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Entscheid

VB.2010.00167

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00167

6. Oktober 2010Deutsch23 min

(URT.2010.12667)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Das

Kommissariat Polizeibewilligungen der Stadt Zürich verfügte am 9. Dezember

2008, A werde das Patent zur Führung der Gastwirtschaft O mit sofortiger

Wirkung entzogen. Einer allfälligen Einsprache wurde die aufschiebende Wirkung

entzogen. Zwei Tage später unterzeichnete A eine Patentverzichtserklärung. Am

17. Dezember 2008 schrieb der Stadtrat von Zürich die Einsprache von A bezüglich

der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos geworden

ab. Dagegen erhob A Rekurs an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich.

Mit (superprovisorischer) Verfügung vom 23. Dezember 2008 hiess die

Volkswirtschaftsdirektion den Rekurs gut, hob den Beschluss des Stadtrats von

Zürich vom 17. Dezember 2008 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an

den Stadtrat zurück. Ausserdem hob die Volkswirtschaftsdirektion Ziffer 6

der Verfügung des Kommissariats Polizeibewilligungen vom 9. Dezember 2008

betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Einsprache

auf. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 "entschied" das

Kommissariat Polizeibewilligungen, das Restaurant O sei ab sofort bis zur

Erteilung eines neuen Gastwirtschaftspatents geschlossen zu halten. Einen Tag

später liess A bei der Volkswirtschaftsdirektion superprovisorisch die Aufhebung

des "Entscheids" vom 29. Dezember 2008 beantragen. Mit Verfügung

vom 5. Januar 2009 hob die Stadtpolizei Zürich das Schreiben vom

29. Dezember 2008 auf und stellte fest, dass A ab sofort wieder berechtigt

sei, vorbehältlich Verfügungen anderer Amtsstellen oder Rechtsmittelinstanzen

das Restaurant O geöffnet zu halten. Am 7. Januar 2009 verfügte die Volkswirtschaftsdirektion,

auf den Rekurs vom 30. Dezember 2008 werde nicht eingetreten.

B. Der

Stadtrat von Zürich schrieb die Einsprache von A gegen die Verfügung des Kommissariats

Polizeibewilligungen vom 9. Dezember 2008 mit Beschluss vom

4. Februar 2009 als gegenstandslos geworden ab.

Erwägungen

II.

A liess dagegen Rekurs an die Volkswirtschaftsdirektion

des Kantons Zürich erheben und die Aufhebung des stadträtlichen Beschlusses

beantragen. Eventualiter sei eine mildere Massnahme als der Patententzug zu

verfügen. Die Volkswirtschaftsdirektion verfügte am 16. März 2010 die

Gutheissung des Rekurses und hob den Beschluss des Stadtrats von Zürich vom

4.

Februar 2009 auf (Dispositiv-Ziff. I). Sie stellte fest, der Entzug

des Patents sei nicht rechtmässig erfolgt (Dispositiv-Ziff. II) und auferlegte

der Stadt Zürich die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. III). Sodann wurde

die Stadt Zürich zur Leistung einer Parteientschädigung an A verpflichtet

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Am 8./9. April 2010 erhob der a.o. Stellvertreter

des Vorstehers des Polizeidepartements namens des Stadtrats von Zürich

Beschwerde gegen die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 16. März

2010.

und beantragte Folgendes:

"1. Der

Entscheid der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom

16.

März 2010 sei aufzuheben und die Rechtmässigkeit des Entzugs des

Patents vom 9. Dezember 2008 zu bestätigen.

2.

Eventualiter

sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.

4.

Die im Verfahren

ergangenen Akten seien bei der Vorinstanz einzufordern."

Die Volkswirtschaftsdirektion schloss am 28./29. April

2010.

auf Abweisung der Beschwerde. A liess am 14. Juni 2010 die Abweisung

der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich beantragen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Am

1.

