Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00166

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Geschäftsnummer:

VB.2010.00166

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 22.09.2010

Spruchkörper:

2. Abteilung/2. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Ausländerrecht

Betreff:

Aufenthaltsbewilligung

Rechtliches Gehör; wichtige Gründe für getrennte Wohnsitze

Der Regierungsrat ist zu Recht von einer Heilung der Gehörsverletzung im Rekursverfahren ausgegangen, weil eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und unnötigen Verfahrensverzögerungen geführt hätte (E. 2).

Berufliche Verpflichtungen vermögen nur dann getrennte Wohnsitze zu rechtfertigen, wenn und soweit es den Ehegatten nicht möglich oder zumutbar ist, ihre berufliche Tätigkeit so abzustimmen, dass sie zusammenleben können (E. 3.3.2).

Der Entscheid der Ehegatten für die Beziehungsform des "living apart together" stellt von vornherein keinen wichtigen Grund i.S.v. Art. 49 AuG dar (E. 3.3.4).

Abweisung.

Stichworte:

AUFENTHALTSBEWILLIGUNG

BERUFLICHE GRÜNDE

EHELICHE GEMEINSCHAFT

GEHÖRSVERLETZUNG

HEILUNG

LIVING APART TOGETHER

RECHTLICHES GEHÖR

ZUSAMMENLEBEN

Rechtsnormen:

Art. 7 Abs. I ANAG

Art. 42 Abs. I AuG

Art. 49 AuG

Art. 50 Abs. I lit. a AuG

Art. 29 Abs. II BV

Art. 76 VZAE

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 2

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2010.00166

Entscheid

der 2. Kammer

vom 22. September 2010

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter

Peter Sträuli, Gerichtssekretär

Martin Businger.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons

Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1968, marokkanischer Staatsangehöriger,

heiratete am 20. Januar 2004 in Marokko die Schweizer Bürgerin C, geboren 1957,

und reiste am 2. April 2004 in die Schweiz ein. Der Kanton D erteilte ihm in

der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 1. November

2005 zog A nach Zürich und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung infolge

Kantonswechsels, die letztmals bis 31. März 2009 verlängert worden war. Ein

weiteres Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wies das Migrationsamt

am 26. Oktober 2009 ab, weil die Ehegatten nicht zusammenlebten und keine

Gründe für getrennte Wohnsitze vorgelegen hätten.

Erwägungen

II.

Der Regierungsrat wies den dagegen erhobenen Rekurs am 3.

März 2010 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 9. April 2010 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Sache zur Gewährung des rechtlichen

Gehörs und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurückzuweisen, eventualiter

sei ihm der weitere Aufenthalt zu gestatten. Zudem sei ihm eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer

Vernehmlassung vom 21. April 2010 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden

Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art.

130.

Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person

bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine

Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen

und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der

Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine

richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die

Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere

Eintretensvoraussetzung, wonach die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung

auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, nicht mehr gilt. Zudem ist das

Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des

Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.

2.1

Nach Art.

29.

Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Regierungsrat

hat die Teilgehalte des rechtlichen Gehörs zutreffend umschrieben, worauf

verwiesen werden kann (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Unbestrittenermassen wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches

Gehör verletzt, indem er vom Migrationsamt nicht über die polizeilichen

Ermittlungen und eingeholten Erkundigungen vor Erlass der erstinstanzlichen

Verfügung informiert worden war. Streitig ist indessen, ob der Regierungsrat

von einer Heilung im Rekursverfahren ausgehen durfte oder ob er die Sache an

das Migrationsamt hätte zurückweisen müssen.

2.2

Gemäss

Rechtsprechung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen

Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn die

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133

I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1).

