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Entscheid

VB.2010.00072

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00072

25. August 2010Deutsch14 min

(URT.2010.12546)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, geboren 1981,

Staatsangehörige von Serbien, heiratete am 6. April 2005 in Serbien den

1961 geborenen Schweizer B. Am 25. Februar 2006 reiste sie in die Schweiz

ein, worauf ihr eine bis 24. Februar 2009 befristete Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Mit Schreiben vom 5. Mai 2008

liess B dem Migrationsamt des Kantons Zürich mitteilen, die Ehe mit A sei nur

zum Schein eingegangen worden, um für diese eine Aufenthaltsbewilligung in der

Schweiz zu erschleichen.

B.

Daraufhin widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 14. August 2008

die an A erteilte Aufenthaltsbewilligung und setzte ihr Frist zum Verlassen der

Schweiz bis zum 3. November 2008. Es erwog im Wesentlichen, aus den Akten

ergebe sich, dass A die Tochter der damaligen Gattin von B sei. Ihre Mutter C

(1962 in Serbien geborene Schweizerin) habe ihrerseits in Serbien ihren

ehemaligen Schwiegersohn, den 1978 geborenen serbischen Staatsangehörigen D,

geheiratet, welcher in die Schweiz eingereist und eine Aufenthaltsbewilligung

erhalten habe.

Erwägungen

II.

Am 17. September 2008 erhob A dagegen Rekurs und stellte am 19. Januar/2. Februar

2009.

ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Soweit der Rekurs

damit nicht gegenstandslos geworden war, trat der Regierungsrat hinsichtlich

der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung darauf ein und wies ihn mit Beschluss

vom 23. Dezember 2009 ab.

Per

26.

September 2008 zog A aus der ehelichen Wohnung aus. Am 5. Dezember

2008.

wurde ihre Ehe mit B durch ein Gericht in F, Republik Serbien, für

ungültig erklärt. Am 13. März 2009 gebar A die Tochter E, wobei der Vater

des Kindes unbekannt ist.

III.

Mit Beschwerde vom 10. Februar 2010 liess A dem Verwaltungsgericht

beantragen, das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei

gutzuheissen und diese sei nicht förmlich zu widerrufen. In formeller Hinsicht

sei die Sache an die Vorinstanz, eventualiter an das Migrationsamt

zurückzuweisen mit dem Auftrag, A und B persönlich zu befragen und die tatsächlichen

Verhältnisse der ehelichen Gemeinschaft abzuklären. Ausserdem beantragte sie

die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der

Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der

seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei

Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine Beurteilung

durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und

tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat

als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine richterliche Behörde

nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die Rechtsweggarantie zu

gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere Eintretensvoraussetzung, wonach

die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen

musste (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG], in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG) nicht mehr gilt. Nach dem neuen Recht ist der Bestand eines

Rechtsanspruchs nicht mehr Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der

materiellen Erwägungen. Zudem ist das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli

2010.

gestützt auf § 41 Abs. 1 VRG für die Behandlung von Beschwerden

gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2

Das Gesuch um Verzicht des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung ist

gegenstandslos geworden, nachdem diese am 24. Februar 2009 abgelaufen ist.

Zu prüfen bleibt der Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.

2.

2.1

Das

Verwaltungsgericht überprüft die Anordnung der obersten Verwaltungsbehörde –

hier des Regierungsrats – auf Rechtsverletzungen, was auch die rechtmässige

Betätigung des Ermessens umfasst, eine eigene Ermessensbetätigung des Gerichts

jedoch ausschliesst (§§ 41 und 50 VRG).

2.2

Die

Auflösung der Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und B, die auf einem ausländischen

Urteil beruht, wurde vom Zivilstandsamt H am 4. Februar 2009 anerkannt.

Nach Auflösung der Ehe besteht der Anspruch des ausländischen Ehegatten auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer

(AuG) weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens 3 Jahre bestanden hat und

eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a

AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz

erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2

AuG).

2.3

Das

zeitliche Erfordernis der 3-jährigen Ehedauer verlangt ein effektives Zusammenleben

der Ehegatten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AuG; Spescha in: Marc Spescha et al.

