Lexipedia

Entscheid

VB.2010.00092

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00092

29. April 2010Deutsch15 min

(URT.2010.12273)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Genossenschaft C Ostschweiz plant, ein in der

Zentrumszone Z4 gelegenes Areal zwischen der D-Strasse, der E-Strasse und der F-Strasse

mit einem zweigeschossigen Einkaufszentrum sowie vier Mehrfamilienhäusern zu

überbauen. Die Baugrube soll durch Erdanker mit einer Länge von insgesamt 2'084

Metern und durch Bodennägel mit einer Länge von insgesamt 516 Metern gesichert

werden. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur erteilte der Genossenschaft C

Ostschweiz am 11. März 2009 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung

der Baugrubensicherung mittels rückverankerter Rühlwand mit Erdankern und

Nagelwand mit Bodennägeln sowie die Konzession für die Sondernutzung des

öffentlichen Grundes. Im Sinn einer Auflage wurde ein vor Baubeginn beizubringender

Grundbucheintrag verlangt, wonach die jeweiligen Eigentümer der Baugrundstücke

dazu verpflichtet seien, bei Tiefbauarbeiten im Baulinienbereich und im öffentlichen

Grund der E-Strasse sowie bei Tiefbauarbeiten im Strassenabstandsbereich und im

öffentlichen Grund der F-Strasse die Baugrubensicherung ohne Entschädigung zu

beseitigen bzw. den veränderten Verhältnissen anzupassen. Für die

Inanspruchnahme des öffentlichen Grunds verrechnete der Bauausschuss in Disp.-Ziff. I F.

seiner Verfügung folgende Konzessionsgebühren: Für die Erdanker Fr. 83'360.-

(2'084 Meter à Fr. 40.-) und für die Bodennägel Fr. 10'320.-

(516 Meter à Fr. 20.-).

Erwägungen

II.

Die Genossenschaft C Ostschweiz rekurrierte am 14. April

2009.

gegen die Höhe der Konzessionsgebühren bei der Baurekurskommission IV und

beantragte, dass Disp.-Ziff. I F. der Verfügung des Bauausschusses

der Stadt Winterthur aufzuheben und die Sache an den Bauausschuss zur

Festlegung einer angemessenen Konzessionsgebühr zurückzuweisen sei. Die

Baurekurskommission IV hiess den Rekurs am 28. Januar 2010 gut, hob Disp.-Ziff. I

F. der angefochtenen Verfügung auf und lud den Bauausschuss der Stadt Winterthur

ein, die Konzessionsgebühren im Sinn der Erwägungen neu festzusetzen.

III.

Die Stadt Winterthur erhob gegen den Rekursentscheid der

Baurekurskommission IV am 25. Februar 2010 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Genossenschaft C

Ostschweiz.

Die Baurekurskommission IV beantragte am 1. April

2010.

die Abweisung der Beschwerde. Die Genossenschaft C Ostschweiz

beantragte am 6. April 2010 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Winterthur.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Rekursentscheid der

Baurekurskommission IV gerichteten Beschwerde zuständig.

1.2

Zur

Beschwerde sind nach § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG eine

Gemeinde, eine andere Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts

berechtigt zur Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen,

insbesondere wenn der Entscheid oder die Beachtung desselben in gleichartigen

Fällen für die Gemeinde besondere finanzielle Auswirkungen hat. Die

Beschwerdeführerin wehrt sich vorliegend für die richtige Anwendung ihres

kommunalen Rechts. Damit ist sie ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.

1.3

Mit dem

Rekursentscheid der Baurekurskommission IV wurde die Sache zur Neufestsetzung

der Konzessionsgebühren an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Dabei handelt

es sich um einen Zwischenentscheid. Zwischenentscheide sind nur anfechtbar,

wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich später

voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Abs. 2). Vorentscheide sind

weiterziehbar, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein

erhebliches Beweisverfahren erspart werden kann (Abs. 3). Während die in § 48

VRG nicht ausdrücklich genannten Rückweisungsentscheide nach früherer Praxis

praktisch den Endentscheiden gleichgestellt wurden und deren Wei-terziehbarkeit

dementsprechend zumeist bejaht wurde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 48 N. 16), sind sie nach neuerer, bereits gefestigter

