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Entscheid

VB.2010.00161

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00161

26. August 2010Deutsch13 min

(URT.2010.12563)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

B ist seit Februar 2006 als unselbständige,

nichtärztliche Psychotherapeutin in der Praxis von D in Zürich tätig; die

entsprechende Bewilligung zur Beschäftigung erteilte die Gesundheitsdirektion

des Kantons Zürich gestützt auf § 17 in Verbindung mit § 26 Abs. 2

der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen

vom 1. Dezember 2004 (PsyV; LS 811.61).

Die selbständig tätige Ärztin A ersuchte die

Gesundheitsdirektion am 20. Dezember 2009 um Bewilligung zur Beschäftigung

von B als nichtärztliche Psychotherapeutin in ihrer Praxis. Die

Gesundheitsdirektion lehnte dieses Gesuch am 10. März 2010 ab. Zur Begründung

führte sie an, B verfüge nicht über die erforderliche Erstausbildung gemäss § 2

PsyV, weshalb die Bewilligungsvoraussetzung von § 17 Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 PsyV für die Gesuchstellerin nicht erfüllt sei. Die Bewilligung,

die D im Februar 2006 zur Beschäftigung von B erteilt worden sei, habe sich auf

die Übergangsbestimmung von § 26 PsyV gestützt. Auf diese

Übergangsbestimmung könne sich die Gesuchstellerin nicht mehr berufen.

Erwägungen

II.

Hiergegen

gelangten A und B am 8. April 2010 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Sie ersuchten um Erteilung der beantragten Bewilligung, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Die Gesundheitsdirektion

ersuchte am 11. Mai 2010 um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Am 1. Juli

2010.

ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts

in Kraft getreten. Im Zug der Revision wurde auch das Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) überarbeitet. Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gebieten die intertemporalrechtlichen Regeln zum

Verfahrensrecht, neues Prozessrecht sofort anzuwenden, sofern die

Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen

materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b).

Bezüglich der Zuständigkeit kommt es hingegen auf das geltende Recht in jenem

Zeitpunkt an, in welchem ein Rechtsmittel anhängig gemacht wird (RB 2004

Nr. 8 mit Hinweisen).

Vorliegende Beschwerde ist

am 8. April 2010 erhoben worden. Massgebend für die Zuständigkeit ist

deshalb die bis Ende Juni 2010 geltende Fassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes:

Nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 Ziff. 2

der damaligen Fassung konnten erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und

Ämter betreffend Zulassung zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege – wozu

auch die Bewilligung an den Inhaber einer ärztlichen Praxis zur Beschäftigung unselbständig

tätiger Psychotherapeuten/-innen im Sinn von § 17 PsyV gehört (vgl. VGr, 4. Juni

2009, VB.2009.00113, E. 1, www.vgrzh.ch) – unmittelbar (mit sogenannter

Direktbeschwerde) beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die Beschwerde

ist somit grundsätzlich zulässig.

1.2

Zur

Beschwerde legitimiert sind Personen, welche durch die angefochtene Anordnung

berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung

haben (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a [neu § 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1] VRG).

1.2.1

Als Gesuchstellerin und Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin

1.

offensichtlich zur Beschwerde legitimiert.

1.2.2

Obschon die Beschwerdeführerin 2 demgegenüber nicht Adressatin der strittigen

Verfügung ist, wird sie durch den ablehnenden Entscheid der Beschwerdegegnerin

doch auch so nahe betroffen, dass sie – solange die Arbeitgeberin wie vorliegend

die Beschwerdeführerin 1 an der Anstellung weiter interessiert ist – auch im

eigenen Namen als beschwerdelegitimiert erscheint. Keine Beschwerdeberechtigung

würde für die Beschwerdeführerin 2 allerdings dann bestehen, wenn sich die Beschwerdeführerin

1.

als Gesuchstellerin und Adressatin mit der Bewilligungsverweigerung

abgefunden hätte (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21

N. 24).

1.3

Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde somit

in allen Teilen einzutreten.

2.

2.1

Der Kanton

Zürich regelt in §§ 27 ff. des Gesundheitsgesetzes vom 2. April

2007.