Im vorliegenden Fall wurde dem Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers nach Erlass der erstinstanzlichen Verfügung Akteneinsicht

gewährt. Es war ihm somit möglich, sämtliche Argumente gegen die angefochtene

Verfügung in der Rekursschrift vorzubringen. Das Migrationsamt hat in seiner

Rekursantwort vom 11. Dezember 2009 bekräftigt, dass es keinen Anlass sieht,

von seiner Verfügung abzuweichen. Aufgrund dessen durfte der Regierungsrat zu

Recht davon ausgehen, dass eine Rückweisung an das Migrationsamt zur Gewährung

des rechtlichen Gehörs ein formalistischer Leerlauf sei, der das Verfahren unnötig

in die Länge ziehen würde. Wie der Regierungsrat zudem treffend erwogen hat,

ist der Rekurs ein vollkommenes Rechtsmittel und kommt der Rekursinstanz volle

Kognition zu; es war dem Regierungsrat somit möglich, die angefochtene

Verfügung vollständig auf ihre Rechtsmässigkeit und Angemessenheit hin zu

überprüfen. Aus diesem Grund wurde die Verletzung des rechtlichen Gehörs im

Rekursverfahren geheilt und erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als

unbegründet.

2.3

Das

Migrationsamt hat sich in seiner Verfügung auf angebliche Abklärungen bei der

Liegenschaftsverwaltung abgestützt. Da sich diese nicht aus den Akten ergeben,

werden sie im Folgenden nicht berücksichtigt.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Aus der Beschwerde

und dem Schreiben der Ehefrau von Mitte Dezember 2009 geht indessen hervor,

dass die Ehe bis Ende 2008/Anfang 2009 gelebt wurde. Die eheliche Gemeinschaft

wurde somit aufgelöst. Damit kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art.

42.

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG) bzw. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

und Art. 13 BV berufen, soweit die Beziehung zu seiner Ehefrau betroffen ist.

3.2

Nach

Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Bewilligungsanspruch

des Ehegatten weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert

hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).

Dabei wird an die Aufenthaltsansprüche nach Art. 42 und 43 AuG angeknüpft. Nur

wenn eine dreijährige eheliche Gemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen

vorliegt, kann sich der Ausländer auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen.

Als Ehemann einer Schweizer Bürgerin konnte sich der

Beschwerdeführer vor Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich auf Art.

42.

Abs. 1 AuG berufen. Danach haben ausländische Ehegatten von Schweizer

Bürgern einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Das Erfordernis des

Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe

geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49

AuG). Wichtige Gründe können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen oder

durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen

(Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

[VZAE]).

3.3

3.3.1

Im vorliegenden Fall nahmen der Beschwerdeführer und seine Frau Anfang November

2005.

und somit ein Jahr und sieben Monate nach der Einreise des

Beschwerdeführers getrennten Wohnsitz. Begründet wird dies mit der beruflichen

Situation beider Ehegatten. Der Beschwerdeführer ging in der massgeblichen

Zeitperiode einer Tätigkeit als Servicemitarbeiter in Zürich nach. Wegen

Frühschichten sei es ihm nicht möglich gewesen, bei seiner Frau in E zu leben,

weshalb er eine Wohnung in Zürich genommen habe. Seine Frau arbeite zwar auch

in Zürich, jedoch habe das Geld nicht für eine gemeinsame Wohnung ausgereicht.

Ausserdem macht der Beschwerdeführer geltend, dass er und seine Frau sich für

die Beziehungsform des sogenannten "living apart together" entschieden

hätten.

3.3.2

Art. 76 VZAE ist nicht so auszulegen, dass vom Erfordernis des Zusammenlebens

bereits dann abgesehen werden kann, wenn berufliche Verpflichtungen einem

Zusammenleben entgegenstehen. Andernfalls wäre es ohne Weiteres möglich, das

gemeinsame Zusammenleben zu umgehen, indem sich die Gatten um eine Arbeit an

verschiedenen Orten bemühen. Das gemeinsame Zusammenleben soll nach dem

gesetzgeberischen Willen der Regelfall darstellen, weshalb Ausnahmen hiervon

zurückhaltend zu gewähren sind. Berufliche Verpflichtungen können lediglich

dann vom gemeinsamen Zusammenleben entbinden, wenn und soweit es den Ehegatten

nicht möglich oder zumutbar ist, ihre berufliche Tätigkeit so abzustimmen, dass

sie zusammenleben können.

Vorliegend haben beide

Ehegatten im fraglichen Zeitraum in Zürich gearbeitet. Damit hätte es auf der

Hand gelegen, eine gemeinsame Wohnung wenn nicht in der Stadt, so zumindest im

Grossraum Zürich zu beziehen. Es findet sich indessen kein Nachweis in den Akten,

dass sich die Ehegatten um eine Wohnung in der Stadt Zürich oder den

umliegenden Gemeinden bemüht hätten. Weiter ist aus den Akten nicht

ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer am Wohnort seiner Ehefrau ernsthaft

um eine Stelle bemüht hätte. Damit fallen berufliche Verpflichtungen als

wichtiger Grund für getrennte Wohnsitze ausser Betracht.