Rechtsprechung nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen von § 48 Abs. 2

oder 3 VRG erfüllt sind oder sich durch ihre direkte Anfechtung sonst Möglichkeiten

einer erheblichen Verfahrenskürzung ergeben (RB 2002 Nr. 20; VGr, 11. Juli

2008, VB.2008.00232, www.vgrzh.ch). Da vorliegend bei einer Gutheissung der

Beschwerde das Verfahren erheblich verkürzt würde, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gemäss § 231

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) bedarf die

Inanspruchnahme öffentlichen Grundes mit Einschluss des Erdreichs und der Luftsäule

zu privaten Zwecken je nach den Umständen einer Bewilligung oder Konzession (Abs. 1).

Die Inanspruchnahme ist zu entschädigen, soweit sie nicht nach

planungsrechtlichen Festlegungen und Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt

ist (Abs. 2). Bei der Bemessung der Entschädigung sind insbesondere das Ausmass,

die Dauer der Beanspruchung, der wirtschaftliche Nutzen für den Konzessionär

und allfällige Nachteile für das Gemeinwesen in billiger Weise zu

berücksichtigen (Abs. 3). Die Gemeinden sind berechtigt, für die Beanspruchung

ihres öffentlichen Grundes eine Gebührenordnung zu erlassen (Abs. 4).

Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Verordnung der Stadt

Winterthur über die Gebühren im Bauwesen (GebV) wird für die auf Dauer

berechnete ausschliessliche Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes oder des

darüber liegenden Luftraums (Sondernutzung) vom Stadtrat eine Konzession

erteilt und eine Konzessionsgebühr festgesetzt. Die Konzessionsgebühren für die

Erstellung von Erdankern im öffentlichen Grund betragen gemäss Art. 16

GebV Fr. 40.- pro Laufmeter. Der Gebührentarif im Anhang zur

Sondergebrauchsverordnung des Kantons Zürich vom 24. Mai 1978 kann

hilfsweise herangezogen werden (Art. 17 GebV).

3.

3.1

Die

Baurekurskommission IV führte in ihrem Rekursentscheid aus, bei der Erstellung

von Erdankern und Bodennägeln sei zu unterscheiden, ob sie den öffentlichen

Grund nur temporär oder permanent beanspruchten. Bei auf unbestimmte Zeit

eingebauten und der Sicherung eines dauerhaften Bauwerks dienenden

Permanentankern sei der Nutzen für den Konzessionär ungleich grösser als bei

Temporärankern, die nach einer relativ kurzen, überblickbaren Zeitspanne ihre

Funktion verlieren würden und bei Bedarf beseitigt werden könnten. Durch das

Anwenden des Tarifs für dauernde Anlagen werde dem in § 231 Abs. 3

PBG verlangten Bemessungskriterium der Dauer der Beanspruchung überhaupt nicht

und demjenigen des wirtschaftlichen Nutzens für den Konzessionär bzw. den

allfälligen Nachteilen für das Gemeinwesen nur ungenügend Rechnung getragen. Zu

verlangen sei, dass die Konzessionsgebühren für Temporäranker und -bodennägel

deutlich tiefer angesetzt würden als für dauernde Anlagen. Dabei könne der

Gebührentarif im Anhang zur kantonalen Sondergebrauchsverordnung herangezogen

werden, welcher für provisorische Anlagen eine Halbierung der Gebühr vorsehe.