(GesundheitsG, LS 810.1) die Zulassung zur selbständigen nichtärztlichen

psychotherapeutischen Berufstätigkeit (zur Entstehungsgeschichte dieser Ordnung

aufgrund des früheren Gesundheitsgesetzes in der Fassung vom 21. August

2000.

vgl. RB 1991 Nr. 81 = ZBl 93/1992, S. 74; RB 1998 Nr. 79 =

ZBl 100/1999, S. 592; BGE 128 I 92). Sodann wird in §§ 17–20 PsyV die

unselbständige psychotherapeutische Berufsausübung geregelt, wobei diese

Regelung zumindest teilweise auf die praktische Ausbildung und Tätigkeit von Personen

ausgerichtet ist, welche die Zulassung zur selbständigen nichtärztlichen

psychotherapeutischen Berufsausübung erlangen wollen. Wer unselbständige

Psychotherapeuten/ -innen anstellen will, bedarf gemäss § 17 Abs. 1

PsyV einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Die Bewilligung wird gemäss § 17

Abs. 2 lit. a PsyV nur solchen Personen erteilt, welche gemäss § 22a

lit. a–c des früheren GesundheitsG bzw. § 28 GesundheitsG auch zur

praktischen Ausbildung für die selbständige psychotherapeutische Tätigkeit (das

heisst für Selbsterfahrung, Supervision und klinische Tätigkeit) befugt sind.

Die anzustellende Person muss (sofern sie nicht ohnehin die

Zulassungsvoraussetzungen zur selbständigen psychotherapeutischen Tätigkeit

erfüllt) über eine Ausbildung gemäss § 17 Abs. 2 lit. b PsyV

verfügen, nämlich eine Erstausbildung gemäss § 2, mindestens 50 Lektionen

Theorie gemäss § 4 und mindestens 50 Sitzungen Selbsterfahrung gemäss § 5.

§ 26 PsyV enthält eine

Übergangsregelung für Personen mit Bewilligung zur selbständigen

psychotherapeutischen Berufsausübung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens

dieser Verordnung am 1. Juni 2005 bereits unselbständig tätige

Psychotherapeuten/-innen beschäftigten, ohne die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2

lit. a zu erfüllen (Abs. 1) bzw. Personen, die im Zeitpunkt des

Inkrafttretens dieser Verordnung unselbständig tätig waren, ohne die Voraussetzungen

von § 17 Abs. 2 lit. b zu erfüllen (Abs. 2): Die

Beschäftigenden dürfen die in jenem Zeitpunkt Beschäftigten noch bis zum Ablauf

von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Verordnung weiterhin beschäftigen (Abs. 1).

Die in jenem Zeitpunkt unselbständig Beschäftigten dürfen die unselbständige

Tätigkeit weiterhin ausüben (Abs. 2). Gemäss § 26 Abs. 3 PsyV

bleibt die Bewilligungspflicht nach § 17 weiterhin bestehen.

2.2

Die durch Art. 27

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierte Wirtschaftsfreiheit

schützt alle auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten (Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen

Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008,

Rz. 632 ff.), namentlich auch die selbstständige Tätigkeit als Arzt

und als Psychotherapeut (vgl. BGE 125 I 322 E. 2a; 128 I 92 E. 2a).

Wie bei allen Freiheitsrechten bedarf deren Einschränkung einer gesetzlichen

Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) und muss durch ein öffentliches

Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Art. 36

Abs. 2 BV) sowie verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV) sein.

3.

3.1

Die

Gesundheitsdirektion begründete die Verweigerung des Gesuchs im angefochtenen

Entscheid damit, dass sich die Beschwerdeführerin 1 zur Beschäftigung der

Beschwerdeführerin 2 (welche die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b

PsyV unstreitig nicht erfüllt) nicht auf § 26 Abs. 2 PsyV berufen

könne. Gemäss dieser Bestimmung hätten sich Personen, die im Zeitpunkt des

Inkrafttretens der Verordnung unselbständig tätig waren, die Tätigkeit auch

ohne Erfüllung der Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV

weiterhin ausüben können. Damit sei eine Bestandesgarantie für bestehende Beschäftigungsverhältnisse

bezweckt worden. Den Personen sollte Gelegenheit gegeben werden, fehlende Ausbildungselemente

nachzuholen. Gemäss Praxis der Beschwerdegegnerin sei solchen Personen in

Anwendung der in § 26 Abs. 1 PsyV vorgesehenen dreijährigen

Übergangsfrist ein Stellenwechsel bis zum 31. Mai 2008 bewilligt worden.