Juli 2010 ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen

Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010 in Kraft getreten. Im Zuge

der Revision wurde auch das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) überarbeitet. Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gebieten die intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht,

neues Prozessrecht sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen

nicht etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen)

Rechts dadurch nicht gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b;

RB 2004 Nr. 8 E. 3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden).

Bezüglich der Zuständigkeit kommt es hingegen auf das geltende Recht in jenem

Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird. Für den vorliegenden

Fall ändert sich mit der Revision bezüglich der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

indes nichts.

1.2

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft § 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Es beurteilt unter anderem Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion im Anwendungsbereich des Gastgewerbegesetzes

vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG, LS 935.11; vgl. § 4 lit. b

GastgewerbeG in Verbindung mit §§ 1 und 17 der Verordnung zum

Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [GastgewerbeV, LS 935.12]; § 41 Abs. 1

und 2 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 in

Verbindung mit §§ 42 ff. VRG; vgl. a§ 41 Abs. 1 und a§ 19b

Abs. 1 in Verbindung mit a§ 43 VRG; VGr, 20. August 2008, VB.2008.00183,

E. 1, www.vgrzh.ch). Folglich ist das Verwaltungsgericht für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3

Nach § 70

in Verbindung mit dem per 1. Juli 2010 revidierten § 21 Abs. 2

VRG sind Gemeinden dann zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch die

Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a), die Verletzung von

Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt

(lit. b) oder bei der Erfüllung von gesetzlichen Aufgaben in ihren

schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind, insbesondere bei einem

wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c). Zu

bemerken bleibt, dass diese Neuregelung der Legitimation nicht weniger weit als

a§ 21 VRG (OS 54, 272, und 61, 213) geht (ABl 2009, 961 ff.).

§ 5 GastgewerbeG legt die Zuständigkeit der

Gemeindebehörden für den Entzug von Patenten (lit. a) und den Vollzug des

Gesetzes (lit. b) fest. Das Gastwirtschaftspatent ist eine Polizeierlaubnis,

für welche charakteristisch ist, dass die darum ersuchende Person einen

Rechtsanspruch auf Erteilung besitzt, wenn sie die gesetzlich festgelegten

Voraussetzungen erfüllt. Demzufolge liegt die Entscheidung darüber, ob die

Erlaubnis erteilt wird oder nicht, in der Regel nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde

(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

6.

A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2525, 2534, auch zum Folgenden).

Indem aber die Voraussetzungen für das Patent bzw. für dessen Entzug durch

einen unbestimmten Rechtsbegriff ("Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung")

umschrieben sind, verfügt die Beschwerdeführerin dennoch über einen

Beurteilungsspielraum (vgl. § 14 Abs. 2 GastgewerbeG). Infolgedessen

ist ein schutzwürdiges Interesse und damit die Legitimation der

Beschwerdeführerin insoweit zu bejahen, als die Anwendung von § 5

lit. a GastgewerbeG in Frage steht.

1.4

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.5

Der

Beschwerdegegner hat am 11. Dezember 2008 auf sein Patent verzichtet, wobei

er in der Rubrik "Bemerkungen" unter anderem ergänzte, dass er an

seiner Einsprache vom 10. Dezember 2008 ausdrücklich festhalte. Am

4.

Februar 2009 schrieb die Beschwerdeführerin die Einsprache des

Beschwerdegegners mit der Begründung als gegenstandslos geworden ab, das

aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdegegners sei infolge Patentrückzugs

weggefallen. Die Umstände und Rechtmässigkeit des Patentrückzugs waren noch im

Rekursverfahren umstritten. Mit Hinweis auf ein in der Zwischenzeit gefälltes

Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 2009 (2C_780/2008, www.bger.ch) kam

die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die Einsprache des

Beschwerdegegners zu Unrecht als gegenstandslos geworden abgeschrieben habe.

Dieses Thema ist im Beschwerdeverfahren nicht mehr Streitgegenstand. Die

Beschwerdeführerin führt aus, ausschliesslich der in ihrer Rekursduplik vom

3.