3.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 16 GebV, welcher eine Gebühr von

Fr. 40.- pro Laufmeter vorsehe, gelte grundsätzlich für auf Dauer

angelegte Erdanker. In der Stadt Winterthur würden die Konzessionäre

grundsätzlich nicht verpflichtet, Erdanker und Bodennägel nach Bauvollendung

wieder zu entfernen. Wenn dem dennoch so sei oder der Bauherr die Erdanker von

sich aus entferne, werde die Gebühr entsprechend reduziert. Es sei

festzuhalten, dass kein Anspruch auf die Nutzung des öffentlichen Grundes

bestehe. Wäre die Konzession nicht erteilt worden, hätte die Bauherrschaft die

Baugrube mit aufwendigen, kostspieligen und den Baustellenbetrieb stark

beeinträchtigenden Massnahmen sichern müssen. Der durch die Zulassung der

Sicherungsmassnahmen entstehende wirtschaftliche Vorteil für die Bauherrschaft

sei bereits aus diesem Grund ausgewiesen. Zudem sei auch der wirtschaftliche

Nutzen für den Konzessionär, die Erdanker nach Bauvollendung nicht entfernen zu

müssen, sehr gross. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Erdanker während

fast zwei Jahren eine tragende Funktion erfüllten. Danach würden sie entspannt,

verblieben jedoch im öffentlichen Grund. Hinzu komme, dass sich das Baugrundstück

an einer sehr verkehrsgünstigen und teuren Lage befinde. Daneben sei der Ansatz

von Fr. 40.- pro Laufmeter für Erdanker auch im Vergleich zu den

Gebührenansätzen der Stadt Zürich nicht zu hoch. Es sei nicht gerechtfertigt,

die kantonale Sondergebrauchsverordnung als Anhaltspunkt für die Festsetzung

des Gebührentarifs heranzuziehen. So sei es fraglich, ob unter den in der

Sondergebrauchsverordnung verwendeten Begriff der provisorischen Erdanker

sowohl diejenigen Erdanker fielen, die nach Bauvollendung beseitigt würden, als

auch jene, die nach Bauvollendung entspannt würden, jedoch im öffentlichen

Grund verblieben. Hinsichtlich der Bodennägel sei für die Festsetzung der

Gebühr die Intensität der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes, der Wert

der an den öffentlichen Grund angrenzenden Grundstücke sowie der Nutzen, den

die Konzession für den Konzessionär habe, massgebend. Dabei erweise sich eine

Gebühr von Fr. 20.- pro Laufmeter als gerechtfertigt.

3.3

Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, sie sei durch die streitbetroffene Verfügung

zur Entfernung der Erdanker und Bodennägel verpflichtet worden. Diese Pflicht

sei im Grundbuch angemerkt worden. Dennoch sei eine Reduktion der Gebühr nicht

erfolgt, sondern der "Normalansatz für Permanentanker" ohne Pflicht

zur Entfernung verfügt worden. Die Beschwerdeführerin habe die Funktionsdauer

wie auch die im Grundbuch angemerkte Pflicht zur Entfernung der Erdanker und

Bodennägel bei der Festsetzung der Konzessionsgebühren nicht berücksichtigt.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass Temporäranker, die nach

Bauvollendung nicht entfernt würden, nicht als "provisorische

Erdanker" im Sinn der kantonalen Sondergebrauchsverordnung gelten könnten,

sondern als Erdanker, die eine bleibende tragende Funktion erfüllten, eingestuft

werden müssten, treffe schliesslich offensichtlich nicht zu.

4.

4.1

Die

Baurekurskommission IV wirft im Beschwerdeverfahren zu Recht die Frage auf, ob

die Beschwerdegegnerin für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für die

Baugrubensicherung mit Erdankern und Bodennägeln überhaupt einer Konzession

bedurfte.

Bei der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes

unterscheidet man zwischen dem schlichten Gemeingebrauch, dem gesteigerten

Gemeingebrauch und der Sondernutzung. Gesteigerter Gemeingebrauch und

Sondernutzung sind beides Nutzungsarten, die nicht gemeinverträglich sind. Die

Unterscheidung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung beruht

einerseits auf der Intensität und anderseits auf der Dauer der Nutzung. Während

der gesteigerte Gemeingebrauch bewilligungspflichtig ist, erfordert die

Sondernutzung eine Konzession (Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung

öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992, S. 145 ff., 155).

