gesamtleistungsteam. In

der Bewerbung eines anderen Wettbewerbsteilnehmers ist sie als Elektroplanerin

aufgeführt. Auch in dieser Funktion gehört sie als Haustechnikplanerin zum Gesamtleistungsteam.

Somit liegt eine Mehrfachbewerbung im Sinn von Ziffer 2.5 des Programms zur

Präqualifikation vor.

Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, das Verbot der

Mehrfachbewerbung so zu handhaben, dass auch Angebote, bei welchen sich Unternehmungen

mit verschiedenen Abteilungen an mehreren Bewerbungen beteiligen, vom Verfahren

ausgeschlossen werden. Wird von Bewerbern beabsichtigt, sich mit verschiedenen Abteilungen

an mehreren Bewerbungen zu beteiligen, müssen sie sich vorher bei der

Vergabebehörde erkundigen, ob solche Angebote zulässig sind.

Der Entscheid der Beschwerdegegnerin, das Angebot der

Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen, erweist sich somit als

vertretbar. Ob die beiden Abteilungen der D AG von der Bewerbung der anderen Abteilung

Kenntnis hatten, ist für diesen Entscheid unerheblich.

2.4

Schliesslich

ist darauf hinzuweisen, dass im Angebot der Beschwerdeführerin – entgegen den

Ausführungen der Beschwerdegegnerin – nicht die D Holding AG als HLK- und

Sanitärplanerin aufgeführt ist, sondern die D AG mit Sitz in Zürich. Die

Beschwerdeführerin hat lediglich unter dem Titel Rechtsform festgehalten, dass

es sich um eine "Aktiengesellschaft, Holding" handle und damit einen

Hinweis auf die Beteiligungsverhältnisse angebracht.

3.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer

solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Bei

der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin

mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihr ohnehin geschuldete Begründung

des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der

Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen

erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.

4.

Im Programm zur Präqualifikation wird mit baulichen

Investitionen in der Höhe von ca. sieben Millionen Franken gerechnet. Der

mutmassliche Wert der zu vergebenden Bauarbeiten dürfte damit den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreichen (Art. 1

lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des

Jahres 2010; SR 172.056.12). Gegen den vorliegenden Entscheid ist daher

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden

Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…