3.3.3

Selbst wenn die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als wichtiger

Grund im Sinn von Art. 49 AuG qualifiziert werden könnte, hätte dies eine

Abwesenheit des Beschwerdeführers lediglich an jenen Tagen gerechtfertigt, als

dieser tatsächlich in Zürich gearbeitet hat. Denn der Weg von seiner

Arbeitsstelle zum Wohnort seiner Ehefrau hätte ohne Weiteres eine Rückkehr an

den arbeitsfreien Tagen zugelassen.

Der Beschwerdeführer hat am 4. September 2009 gegenüber der

Stadtpolizei Zürich ausgesagt, er verbringe die Wochenenden bei seiner Ehefrau

und übernachte dort. Seine Ehefrau gab hingegen gegenüber der Kantonspolizei D

zu Protokoll, dass sie noch nie beim Beschwerdeführer in Zürich übernachtet

habe. Er selber habe seit seinem Auszug im November 2005 einmal bei ihr übernachtet;

sie wolle das aber nicht. Die Tochter der Ehefrau gab am 27. September 2009 zu

Protokoll, dass der Beschwerdeführer nie in der Wohnung ihrer Mutter

übernachte. Somit muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer

keineswegs jedes Wochenende zu seiner Ehefrau in den Kanton D heimgekehrt ist

und die berufliche Tätigkeit nur vorgeschoben wurde, damit er nicht mit seiner

Ehefrau zusammenleben musste.

3.3.4

Unbeachtlich ist, dass sich die Ehegatten gemäss eigenen Angaben

regelmässig im Rahmen von mehreren wöchentlichen Kurzbesuchen von einigen

Stunden gesehen haben. Art. 42 Abs. 1 AuG verlangt ausdrücklich das

Zusammenleben der Ehegatten. Die Beziehungsform des "living apart

together" kann von vornherein kein wichtiger Grund gemäss Art. 49 AuG

sein, weil andernfalls das Erfordernis des Zusammenlebens ohne Weiteres

umgangen werden könnte (vgl. BGr, 9. Dezember 2009,2C_388/2009, E. 4,

www.bger.ch; a.M. Marc Spescha in: Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 49

AuG N. 2). Ebenso spielt es keine Rolle, dass die Aufenthaltsbewilligung

des Beschwerdeführers bis anhin trotz der getrennten Wohnsitze verlängert

worden war. Weil das frühere Recht kein Zusammenleben voraussetzte (vgl.

Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer), wurde diese Frage erst mit Inkrafttreten des

Ausländergesetzes bedeutsam. Angesichts dieser klaren Sachlage vermögen auch

die vom Beschwerdeführer offerierten Beweismittel am Ausgang des Verfahrens

nichts mehr zu ändern.

3.4

Zusammenfassend

lag im vorliegenden Fall offensichtlich kein wichtiger Grund für getrennte

Wohnsitze vor. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben seit November 2005

nicht mehr im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG zusammengelebt. Die Dreijahresfrist

von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG wurde deshalb nicht einmal annähernd erreicht,

weshalb der Beschwerdeführer keine Rechte aus dieser Bestimmung ableiten kann.

4.

4.1

Andere

Rechtsansprüche des Beschwerdeführers auf eine Aufenthaltsbewilligung sind

nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Insbesondere kann

nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer derart stark mit der

Schweiz verbunden ist, dass ihm eine Rückkehr in sein Heimatland nicht mehr

zugemutet werden kann und er deshalb einen Aufenthaltsanspruch aus Privatleben

(Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) besitzt.

4.2

Der

Beschwerdeführer wendet sich lediglich gegen die seines Erachtens unrichtige

Anwendung von Art. 49 AuG. Die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die

Verweigerung einer Bewilligung nach freiem Ermessen werden weder substanziiert

gerügt noch ist ersichtlich, dass den Vorinstanzen in dieser Hinsicht ein

rechtserheblicher Ermessensfehler unterlaufen wäre.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden,

soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger

Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…