Da die Baugrubensicherung nur für die gemäss der

Beschwerdegegnerin ca. 16 Monate dauernde Bauphase notwendig ist, liesse sich

durchaus die Auffassung vertreten, es liege ein bewilligungspflichtiger

gesteigerter Gemeingebrauch, nicht eine Sondernutzung vor. Indessen ist die

Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung fliessend, weshalb

es vorliegend nicht rechtsverletzend ist, sondern im Ermessen der Beschwerdeführerin

stand, das Vorhaben als konzessionspflichtig anzusehen und für die Erteilung

der Konzession eine Konzessionsgebühr zu verlangen.

4.2

Bei der

Beurteilung der strittigen Konzessionsgebühren ist von der Verfügung der Beschwerdeführerin

vom 11. März 2009 auszugehen. In dieser wurde die Beschwerdegegnerin verpflichtet,

die Erdanker und Bodennägel nach Bauende zu entspannen. Zudem wurde die

Konzessionserteilung für die Baugrubensicherung mittels Erdankern und

Bodennägeln davon abhängig gemacht, dass die Beschwerdegegnerin vor Baubeginn

eine Bestätigung des Grundbuchamts beibringen kann, welche im Sinn einer

öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung den jeweiligen Eigentümer der vom

Bauvorhaben betroffenen Grundstücke dazu verpflichtet, bei allfälligen

Tiefbauarbeiten im Bereich der Grundstücke die Baugrubensicherung ohne Entschädigung

zu beseitigen bzw. den veränderten Verhältnissen anzupassen. Daraus ergibt

sich, dass die Erdanker und Bodennägel nicht auf Dauer angelegt sind. Dies ist

auch sachgerecht, da sie lediglich der temporären Sicherung der Baugrube während

der Erstellung des Bauwerks dienen, während im Gegensatz dazu Permanentanker

auf unbestimmte Zeit angelegt sind und der Sicherung des Bauwerks selbst

dienen.

4.3

Die

Beschwerdeführerin stützte die umstrittene Gebühr für die Erdanker auf Art. 16

GebV. Strittig ist jedoch, ob Art. 16 GebV vorliegend direkt anwendbar

ist. Unter dem Titel Konzessionsgebühren regelt Art. 13 Abs. 1 GebV

als Grundsatz, dass für die auf Dauer berechnete ausschliessliche

Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes eine Konzessionsgebühr festgesetzt

wird. Aus der Systematik der Verordnung lässt sich schliessen, dass Art. 16

GebV für auf Dauer angelegte Erdanker gilt, die nicht mehr aus dem Erdreich

entfernt werden. Dies gesteht auch die Beschwerdeführerin ein. Nicht geregelt

ist hingegen die Gebührenbemessung für Temporäranker. Wenn die

Beschwerdeführerin nun aber geltend macht, dass in der Stadt Winterthur die

Konzessionäre nicht verpflichtet würden, die Erdanker nach Bauvollendung wieder

zu entfernen bzw. dass im gegenteiligen Fall die Gebühr entsprechend reduziert

werde, muss dies unbeachtlich bleiben. Massgebend ist nämlich einzig ihre

Verfügung vom 11. März 2009, gemäss welcher lediglich die Konzession für

Temporäranker erteilt wurde (vgl. dazu E. 4.2).

4.4

Fehlt nun

aber eine Regelung für die Gebührenbemessung bezüglich der Temporäranker, ist

zu prüfen, ob Art. 16 GebV analog angewendet werden darf. Die

Beschwerdeführerin versucht darzulegen, dass die nach Art. 16 GebV

festgesetzte Gebühr in einem sinnvollen Verhältnis zum wirtschaftlichen Nutzen,

den die Konzessionärin aus der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes ziehe,

stehe. Sie verkennt dabei aber, dass § 231 Abs. 3 PBG vorschreibt,

bei der Bemessung der Entschädigung für die Inanspruchnahme des öffentlichen

Grundes weitere Kriterien zu berücksichtigen. Namentlich ist die Gebühr auch

nach dem Ausmass und der Dauer der Beanspruchung des öffentlichen Grundes zu

bemessen. Diese zusätzlichen Kriterien sind auch von Verfassungs wegen zu

berücksichtigen. So wäre es mit der in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) verankerten Rechtsgleichheit, wonach Ungleiches

nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich

etc. 2006, Rz. 495, mit Hinweisen), nicht vereinbar, wenn für temporär

angelegte Erdanker der gleiche Gebührenansatz wie für Permanentanker verwendet

würde. Demnach erweist sich auch eine analoge Anwendung von Art. 16 GebV

als rechtsverletzend. Wie die Baurekurskommission IV zu Recht zum Schluss kam,

ist vorliegend vielmehr ein deutlich reduzierter Gebührenansatz zu wählen.