August 2009 gestellte Eventualantrag, im Falle einer Aufhebung des

angefochtenen Abschreibungsbeschlusses von einer Rückweisung abzusehen und

sogleich einen materiellen Entscheid in der Sache zu fällen, sei Prozessthema

der Beschwerde. Auf die ausführliche Begründung der Vorinstanz zu den formellen

Gründen werde daher nicht mehr eingegangen.

Somit ist nicht mehr strittig, ob der Patentrückzug des

Beschwerdegegners vom 11. Dezember 2008 rechtsgültig zustande gekommen ist

und die Beschwerdeführerin deshalb berechtigt gewesen war, die Einsprache mit

Beschluss vom 4. Februar 2009 als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin

dem Beschwerdegegner zu Recht das Gastwirtschaftspatent entzogen hat.

2.

2.1

Patente

werden entzogen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr gegeben

sind (§ 3 Abs. 2 GastgewerbeV). Gemäss § 6 Abs. 1 GastgewerbeG

wird das Patent erteilt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Das Patent lautet auf die für die Betriebsführung verantwortliche Person und

ist nicht übertragbar (§ 7 Abs. 1 GastgewerbeG). Es wird auf einen

bestimmten Betrieb ausgestellt und gilt nur für die genehmigten Räumlichkeiten

und Flächen (§ 8 GastgewerbeG). Die materiellen Voraussetzungen der

Patenterteilung sind in §§ 13 f. GastgewerbeG geregelt. Räume und

Einrichtungen der Gastwirtschaftsbetriebe müssen den gesetzlichen Vorschriften

entsprechen (§ 13 GastgewerbeG). Das Patent wird verweigert, wenn der

Bewerber offensichtlich keine Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung

bietet, insbesondere wenn er in den letzten fünf Jahren wiederholt wegen

schwerwiegender Verfehlungen in Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes

bestraft wurde (§ 14 Abs. 2 GastgewerbeG). Der Patentinhaber ist sodann

für die Aufrechterhaltung von Ordnung und guter Sitte im Betrieb verantwortlich

(§ 17 Abs. 1 GastgewerbeG).

2.2

Gemäss den

Weisungen und Richtlinien zum Gastgewerbegesetz der – bis Ende 1997 für das

Gastwirtschaftswesen zuständigen – Direktion der Finanzen vom 17. Juli

1997.

sind schwerwiegende Verfehlungen im Sinn von § 14 Abs. 2 GastgewerbeG

dem Strafregisterauszug zu entnehmen, wobei zu prüfen ist, ob diese

Verfehlungen auch wirklich im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes

stehen. Darunter fallen namentlich Verfehlungen im Bereich des

Gastgewerbegesetzes, der Lebensmittelgesetzgebung oder des Drogenhandels in

Gastwirtschaften (lit. C Ziff. 10; ABl 1997, 974 ff., 975). In der Weisung des Regierungsrates zum Gastgewerbegesetz

vom 6. Juli 1994 ist unter anderem festgehalten, mit der Festlegung von

Patentvoraussetzungen werde hauptsächlich der Schutz der Gäste angestrebt (ABl

1994, 1232 ff., 1235 f.). Weiter führte der Regierungsrat im Zusammenhang

mit den erleichterten Patentvoraussetzungen aus, die Anforderungen an den Patentbewerber

sollen anderseits ein repressives Eingreifen bei Missständen nicht ausschliessen.

Es soll weniger auf die vermutete als vielmehr auf die tatsächliche Betriebsführung

abgestellt werden. Der Bewerber müsse handlungsfähig sein und Gewähr für eine

einwandfreie Führung der Gast­wirtschaft bieten. Diese Formulierung lasse ein

rasches Patentverfahren zu, ohne im Einzel­fall die präventive

Patentverweigerung grundsätzlich auszuschliessen. Vor allem aber ermögliche sie

bei konkreten Missständen in der Betriebsführung nach wie vor den Patententzug

(ABl 1994, 1243; siehe auch 1250).