[Hrsg.], Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 50 AuG

Rz. 4). Weiter verlangt das Bundesgericht ein Zusammenleben in der Schweiz

(BGr, 9. Dezember 2009,2C_304/2009, E. 3.3, und 26. März 2010,

2C_635/2009, E. 5.2). Die blosse Dauer der Ehe genügt entgegen dem Einwand

der Beschwerdeführerin also nicht. Da diese am 25. Februar 2006 in die

Schweiz eingereist ist und am 26. September 2008 die eheliche Wohnung

verlassen hat, haben die Ehegatten weniger als 3 Jahre zusammengewohnt.

2.4

Das

Erfordernis des Zusammenwohnens besteht im Sinn einer Ausnahmeregelung gemäss Art. 49

AuG nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden

und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) bezeichnet als

derartige wichtige Gründe insbesondere berufliche Verpflichtungen oder eine

vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme. Da diese

Aufzählung nicht abschliessend ist, ist es grundsätzlich nicht ausgeschlossen,

dass auch eine Einreisesperre beziehungsweise das vorübergehende Fehlen einer

Einreisebewilligung einen solchen Grund darstellen kann. Vorliegend fragt sich,

wieso die Beschwerdeführerin erst fast ein Jahr nach der Heirat ihrem Gatten in

die Schweiz gefolgt ist. Ein wichtiger Grund im dargelegten Sinn wird jedoch

weder geltend gemacht noch ergibt sich ein solcher aus den Akten, womit Art. 49

AuG nicht zur Anwendung kommen kann. Da die 3-jährige Dauer des Zusammenlebens

somit nicht gegeben ist, erübrigt sich auch die Frage der Integration, wie es Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG zusätzlich vorschreibt. Wie vom Regierungsrat

zutreffend angeführt, ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für die Annahme

eines Härtefalls im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG.

3.

3.1

Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1

BV garantieren den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Auf den

Schutz des Familienlebens kann sich jedoch nur berufen, wer nahe Verwandte (Ehegatte,

Eltern, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht oder

selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat (BGE 130 II 281

E. 3.1). Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten

Anwesenheitsrechts mindestens einen festen Rechtsanspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 122 II 1 E. 1e; BGE 119 Ib 91

E. 1c; vgl. auch BGE 111 Ib 161 E. 1a).

3.2

Aufgrund

der Ungültigerklärung der Ehe kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr auf

das Anwesenheitsrecht ihres ehemaligen Gatten berufen. Auch die Berufung auf

ein gefestigtes Aufenthaltsrecht der minderjährigen Tochter zielt ins Leere.

Vorab ist dazu festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht zur Beantwortung von

zivilrechtlichen Vorfragen kompetent ist, solange die zuständige Behörde noch

nicht darüber entschieden hat (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 1

N 30 f.). Vorliegend bestehen keine Angaben zur Vaterschaft von E. Sie

wurde erst am 13. März 2009 geboren, also nachdem die Ehe der Mutter und

Beschwerdeführerin am 5. Dezember 2008 für ungültig erklärt worden war.

Selbst wenn nach internationalem Privatrecht die Regeln von Art. 255 ff.

des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) anwendbar

sein sollten, greift somit die Vermutung in Art. 255 Abs. 1 ZGB nicht.

Dass das Kind während der Ehe gezeugt wurde, ist vorliegend unerheblich, da die

Ehe nicht durch Tod bzw. Verschollenerklärung des Ehemanns aufgelöst wurde (Art. 255

Abs. 2 und 3 ZGB; Peter Tuor et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A., Zürich etc. 2002, § 38 S. 362).

Deshalb ist aufgrund der Aktenlage davon auszugehen, dass kein Kindesverhältnis

zum ehemaligen Gatten der Beschwerdeführerin besteht und das Kind folglich

nicht über das Schweizer Bürgerrecht verfügt. Daraus folgt weiter, dass kein

Anspruch auf den vom Bundesgericht entwickelten umgekehrten Familiennachzug

besteht, da die aus der Schweizerischen Staatsbürgerschaft fliessende

Niederlassungsfreiheit nicht berührt ist und es von einem Kleinkind grundsätzlich

verlangt werden kann, die Schweiz zu verlassen (BGE 135 I 153 S. 157).