Die beschriebene Übergangsregelung gewähre bereits tätigen Personen einen

gewissen Bestandesschutz im Rahmen schon bestehender Arbeitsverhältnisse; auf

der anderen Seite stelle sie jedoch auch sicher, dass nach Ablauf einer gewissen

Frist die neue Regelung bei der Neuerteilung von Bewilligungen angewendet werde

und somit auch der Rechtssicherheit gedient sei.

3.2

Die

Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Auffassung der Gesundheitsdirektion

beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung von § 26 Abs. 2 PsyV. Die

Bestimmung erlaube einer klar umrissenen Personengruppe, nämlich derjenigen der

Unselbständigerwerbenden, weiterhin tätig zu sein, dies unter ärztlicher

Aufsicht und Verantwortung. Zudem sind die Beschwerdeführerinnen der

Auffassung, die Nichterteilung der Bewilligung aufgrund einer dreijährigen

Frist führe zu einer unverhältnismässigen Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit.

3.3

Die

Beschwerdegegnerin hält daran fest, § 26 Abs. 2 PsyV sei dahingehend

auszulegen, dass die Bestimmung auf nach dem 31. Mai 2008 neu begründete

Anstellungsverhältnisse nicht mehr angewendet werde. Die Bestimmung bezwecke,

denjenigen Personen, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung

bereits unselbständig als Psychotherapeuten/-innen tätig waren, einen Bestandesschutz

für eine bestimmte Zeit zu gewähren; ein Bestandesschutz auf Berufslebenszeit

sei nicht beabsichtigt. Würde § 26 Abs. 2 PsyV im Sinne der Beschwerdeführerinnen

ausgelegt, hätte dies eine dauerhafte Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen

gesuchstellenden Personen innerhalb des Kantons zur Folge, welche einzig an das

Kriterium anknüpfen würde, ob die betreffende Person die unselbständige

Tätigkeit schon vor oder erst nach Inkrafttreten der Verordnung aufgenommen habe;

mit einer solchen Auslegung würde das Gleichbehandlungsgebot verletzt.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin 1 erfüllt die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a

PsyV, die aufseiten der gesuchstellenden (beschäftigenden) Medizinalperson für

die Erteilung einer Bewilligung zur Anstellung unselbständig tätiger

Psychotherapeuten/-innen erforderlich sind. Ebenso unbestritten ist, dass

demgegenüber die Beschwerdeführerin 2 die Voraussetzungen, die laut § 17 Abs. 2

lit. b PsyV aufseiten der anzustellenden Person gegeben sein müssen, nicht

erfüllt.

4.2

Streitig

ist hingegen die Auslegung der Übergangsbestimmung von § 26 PsyV. Das Verwaltungsgericht

hat sich mit dieser Frage bereits eingehend auseinandergesetzt (VGr, 4. Juni

2009, VB.2009.00113, E. 4, www.vgrzh.ch).

4.2.1

Dabei verwies das Gericht zunächst auf den Wortlaut der Übergangsbestimmung

von § 26 Abs. 2 PsyV, wonach die Psychotherapeuten/-innen nach dem

Inkrafttreten der Verordnung ihre bisherige unselbständige Tätigkeit trotz

Fehlens der Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV

fortsetzen dürfen, und hielt fest, dass diese Bestimmung keine ausdrückliche

zeitliche Beschränkung enthalte.

4.2.2

Die damalige Beschwerdeführerin verstand § 26 Abs. 2 PsyV als

klare Umschreibung einer zeitlich unbeschränkten Besitzstandsgarantie.

Demgegenüber machte die Gesundheitsdirektion seinerzeit geltend, mit § 26 Abs. 2

PsyV habe der Verordnungsgeber nur einen Bestandesschutz "für eine

bestimmte Zeit" gewähren wollen, um den betroffenen Psychotherapeuten/-innen

eine Nachqualifikation hinsichtlich fehlender Ausbildungsbestandteile zu

ermöglichen (E. 4.2).