2.3

Aus dem

Vorstehenden geht hervor, dass der Patententzug insbesondere, aber nicht nur

dem Schutz der Gäste dient. Der Schutzbereich des Gesetzes umfasst auch andere

Personen, z.B. die Anwohner mit Blick auf Lärmbelästigungen oder auch die

Angestellten – so ist das in § 22 GastgewerbeG aufgenommene Rauchverbot

nicht nur im Interesse der Gäste, sondern auch im Interesse der Angestellten

angestrebt worden (ABl 2007, 1299). Entscheidend ist, ob der Patentinhaber noch

über die gesetzlich geforderten Voraussetzungen verfügt oder ob er diese

Eigenschaften verloren hat. Der Einbezug von Vorfällen, die bis zu fünf Jahre

zurückreichen, ist deshalb nicht bloss zulässig, sondern geradezu geboten,

lässt sich doch die Frage, ob eine Person Gewähr für eine einwandfreie

Betriebsführung bietet, gerade nicht aufgrund einer Momentaufnahme entscheiden,

sondern erfordert eine gesamthafte Betrachtung. Aus

dem im Gesetz aufgeführten Beispiel, nämlich wiederholte Bestrafungen wegen

schwerwiegender Verfehlungen in Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes

in den letzten fünf Jahren (vgl. § 14 Abs. 2 GastgewerbeG), ist

abzuleiten, dass nicht jede Bagatelle für die Verweigerung oder den Entzug des

Patents genügt, sondern dass es einer gewissen Schwere der Verfehlungen bedarf.

3.

3.1

Die

Vorinstanz befasste sich in ihrem Entscheid im Wesentlichen mit den lebensmittelrechtlichen

Verfehlungen des Beschwerdegegners vom 3. April 2008 sowie einem Verstoss

gegen das Ausländergesetz, welcher mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-X

vom 26. Januar 2009 zu einer Geldstrafe sowie einer Busse geführt hat. Sie

kam zum Schluss, dass diese Tatbestände nicht reichen würden, um einen Patententzug

zu rechtfertigen. Weitere Einstellungsverfügungen von Staatsanwaltschaften

blieben unberücksichtigt, weil die Unschuldsvermutung gelte. Im Betrieb habe

sodann eine enorme Verbesserung im baulichen wie auch im hygienischen Bereich

stattgefunden. Dies zeigten nicht nur ein Probenerhebungsbericht vom

27.

Mai 2009 sowie ein Schreiben des Lebensmittelinspektorats vom

26.

Juni 2009, sondern auch zahlreiche Investitionen des Beschwerdegegners

im Betrieb, wie zum Beispiel die Anschaffung neuer Kühlgeräte. Der Entzug des

Patents sei demnach nicht gerechtfertigt.

3.2

Die

Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch

die Vorinstanz. Diese sei in keiner Weise inhaltlich auf die Gründe für die

Einstellung der Strafverfahren eingegangen, welche unter anderem zum

Patententzug geführt hätten. Des Weiteren macht sie geltend, der

Beschwerdegegner könne sich im vorliegenden Verwaltungsverfahren nicht auf die

strafrechtliche Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 der Europäischen

Menschenrechtskonvention und Art. 32 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV, SR 101) berufen, weil nach § 39 Abs. 2

GastgewerbeG verwaltungsrechtliche Massnahmen bis zum Patententzug unabhängig

vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden könnten. Die Verwaltungsbehörde

sei lediglich an den festgestellten Sachverhalt und dessen Würdigung gebunden,

nicht aber an die strafrechtliche Würdigung durch die Strafverfolgungsbehörde.