3.3

Für

anderweitige familiäre Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie verlangt das Bundesgericht

ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis (Spescha, Nr. 18 Rz. 17). Ein

solches kann zum Beispiel zu einem erwachsenen Halbgeschwister gegeben sein,

wenn dieses für einen unselbständigen Geschwisterteil sorgt, oder es kann sich

aus einer körperlichen oder geistigen Behinderung ergeben (BGE 120 1b 260). Die

Beschwerdeführerin macht ein solches geltend, indem sie auf den Umstand

hinweist, dass sie auf ihre in der Schweiz lebenden Verwandten und Freunde

angewiesen sei zwecks Betreuung ihrer rund eineinhalbjährigen Tochter während

der Arbeitszeit. Eine solche Konstellation genügt jedoch nicht, um ein

Abhängigkeitserfordernis im aufgezeigten Sinn zu begründen. Es sind keine

Gründe ersichtlich, dass das Kind zwingend von den in der Schweiz anwesenden Verwandten

und Freunden betreut werden müsste. Dass die Beschwerdeführerin überhaupt kein

soziales Beziehungsnetz in ihrer Heimat mehr haben soll, überzeugt sodann

nicht, da sich diese erst seit rund 4 ½ Jahren in der Schweiz aufhält. Es steht

der Annahme nichts entgegen, dass das Kind auch in seiner Heimat angemessen und

in seinem Interesse betreut werden könnte, indem es im Umfeld seiner

kulturellen Herkunft aufwachsen könnte. In Anbetracht des Alters hat sich das

Kind in der Schweiz noch nicht integrieren können und würde daher durch einen

Umzug keinerlei Anpassungsschwierigkeiten haben. Aus diesen Gründen ist es der

Beschwerdeführerin zumutbar, mit ihrer Tochter gemeinsam in ihr Heimatland zurückzukehren.

Im Hinblick auf die nachfolgende Eventualbegründung ist anzumerken, dass es das

Bundesgericht selbst einer Mutter mit einem Kleinkind schweizerischer

Nationalität zumutet, die Schweiz verlassen zu müssen, wenn die

Staatsbürgerschaft auf einer Scheinehe basiert (BGE 135 I 153 S. 158).

3.4

Eine (selbständige)

Auffangfunktion gegenüber diesem engeren Schutzbereich des Rechts auf Achtung

des Familienlebens kann nach Art. 8 Abs. 1 EMRK dem Recht auf Achtung

des Privatlebens zukommen, wenn intensive Beziehungen zum Gaststaat vorliegen.

Das Bundesgericht ist dabei aber ausgesprochen zurückhaltend. Ein Anwesenheitsanspruch

fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen

in Frage stünden. Die üblichen privaten Beziehungen vermögen keinen

Rechtsanspruch zu begründen (BGE 126 II 377 E. 2c/aa mit Hinweisen; BGE

130.

II 281 E. 3.2.1). Solche Beziehungen sind hier nicht ersichtlich und

wurden auch nicht dargetan. Allein darin, dass sich die Beschwerdeführerin um

ihre Integration bemüht, eine Arbeit gefunden hat und nicht von der

öffentlichen Fürsorge abhängig ist, kann keine solche qualifizierte Bindung

gesehen werden. Vielmehr entsprechen die berufliche Integration und die

finanzielle Unabhängigkeit den üblichen Erwartungen, die an aufenthaltsberechtigte

Ausländer gestellt werden.

3.5

Schliesslich

ist aufgrund der Sachlage – insbesondere angesichts der kurzen Aufenthaltsdauer

– auch die Ermessensausübung der Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 96 Abs. 1

AuG als Anspruchsgrundlage nicht zu beanstanden (§ 28 in Verbindung mit § 70

VRG).

Da vorliegend keine Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83

AuG bestehen, ist dieser Entscheid vollstreckbar.