Dabei erweist sich als sachgerecht – wie von der Baurekurskommission

vorgeschlagen und in Art. 17 GebV vorgesehen –, die kantonale

Sondergebrauchsverordnung hilfsweise heranzuziehen. Diese sieht in Ziff. 1.2.3

des Gebührentarifs für provisorische Erdanker eine im Vergleich zu permanenten

Erdankern um die Hälfte reduzierte Gebühr vor. Dass die vorliegend strittigen

Erdanker bei einer Anwendung der kantonalen Sondergebrauchsverordnung als provisorische

Erdanker gelten und vom reduzierten Ansatz profitieren würden, liegt dabei entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin auf der Hand. Sie erfüllen nämlich keine

tragende Funktion, was jedoch der kantonale Gebührentarif für die Verrechnung

der vollen Gebühr voraussetzt.

4.5

Bezüglich

der Bodennägel sieht die kommunale Gebührenverordnung nicht explizit vor, wie

die Gebühr zu bemessen ist. Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, ist die

Beanspruchung des öffentlichen Grundes durch Bodennägel kleiner als durch

Erdanker, da die Bodennägel über keine spezielle Verankerung verfügen. Wenn die

Beschwerdeführerin deshalb für die Bodennägel den Gebührenansatz im Vergleich

zu den Erdankern halbiert, ist dies mit § 231 Abs. 3 PBG und Art. 17

GebV vereinbar, wovon auch die Baurekurskommission IV ausgeht. Indessen wird

die Beschwerdeführerin bei der Neubemessung der Gebühr für die Bodennägel von

der neu errechneten Gebühr für die Erdanker ausgehen müssen.

4.6

Die

Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf eine Verletzung der Gemeindeautonomie.

Eine solche kann vorliegen, wenn eine Gemeinde in einem Sachbereich zu autonomer

Rechtsetzung befugt ist und ihr die Autonomie in der Anwendung dieses Rechts beschnitten

wird. So muss einer Gemeinde das Recht zukommen, die von ihr erlassenen Reglemente

selber auszulegen. Das Bundesgericht nimmt eine Verletzung der Gemeindeautonomie

an, wenn die für die Kontrolle der Anwendung von Gemeinderecht zuständigen

Behörden dieses Recht willkürlich missachten. Entsprechend dürfen die

kantonalen Behörden in einem Rekursverfahren nicht von einer vertretbaren

Auslegung des kommunalen Rechts durch die Gemeindebehörden abweichen

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1399).

Nach § 231 Abs. 4 PBG sind die Gemeinden

berechtigt, für die Beanspruchung ihres öffentlichen Grundes im Rahmen dieses

Gesetzes eine Gebührenordnung zu erlassen. Dem ist die Beschwerdeführerin mit

dem Erlass einer Verordnung über die Gebühren im Bauwesen nachgekommen (vorn

E. 2.1). Wie dargetan, lässt sich jedoch Art. 16 GebV, der lediglich

Gebühren für Permanentanker vorsieht, nicht analog auf Temporäranker anwenden

und äussert sich diese Bestimmung zu Gebühren für Bodennägel überhaupt nicht

(vorn E. 4.4 und 4.5). Entsprechend lässt sich eine andere Auslegung von Art. 16

GebV im vorliegenden Zusammenhang nicht vertreten. Eine Verletzung der

Gemeindeautonomie liegt daher nicht vor.

4.7

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Baurekurskommission IV Disp.-Ziff. I F. der

Verfügung der Beschwerdeführerin vom 11. März 2009 zu Recht aufgehoben

hat. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Ihr steht von vornherein keine Parteientschädigung zu. Hingegen ist sie

zu verpflichten, eine solche der obsiegenden Beschwerdegegnerin zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…