Im vorliegenden Verwaltungsverfahren gehe es nicht darum, ob den

Beschwerdegegner aus strafrechtlicher Sicht ein Schuldvorwurf treffe, sondern darum

festzustellen, ob er Gewähr für eine ordnungsgemässe Betriebsführung seiner

Gastwirtschaft geboten habe oder nicht. Es gehe um den Schutz des Publikums und

insbesondere von (künftigen) Angestellten. Das wiederholt krasse Fehlverhalten

des Beschwerdegegners gegenüber seinen Angestellten sei vom Sachverhalt her

weitgehend erstellt und daher für die Verwaltungsbehörde bindend. Die Vorinstanz

hätte sich inhaltlich mit diesen Vorfällen auseinandersetzen müssen.

Sodann könne nur Streitgegenstand sein, was auch Gegenstand

der erstinstanzlichen Verfügung gewesen sei. Die Rechtsmässigkeit eines

Patententzugs richte sich danach, ob der Gastwirt im Entzugszeitpunkt

offensichtlich keine Gewähr mehr für eine einwandfreie Betriebsführung der

Gastwirtschaft geboten habe oder nicht. Es sei nicht massgebend, ob sich die

Situation in der Zwischenzeit verbessert habe, da dies nicht zum

Streitgegenstand gehöre. Selbst wenn auf den Entscheidungszeitpunkt vom

16.

März 2010 abzustellen sei, habe sich die Vorinstanz widersprüchlich

und willkürlich verhalten. Einerseits werde argumentiert, dass sich der

Beschwerdegegner seit dem Patententzug wohlverhalten habe, andererseits seien

weitere negative Vorfälle nicht zur Entscheidungsfindung herangezogen worden.

Die Vorinstanz habe ausserdem die klare Vorschrift von § 14

Abs. 2 GastgewerbeG nicht richtig angewendet. Demnach seien die Vorfälle

aus den Jahren 2004 und 2005 ebenso massgebend für den Entscheid vom

9.

Dezember 2008, weil diese Vorfälle weniger als fünf Jahre zurückliegen

würden.

4.

4.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist

formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der

Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des

angefochtenen Entscheids. Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu

prüfen (BGE 124 V 389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr,

12.

August 2005, VB.2005.00271, E. 2.1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

4.2

Aus dem Äusserungsrecht der Parteien folgt ihr Anspruch, mit den für die

Entscheidfindung erheblichen Vorbringen und Argumenten gehört zu werden. Eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs kann darin liegen, dass die Behörde

rechtserhebliche Rügen, Parteivorbringen und Argumente übersieht oder

missversteht bzw. sich mit ihnen nicht oder nicht hinreichend auseinandersetzt.

Ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht genügend nachgekommen ist, ergibt sich in

der Regel aus der Begründung des Entscheids. Im Entscheid brauchen jedoch nicht

alle Vorbringen, Behauptungen und Überlegungen der Parteien wiedergegeben zu

werden; die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken, welche die

Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Es müssen wenigstens kurz die

Überlegungen genannt sein, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche

sich ihr Entscheid stützt, und es muss gegebenenfalls ersichtlich werden, wieso

die Behörde vorgebrachte Äusserungen für unerheblich, unrichtig oder unzulässig

hielt (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör

im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 368 f.

und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen; vgl. etwa BGE 133 I 270 E. 3.1).

Die erforderliche Begründungsdichte hängt von den konkreten Umständen ab;

massgebende Gesichtspunkte sind vor allem die Tragweite des Entscheids, die

Schwere des Eingriffs in die individuellen Rechte, die Komplexität des

Sachverhalts, der Grad des Gestaltungsspielraums der Behörde, ihre Stellung im

Instanzenzug und die Praktikabilität (vgl. Albertini, S. 405 ff.;

ferner BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110).

4.3

Die

Vorinstanz begründet, weshalb ihrer Ansicht nach für den Beschwerdegegner die

Unschuldsvermutung gilt und sie deshalb gewisse Vorkommnisse (Drohung und

Tätlichkeit gegen Angestellte) im Patententzugsverfahren nicht negativ gewichtet.