3.6

Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat, weshalb ihre Beschwerde abzuweisen

ist. Aus diesem Grund erübrigen sich auch die in formeller Hinsicht beantragten

Befragungen und weiteren Abklärungen zur ehelichen Gemeinschaft, weshalb auch

dieses Gesuch abzuweisen ist.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

erübrigt sich grundsätzlich die Prüfung, ob es sich zwischen der Beschwerdeführerin

und ihrem ehemaligen Gatten um eine Scheinehe im Sinn von Art. 51 Abs.1 lit. a

AuG gehandelt hat. Würde dies bejaht, so stellte die Berufung auf obgenannte

Anspruchsgrundlagen von vornherein einen Rechtsmissbrauch dar.

Da sich die Vorinstanz und die Beschwerdeschrift jedoch

ausführlich damit befasst haben, ist eine ergänzende Stellungnahme dazu angebracht.

4.2

Gerügt wird insbesondere, die Vorinstanzen hätten die Gesamtumstände nicht

genügend abgeklärt und seien in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung zu

ihrem Ergebnis gelangt.

Dass sich der Regierungsrat – wie auch das Migrationsamt –

auf den Standpunkt gestellt haben, es habe sich um eine Scheinehe gehandelt,

erstaunt angesichts der Aktenlage nicht: B und seine erste Gattin C haben sich

nach 15-jähriger Ehe scheiden lassen. Darauf heiratete dieser am 6. April

2005.

die Beschwerdeführerin, die Tochter seiner ehemaligen Gattin. Diese war

bis 11. März 2005 ihrerseits mit D verheiratet gewesen, welcher sich

später als ehemaliger Schwiegersohn seiner zweiten Ehefrau, C, präsentierte.

Heute besteht auch die Ehe zwischen C und D nicht mehr; sie wurde mit Urteil

des Bezirksgerichts G vom 25. November 2009 rechtskräftig geschieden.

Diese Ehen übers Kreuz zusammen mit der

"Selbstanzeige" von B und dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin

und ihr erster Ehemann nur durch ihre neuen Ehen in der Schweiz zu einem gesetzmässigen

Aufenthalt gelangt sind, lassen den Schluss auf Scheinehen zumindest nicht

willkürlich erscheinen. Dass die "Selbstanzeige" ein vollmachtloses

Dokument seitens eines Dritten darstelle und damit nicht glaubwürdig sei,

überzeugt im Übrigen nicht. Dessen Inhalt deckt sich einerseits mit dem Inhalt

der Angaben von B vor dem Gericht in F und andererseits mit seinen Vorbringen

bei der Stadt G, Melde- und Zivilstandswesen, wie es in einer Handnotiz vom 15. Mai

2008.

vermerkt wurde. Zusammen mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die

Beweggründe für diese Anzeige keine Rolle spielen (angebliche Rache im

Zusammenhang mit einer Drohung von C, B werde den gemeinsamen Sohn nie mehr wiedersehen).

Die Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit Scheinehen auf

Indizien zur Beweisführung angewiesen (VGr, 6. Mai 2009, VB.2008.00575,

E. 2.1). Zur Beurteilung eines Rechtsmissbrauchs gestützt auf die

allgemeine Lebenserfahrung lassen sich daher von äusseren auf innere Vorgänge

Schlüsse ziehen. Es erscheint nicht willkürlich, dass der Regierungsrat unter

den gegebenen Umständen auf erneutes Befragen der Beteiligten verzichtet hat,

da keine neuen Indizien aufgetaucht sind, die am Vorliegen einer Scheinehe

Zweifel aufkommen lassen würden. Somit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die

Vorinstanzen hätten das ihnen zustehende Ermessen im Rahmen der freien

Beweiswürdigung rechtsverletzend ausgeübt. Wie es sich abschliessend verhält, kann

ausgangsgemäss jedoch offengelassen werden.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

VRG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

6.

Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,

2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die

übrigen Kosten betragen:

Fr.

60.

-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total

der Kosten.

3.

Die

Gerichtsgebühren werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…