4.2.3

Zusammenfassend gelangte das Gericht in besagtem Urteil zum Ergebnis, dass

aufgrund der herkömmlichen Interpretationsmethoden die von der damaligen

Beschwerdeführerin verfochtene Lösung eher den Vorzug verdiene gegenüber der von

der Beschwerdegegnerin vertretenen Auslegung; ein eindeutiges

Auslegungsergebnis liege damit jedoch nicht vor (E. 4.3). Das Gericht konnte

die Frage in der Folge offen lassen, weil die Bewilligungsverweigerung vor dem

Hintergrund der dortigen Umstände selbst dann als unverhältnismässig zu

qualifizieren war, wenn man der Auslegung der Gesundheitsdirektion folgte; die

Bewilligung zur Anstellung wechselte lediglich innerhalb der Praxisgemeinschaft

(E. 4.5 Abs. 2 und 3).

4.3

Die

strittige Auslegungsfrage muss heute beantwortet werden.

4.3.1

Ausgangspunkt ist die seinerzeitige, nach eingehender Abwägung der

verschiedenen Argumente geäusserte Auffassung des Gerichts, wonach die von der damaligen

Beschwerdeführerin verfochtene Lösung eher den Vorzug verdient.

Ergänzend ist zu beachten, was die von der Beschwerdegegnerin

gewählte Auslegung für die Praxis bedeutet. Die aktuelle Praxis der Beschwerdegegnerin

hat offensichtlich folgende Konsequenzen: Auch nach Ablauf einer dreijährigen

Übergangsfrist seit Inkrafttreten der Verordnung, also ab 1. Juni 2008,

dürfen nichtärztlich tätige Psychotherapeuten/-innen am selben Arbeitsplatz

weiterhin unselbständig tätig sein. Hingegen ist ein Stellenwechsel ab

diesem Datum nicht mehr zulässig.

Für den Sinn einer solchen Lösung führt die Beschwerdegegnerin

allerdings nichts Entscheidendes an. Insbesondere liegt es in der Natur der

Sache, dass eine Besitzstandsgarantie deren Inhaber gegenüber denjenigen

Personen ohne Besitzstand bevorzugt. Eine solche Besserstellung resultiert denn

auch aus der Auslegung der Vorinstanz, dergemäss die per 31. Mai 2008 unselbständig

tätigen Psychotherapeuten/-innen – wenn kein Stellenwechsel stattfindet – den

Besitzstand wahren dürfen. Das von der Beschwerdegegnerin angerufene

Gleichbehandlungsgebot lässt sich deshalb nicht gegen das vorliegende Auslegungsergebnis

ins Feld führen.

4.3.2

Es bleibt damit bei der Auslegung, dass die zeitlich unbeschränkte

Berechtigung von § 26 Abs. 2 PsyV für diejenigen nichtärztlichen

Psychotherapeuten/-innen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits in

unselbständiger Stellung tätig waren, der zeitlichen Schranke gemäss Abs. 1

vorgeht. Eine Neuanstellung ist somit auch über den 31. Mai 2008 zu

bewilligen, wenn die betreffende Person bereits zuvor aufgrund einer

Bewilligung als unselbständige Psychotherapeutin bzw. als unselbständiger Psychotherapeut

tätig gewesen war – wenn es sich also lediglich um einen Stellenwechsel

handelt. Die Übergangsbestimmungen enthalten keine Hinweise darauf, dass der

Besitzstand nach Ablauf von drei Jahren nur für die unverändert in derselben

Praxis tätigen Personen gelten soll.

4.3.3

Dies führt zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführerin 1 die Bewilligung zur

Beschäftigung der Beschwerdeführerin 2, welche per 31. Mai 2008 aufgrund

einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion bei D als unselbständige Psychotherapeutin

tätig war, zu erteilen ist. Mit anderen Worten: Der Stellenwechsel ist zu bewilligen.

5.

In Gutheissung der Beschwerde

ist demnach Disp.-Ziff. I der Verfügung vom 10. März 2010 aufzuheben

und die Beschwerdegegnerin einzuladen, der Beschwerdeführerin 1 die

nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Die Kostenauflage in Disp.-Ziff. II

der Verfügung ist nicht aufzuheben, da die in Rechnung gestellte Gebühr von Fr. 250.-

auch bei einem positiven Bewilligungsentscheid hätte erhoben werden können (§ 13

Abs. 1 VRG). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Diese ist zudem zur Zahlung

einer Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- an die beiden Beschwerdeführerinnen

zu verpflichten.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer I der Verfügung vom 10. März

2010.

aufgehoben und die Beschwerdegegnerin eingeladen, der Beschwerdeführerin 1

die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen innert dreissig

Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.-

(inklusive Mehrwertsteuer) zu zahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…