Sie musste demzufolge nicht näher auf die einzelnen Vorfälle eingehen. Ob ihrer

Rechtsauffassung gefolgt werden kann, ist eine andere Frage. Es wird jedenfalls

nachvollziehbar, welche Gründe die Vorinstanz zu ihrer Ansicht veranlassten.

Die wesentlichen Entscheidgrundlagen werden angegeben und es wird ersichtlich,

inwiefern der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt oder nicht gefolgt

wird. Dabei durfte sich die Vorinstanz durchaus kürzer fassen als die Beschwerdeführerin.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich.

5.

5.1

Für den

Rechtsmittelentscheid ist grundsätzlich die Sachlage massgebend, wie sie zur

Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestanden hat (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 16). Im

Rekursverfahren wird dieser Grundsatz weniger streng als im Verwaltungsgerichtsverfahren

gehandhabt. Tatsachen, die nach Erlass der angefochtenen Verfügung eintreten,

können berücksichtigt werden, sofern sie den Streitgegenstand nicht verändern.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn die neu eingetretenen Tatsachen keine neuen

Rechtsfragen aufwerfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 47). Massgebender

Zeitpunkt für die Sachlage ist dann der Entscheidzeitpunkt (Pierre Moor, Droit

administratif, Bd. II, 2. A., Bern 2002, S. 265 f.).

5.2

Die

Vorinstanz berücksichtigt Tatsachen, welche sich nach Erlass der angefochtenen

Anordnung ereignet haben. Das ist vorliegend nicht zu beanstanden, stellen sich

doch mit der Berücksichtigung dieser Tatsachen keine neuen Rechtsfragen und

wird auch der Streitgegenstand nicht verändert. Zu beurteilen ist nach wie vor,

ob der Beschwerdegegner Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet.

Indem auch neuere Verhältnisse berücksichtigt werden, verlängert sich der

Beobachtungszeitraum, womit gefestigtere Aussagen zur Beantwortung der Frage

gemacht werden können (vgl. § 14 Abs. 2 GastgewerbeG; § 3 Abs. 2

GastgewerbeV). Das Vorgehen der Vorinstanz ist demzufolge nicht zu beanstanden.

6.

6.1

Mit

Verfügung des Stadtrichters von Zürich vom 9. Juli 2004 wurde der

Beschwerdegegner wegen Verletzung lebensmittelrechtlicher Vorschriften verzeigt

und mit einer Busse bestraft, weil anlässlich einer Betriebskontrolle verdorbene

bzw. im Wert unzulässig verminderte Lebensmittel in Verkehr gewesen waren.

Sodann wurde der Beschwerdegegner mit Strafverfügung des Statthalteramts des

Bezirks Zürich vom 18. Mai 2005 mit einer Busse bestraft, weil er unter

anderem verdorbene Lebensmittel in Verkehr gebracht und hygienische Missstände

geduldet hatte. Dabei wirkten sich die mehrfache Tatbegehung und die Vielzahl

der Übertretungen sowie die einschlägige Vorbusse straferhöhend aus. Die

Vorinstanz beurteilte die beiden Verfehlungen nicht als ausschlaggebend für die

Begründung des Patententzugs. Sie seien dahingehend zu relativieren, dass sie

einige Jahre zurückdatieren würden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin

berücksichtigt die Vorinstanz die Vorkommnisse aus den Jahren 2004 und 2005

sehr wohl, sie erachtet sie einfach nicht als ausschlaggebend. Von einer Verletzung

oder Nichtanwendung von § 14 Abs. 2 GastgewerbeG kann deshalb nicht

die Rede sein.

6.2

Ebenso

wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz die beiden Verstösse gegen das

Abfallgesetz aufgrund der Geringfügigkeit des Delikts (Nichtverwenden eines

offiziellen Kehrrichtsacks) als nicht massgebend für die Beurteilung des Patententzugs

erachtet. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass diese Vorkommnisse

grundsätzlich negativ zu beurteilen sind. Allerdings sind die Verfehlungen in

der Tat nicht schwerwiegend im Sinn von § 14 Abs. 2 GastgewerbeG.

6.3

In den

Akten befindet sich weiter ein Bericht des Lebensmittelinspektorats der Stadt

Zürich von 2008, worin über 50 Verstösse aufgeführt werden, welche zur

sofortigen lebensmittelpolizeilichen Schliessung des Restaurants geführt haben.

Auf einer Gefahrenstufe von 1 (gut) bis 4 (schlecht) wurde der Betrieb in allen

Beurteilungsbereichen mit Gefahrenstufe 3 (mangelhaft) beurteilt. Neben einer

gebührenpflichtigen Nachkontrolle erfolgte eine Strafanzeige im Sinn von Art. 31

Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (SR 817.0). Bei

einer am gleichen Tag durchgeführten Nachkontrolle wurden bis auf wenige Mängel

die meisten Beanstandungen behoben. In einer zweiten Nachkontrolle rund zwei

Wochen später wurde festgestellt, dass sämtliche Mängel behoben worden seien.

Mit Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 25. September

2008.

wurde der Beschwerdegegner für die Verstösse vom 3. April 2008

gebüsst.

6.4

Am

24.

Juli 2008 wurde dem Beschwerdegegner in einer polizeilichen

Einvernahme zur Kenntnis gebracht, dass verwaltungsrechtliche Massnahmen bis

zum Patententzug eingeleitet würden, sollten sich in Zukunft wiederholt

schwerwiegende Verfehlungen, die im Zusammenhang mit der Führung des

Gastwirtschaftsbetriebes stehen, zur Anzeige gebracht werden.

6.5

Die

Vorinstanz berücksichtigte ausserdem, dass der Beschwerdegegner gemäss Polizeibericht

vom 3. Dezember 2008 eine ausländische Hilfsangestellte beschäftigt hat,

welche über keine Bewilligung verfügte. Diesbezüglich wurde er mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft Zürich-X vom 26. Januar 2009 mit einer Geldstrafe

und einer Busse bestraft.

6.6

Zutreffend

führt die Vorinstanz sodann aus, dass der Inspektionsbericht vom

18.

Dezember 2008, welcher wiederum Verstösse gegen die Lebensmittelgesetzgebung

aufzeigt, für den vorliegenden Patententzug nicht berücksichtigt werden dürfe,

weil im genannten Zeitpunkt nicht der Beschwerdegegner Patentinhaber des

Restaurants gewesen sei, sondern seine Ehefrau. Hingegen war der Beschwerdegegner

ab dem 5. Januar 2009 mit Bewilligung der Beschwerdeführerin berechtigt,

sein Lokal geöffnet zu halten, weshalb die Ereignisse nach dem 5. Januar

2009.

dem Beschwerdegegner angerechnet werden durften.

6.7

Strittig

ist sodann, ob die im Beschluss der Beschwerdeführerin vom 4. Februar 2009

aufgeführten Vorfälle betreffend Drohung und Tätlichkeit gegen Angestellte im

Patententzugsverfahren negativ gewichtet werden dürfen.

6.7.1

Sinn und Zweck des Gastgewerbegesetzes ist in erster Linie der Schutz der

Gäste (siehe oben 2, auch zum Folgenden). Die Voraussetzungen für eine

einwandfreie Betriebsführung werden in § 14 Abs. 2 GastgewerbeG jedoch

nur beispielhaft aufgezählt, wie das Wort "insbesondere" nahelegt.

Ein Patentinhaber bietet etwa dann keine Gewähr für eine einwandfreie

Betriebsführung mehr, wenn er in den letzten fünf Jahren wiederholt wegen

schwerwiegender Verfehlungen im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes

bestraft wurde. Namentlich schwerwiegende Verfehlungen im Bereich des

Gastgewerbegesetzes, der Lebensmittelgesetzgebung oder des Drogenhandels in

Gastwirtschaften können zum Patententzug führen. Allerdings sind auch andere

schwerwiegende Verfehlungen denkbar, welche zum Entzug des Gastgewerbepatents

führen können. Entscheidend ist nach dem Sinn und Zweck der Gesetzgebung und

auch dem Wortlaut der Bestimmung, dass die Verfehlungen mit der Ausübung des

Gastgewerbes in Zusammenhang stehen. Der Patentinhaber ist für die Aufrechterhaltung

von Ordnung und guter Sitte im Betrieb verantwortlich (§ 17 Abs. 1

GastgewerbeG). Daraus kann die Pflicht abgeleitet werden, mit den Angestellten rechtmässig

umzugehen.

6.7.2

Gemäss Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Y vom

13.

No­vember 2008 hat der Beschwerdegegner gestanden, eine seiner

Angestellten arg beschimpft und ihr auch gedroht zu haben, sie zu erschiessen.

Er habe sich der Drohung im Sinne des Gesetzes geständig und schuldig erklärt.

Die Strafuntersuchung werde eingestellt, weil zwischen dem Beschwerdegegner und

der Angestellten eine Vereinbarung getroffen worden sei mit dem Inhalt, dass

mit der Unterzeichnung der Vereinbarung der Strafantrag der Angestellten

zurückgezogen werde. Die Verwaltungsbehörde hat grundsätzlich von den tatsächlichen

Feststellungen einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde auszugehen

(BGr, 9. Januar 2007,6A.71/2006, E. 3, www.bger.ch). Gestützt auf § 39

Abs. 2 GastgewerbeG können verwaltungsrechtliche Massnahmen sodann bis zum

Patententzug unabhängig vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden, da

der Inhaber eines Gastwirtschaftspatents jedenfalls für Vorkommnisse in seinem

Lokal gastgewerberechtlich verantwortlich ist (vgl. § 19 GastgewerbeG und § 39

Abs. 1 lit. b GastgewerbeG). Dies verletzt die Unschuldsvermutung

nicht (BGr, 4. Februar 2003,2P.193/2002, www.bger.ch). Die Vorinstanz hat

demzufolge zu Unrecht angenommen, dass für den Beschwerdegegner die Unschuldsvermutung

gilt. Der in der Einstellungsverfügung vom 13. November 2008 festgestellte

Sachverhalt hätte damit im vorliegenden Patententzugsverfahren berücksichtigt

werden müssen.

6.8

Zusammengefasst

ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner das

Gastwirtschaftspatent zu Recht entzogen hat. Der Beschwerdeführer hat in

Ausübung seiner Gastgewerbetätigkeit wiederholt gegen die Rechtsordnung verstossen.

Ihm hilft nicht, dass sich zwischenzeitlich die Verhältnisse im Betrieb

teilweise verbessert haben. Auch der aktuelle Bericht des Lebensmittelinspektorats

vom Mai 2009 enthält hygienische Beanstandungen. Gesamthaft betrachtet sind die

Voraussetzungen für einen Patententzug gegeben.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

7.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 1

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2

VRG).

Auch die Beschwerdeführerin verlangt die Zusprechung einer

Parteientschädigung. Grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben keinen

Anspruch auf Parteientschädigung, es sei denn, die Beantwortung des

Rechtsmittels sei mit einem ausserordentlichen Aufwand verbunden (vgl. VGr,

26.

Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 4 Abs. 2, www.vgrzh.ch;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.). Davon ist vorliegend nicht

auszugehen. Der Beschwerdeführerin ist folglich ebenfalls keine Parteientschädigung

zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2

lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 16. März 2010

aufgehoben. Der Entzug des Patents wird als rechtmässig bestätigt. Die

Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'362.- werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …