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Entscheid

VB.2010.00170

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00170

22. September 2010Deutsch44 min

(URT.2010.12646)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 25. September

2009 eröffnete der Zweckverband C ein offenes Submissionsverfahren für die

Lose 2–4 des Neubaus der Wasserleitung F bis G (Baumeister- und Rohrlege- bzw.

Rohrschlosserarbeiten). Für die Rohrlegearbeiten bei den Losen 2 und 3 reichten

vier Unternehmen Grundangebote ein; die Angebotspreise bewegten sich zwischen

Fr. 1'684'341.33 und Fr. 1'858'150.05 (Los 2) bzw.

Fr. 2'971'012.56 und Fr. 3'152'585.55 (Los 3; alle Preise netto

inklusive MwSt.). Die A SA reichte zusätzlich je eine Unternehmervariante ein,

mit der Stahlleitungen statt der verlangten Gussleitungen angeboten wurden. Mit

Verfügungen vom 26. März 2010 ergingen die Zuschläge an E für dessen Angebote

zum Preis von Fr. 1'764'547.15 bzw. 3'029'641.25.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 9. April 2010 beantragte die A SA

dem Verwaltungsgericht, die beiden genannten Zuschlagsverfügungen des

Zweckverbands C vom 26. März 2010 seien aufzuheben und die Zuschläge

für die Rohrlegearbeiten zum Neubau der Wassertransportleitung F bis G,

Teilstücke 2 und 3, seien der A SA zu erteilen. Eventualiter sei die Sache

an die Vergabebehörde zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen des Gerichts

zurückzuweisen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Zweckverbands C.

In formeller Hinsicht beantragte die A SA unter anderem, es sei der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei zur Klärung der technischen

Gleichwertigkeit der von ihr eingereichten Varianten ein Sachverständiger

beizuziehen.

Der Zweckverband C beantragte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2010, die Beschwerde sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A SA abzuweisen. Der Mitbeteiligte E liess

sich nicht vernehmen. In der Replik vom 11. Juni 2010 bzw. der Duplik vom

6.

Juli 2010 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 3. August

2010.

reichte die A SA zudem eine Stellungnahme zur Duplik ein. In der Sache

wirft sie dem Zweckverband C im Wesentlichen vor: die unzulässige Nennung

einer Produzentin in den Ausschreibungsunterlagen, die Verletzung des

Transparenzgebots durch nachträgliche Abänderung der Zuschlagskriterien, die

unzutreffende Bewertung ihrer Referenzen, ihrer Erfahrung und der Kostentransparenz

ihrer Angebote sowie den unzulässigen Ausschluss ihrer Varianten.

Gemäss Antrag der A SA, dem der Zweckverband C in der

Beschwerdeantwort ausdrücklich zustimmte, erteilte der Präsident der 1. Abteilung

des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 10. Mai 2010 der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber wie auch von

Zweckverbänden als Trägern kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben (vgl. Art. 8

Abs. 1 lit. a der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]) können unmittelbar mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27

= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999 S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

1.2

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, sodass sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997 [bzw. § 21 Abs. 1

VRG in der Fassung vom 22. März 2010, in Kraft seit 1. Juli 2010]).

Die Beschwerdeführerin hat die preislich günstigsten Angebote eingereicht und

sie würde mehr Punkte als der Mitbeteiligte erreichen, sollte sie mit ihren

Anträgen zur Neubewertung ihrer Angebote durchdringen. Sie hat somit eine

realistische Chance auf den Zuschlag im Fall ihres Obsiegens und ist daher zur

Beschwerde legitimiert.

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Vorauszuschicken ist, dass die gerügten formellen Mängel

des Vergabeverfahrens nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nur dann zur

Aufhebung des Entscheids führen, wenn sie das Ergebnis zum Nachteil der

Beschwerdeführerin zu beeinflussen vermöchten (VGr, 16. Juli 2008,

VB.2008.00111, E. 5 mit weiteren Hinweisen und E. 7.4; vgl. auch VGr,

7.

April 2004, VB.2003.00319, E. 3.3 [beide Entscheide unter

www.vgrzh.ch]). Im Folgenden sind deshalb nicht nur die von der Beschwerdeführerin

behaupteten Mängel zu klären, sondern es ist auch zu prüfen, inwieweit diese

sich zu deren Nachteil ausgewirkt haben.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt, dass die

Ausschreibungsunterlagen unzulässige technische Spezifikationen vorsehen.

3.1

3.1.1

Die nachfolgenden Erwägungen folgen der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts

zur Anfechtung der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen, die sich

auf die Bestimmungen über die Anfechtbarkeit von Teil-, Zwischen- und

Vorentscheiden stützt (vgl. RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14

E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3). Es kann hier offenbleiben, ob

die Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, mit der die Anfechtung von

Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden der Regelung von Art. 91–93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angepasst wurde (vgl. § 19a

Abs. 2 und § 41 Abs. 3 VRG in der Fassung vom 22. März 2010

in Verbindung mit § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG), zu Änderungen dieser

Praxis führen muss, da im Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. des Ablaufs der entsprechenden

Beschwerdefrist noch das frühere Recht in Kraft stand.

3.1.2

Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB kann die

Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden (vgl. RB 1999 Nr. 24

E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert

Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die

Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.).

Die Ausschreibungsunterlagen werden nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde

jedoch nicht erfasst; ihr Inhalt kann in der Regel noch mit der Beschwerde

gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 10. Dezember 2008,

VB.2008.00347, E. 2; 11. Sep­tem­ber 2003, VB.2003.00188, E. 4d

[beide Entscheide unter www.vgrzh.ch]). Allerdings kann sich aus Treu und

Glauben eine Obliegenheit ergeben, Mängel der Ausschreibungsunterlagen ausserhalb

eines formellen Beschwerdeverfahrens zu beanstanden (BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2, www.vgrzh.ch;

Wolf, S. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängel der

Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren

durchgeführt werden können (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00016,

E. 4b). Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ist eine solche Obliegenheit

nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen; angesichts des Zeitdrucks

und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen

Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen

Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241

E. 4.3).

3.1.3

Die Rüge der zu detaillierten technischen Spezifikation lässt das

Verwaltungsgericht noch in der Beschwerde gegen den Zuschlag zu (VGr, 18. Dezember

2002, VB.2002.00241, E. 5; 23. November 2001, VB.2000.00275,

E. 2a–d [teilweise abgedruckt in RB 2001 Nr. 47]; vgl. auch VGr, 24. Oktober

2008, VB.2008.00104, E. 5 [alle Entscheide unter www.vgrzh.ch]). Dies ist

auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt: Die beanstandeten Spezifikationen finden

sich nur in den Ausschreibungsunterlagen, nicht in der Ausschreibung. Sie

regeln materielle Fragen der Vergabe und stellen demnach Vorentscheide dar, die

höchstens ausnahmsweise selbständig anfechtbar sind. Allfällige Mängel können

sodann einen engen Zusammenhang zu Beanstandungen aufweisen, die erst gegen die

Zuschlagsverfügung vorgebracht werden können, etwa bezüglich der Leistungsanforderungen

oder der Bewertung. Es erscheint daher nicht angezeigt, eine umgehende informelle

Beanstandung vorauszusetzen. Die fragliche Rüge konnte somit mit der Beschwerde

gegen die Zuschläge noch vorgebracht werden und ist im Folgenden zu prüfen.

3.2

Konkret

bringt die Beschwerdeführerin vor, dass in den Ausschreibungsunterlagen verschiedentlich

unzulässigerweise Produkte eines bestimmten Unternehmens vorgeschrieben wurden,

ohne dass diese Vorgabe durch den Zusatz "oder gleichwertig" als beispielhaft

gekennzeichnet wurde. Die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass die Nennung der

betreffenden Produkte, ihrer Her­stel­le­rin und der Schweizer Vertriebsstelle

nicht etwa beispielhaft gemeint seien: Diese Produkte seien allen anderen

überlegen und bereits für das erste Teilstück der Wasserleitung verwendet

worden. Die Verwendung verschiedener Produkte sei unerwünscht, weil sie nicht

wirtschaftlich sei.

3.3

Das

vergebende Gemeinwesen ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung

weitgehend frei. Die Vergabestelle darf aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben

grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Gemäss

§ 16 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

sind Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder

Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung

oder Produzenten nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue

oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt,

und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder

gleichwertig" einbezogen werden (vgl. auch Art. VI Ziff. 3 des

GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen

[Government Procurement Agreement; GPA]). Will sich die Vergabebehörde dagegen

abweichend von § 16 Abs. 2 SubmV auf einen bestimmten Anbieter festlegen,

so ist auf die – in diesem Fall sinnlose – Ausschreibung zu verzichten und die

Vergabe freihändig durchzuführen; dies ist jedoch nur zulässig, wenn einer der

Ausnahmetatbestände von § 10 Abs. 1 SubmV erfüllt ist. Die

Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände liefern daher auch den Massstab für die

Festlegung einschränkender Produktanforderungen (RB 2001 Nr. 47

E. 2c). Auf die in § 16 Abs. 2 SubmV geforderte Zulassung

gleichwertiger Produkte kann somit etwa – in Analogie zu § 10 Abs. 1 lit. f

SubmV – dann verzichtetet werden, wenn sich nur mit den gleichen Produkten

und/oder Dienstleistungen "die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem

Material oder Dienstleistungen" gewährleisten lässt. Diese Voraus­setzung

sah das Verwaltungsgericht bei einer Vergabe als erfüllt an, bei der die vor­handene

IT-Infra­struktur eines Spitals zu ergänzen war und die Vergabebehörde sich ein­heit­liche

Supportleistungen sichern wollte (vgl. VGr, 13. September 2006,

VB.2006.00175, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch).

3.4

Vorliegend

räumt die Beschwerdegegnerin sinngemäss ein, was im Übrigen offensichtlich ist:

Die Erwähnung der Produktenamen, der Herstellerin und der schweizerischen Vertriebsstelle

war nicht notwendig, um den Beschaffungsbedarf zu kennzeichnen. Die Beschwerdegegnerin

wollte vielmehr die Anbietenden ausdrücklich auf den Bezug der Produkte einer

bestimmten Herstellerin verpflichten, weil sie diese für qualitativ überlegen

hält und weil diese Produkte bereits für das erste Teilstück der Wasserleitung

verwendet wurden. Ein solches Vorgehen widerspricht im vorliegenden Fall § 16

Abs. 2 SubmV: Es schränkt den Kreis der infrage kommenden Produkte unnötig

ein und lässt die Anbietenden darüber im Unklaren, welches die aus der Sicht

der Vergabebehörde massgeblichen Leistungsanforderungen sind (vgl. RB 2001

Nr. 47 E. 2d). Dies gilt auch, wenn sich die fragliche Produzentin –

wie im vorliegenden Fall – selber nicht am Vergabeverfahren beteiligt.

3.5

Eine

Ausnahme im Sinn von § 10 Abs. 1 SubmV ist nicht gegeben. Die

Festlegung auf bestimmte Produkte war hier nicht zwingend, um die Austauschbarkeit

mit schon vorhandenem Material (analog zu § 10 Abs. 1 lit. f

SubmV) zu gewährleisten. Zwar erscheint plausibel, dass die Verwendung

verschiedener Produkte für dieselbe Wasserleitung unter Umständen den Betrieb,

die Lagerung von Ersatzmaterial und die Wartung komplizieren könnte. Derartige

Schwierigkeiten dürften wohl, sofern sie belegt werden können, bei der

Bewertung der Angebote mitberücksichtigt werden, doch rechtfertigen sie es

nicht, andere Fabrikate von vornherein von der Beschaffung auszuschliessen.

Dass die Nachteile der Verwendung verschiedener Produkte die allfälligen Vorteile

eines neu angebotenen Produkts überwiegen, steht nicht im Voraus fest, sondern

ergibt sich unter Umständen erst aus dem Vergleich der Angebote. Weiter

behauptet die Beschwerdegegnerin auch nicht, dass eine Analogie zu § 10 Abs. 1

lit. g SubmV vorliege und die neuen Aufträge sich auf einen gleichartigen

Grundauftrag bezögen, bei dessen Vergabe sie darauf hingewiesen habe, dass für

die weiteren Aufträge das freihändige Verfahren angewendet werden könne. Die in

den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Anforderung, bestimmte Produkte einer

namentlich genannten Herstellerin zu verwenden, erweist sich daher als rechtswidrig.

3.6

Die

Beschwerdeführerin macht allerdings nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich,

dass sie aufgrund dieses Mangels einen Nachteil erlitten hätte (auf den

Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung der offerierten Variante wird weiter

hinten einzugehen sein, vgl. E. 6.). Sie konnte die verlangten Produkte in

ihren Offerten anbieten, und sie gibt nicht an, inwieweit sie durch die

betreffenden Anforderungen benachteiligt worden wäre, etwa indem ihr dadurch

verunmöglicht worden wäre, günstigere oder ihrer Ansicht nach qualitativ

überlegene Konkurrenzprodukte anzubieten. Mangels eines Nachteils führen die

unzulässigen Produktangaben daher nicht zur Aufhebung der Zuschläge, die

allerdings aus anderen Gründen anzuordnen ist (vgl. E. 4).

4.

Die Beschwerdeführerin macht weiter sinngemäss geltend,

dass sich die Beschwerdegegnerin auf Unterkriterien abgestützt habe, die nicht

den in der Ausschreibung angegebenen Zuschlagskriterien entsprechen, und dass

sie keine seriöse Bewertungsmatrix angewendet habe.

4.1

Nach § 33

Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige

Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung

kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der

Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis

insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,

Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,

Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine

bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der

Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Die

Vergabebehörde verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für

eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches

Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über

einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder Unterschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.

§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG;

VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623, E. 3, www.vgrzh.ch).

4.2

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts muss die Bewertungsmatrix nicht

im Voraus bekannt gegeben werden (vgl. § 13 SubmV, besonders lit. m).

Doch verlangen die Gebote der Transparenz und der Gleichbehand­lung der

Anbietenden, dass die Bewertung der Angebote gemäss einem generell-abstrakten

Schema vorgenommen wird, das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien

entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und

nachvollziehbar regelt und auf alle Angebote gleich angewandt wird (vgl.

sinngemäss VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4, www.vgrzh.ch).

Zur vorgängigen Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien besteht grundsätzlich

ebenfalls keine Verpflichtung. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein,

welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch

die genügende Differenzierung der Zuschlagskriterien, durch erläuternde

Bemerkungen zu diesen oder durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen

kann. Unterkriterien, deren Verwendung oder deren besonderes Gewicht nicht

anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien absehbar ist, dürfen nicht ohne

vorherige Offenlegung verwendet werden (vgl. VGr, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 3.3.3; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1;

18.

Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g = RB 2002 Nr. 47 = BEZ

2003.

Nr. 13 [alle Entscheide unter www.vgrzh.ch]; vgl. auch BGE

130.

I 241 E. 5.1; BGr, 21. Januar 2004,2P.111/2003,

E. 2.1.1, www.bger.ch; eine weitergehende Offenlegung fordern Peter

Galli/André Moser/Elisa­beth Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Band, Zürich etc. 2007, Rz. 625 ff.).

4.3

4.3.1

Ziff. 15 des Angebotsformulars in den Ausschreibungsunterlagen nennt

als Zuschlagskriterien: Preis (Gewichtung zu 80 %), ausreichende Kapazität

und Termingarantie (10 %) sowie Qualität (10 %). Bei den Akten finden

sich zwei nicht miteinander übereinstimmende Auswertungstabellen. Nachdem die

Beschwerdeführerin die Vergabeverfügungen erhalten hatte, bat sie um Zustellung

der Bewertungstabelle. Laut der Bewertungsmatrix und den Auswertungen der Zuschlagskriterien

(im Folgenden: Auswertungstabellen 1), die ihr daraufhin am 31. März 2010

zugestellt wurden, wird der Preis mit 400 Punkten gewichtet. Für das

zweite Kriterium, "persönliche und organisatorische Eigenschaften des

Anbieters sowie Referenzen bzw. Er­fah­run­gen An­bieter/Auftraggeber, Wirtschaftlichkeit,

Kostenrisiken, Unterstützungs­bedarf, Kos­ten­trans­parenz", werden 90 Punkte

vergeben; Abzüge sind vorgesehen für "Bau­stellen­personal" (5 Punkte)

und das Fehlen wichtiger Unterlagen (10 Punkte). Schliess­lich sind für

die Lehrlingsausbildung, das dritte Kriterium, mindestens 5 und höchstens 10 Punkte

vorgesehen; insgesamt können so 500 Punkte erreicht werden. Laut den

Auswertungen der Zuschlagskriterien, die als Beilage zur Beschwerdeantwort

eingereicht wurden (im Folgenden: Auswertungstabellen 2), werden wiederum 400 Punkte

für den Preis vergeben; sodann 50 Punkte für "ausreichende Kapazität,

Termingarantie", worunter "persönliche und organisatorische Eigenschaften

des Anbieters sowie Referenzen bzw. Erfahrungen Anbieter/Auftraggeber" subsumiert

werden, und 50 Punkte für "Qualität". Diese letzteren 50 Punkte

umfassen 40 Punkte für "Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken,

Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz" und 10 Punkte für die

Lehrlingsausbildung. Insgesamt werden auch gemäss dieser Auswertung 500 Punkte

vergeben. Tabellarisch zusammengefasst:

Zuschlagskriterien gemäss Aus­schreibungsunterlagen

Zuschlagskriterien

gemäss Bewertungsmatrix und Auswertungstabellen 1

Zuschlagskriterien gemäss Auswertungstabellen 2

1.

Preis (80 %)

1.

Preis (400 Punkte [80 %])

1.

Preis (400 Punkte [80 %])

2.

Ausreichende Kapazität, Termingarantie (10 %)

2.

Persönliche und organisato­rische Eigenschaften der Anbietenden sowie Referenzen

bzw. Erfahrungen Auftraggeberin/Anbietende, Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken,

Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz (90 Punkte [18 %])

2.

Ausreichende Kapazität, Termingarantie (50 Punkte

[10 %])

Unterkriterien: Persönliche und organisato­rische

Eigenschaften der Anbietenden sowie Referenzen bzw. Erfahrungen Auftraggeberin/Anbietende

3.

Qualität (10 %)

3.

Qualität (50 Punkte [10 %])

Unterkriterien: Wirtschaftlichkeit,

Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz (40 Punkte

[8 %]);

Lehrlingsausbildung (10 Punkte [2 %])

3.

Lehrlingsausbildung (10 Punkte [2 %])

4.3.2

Die Beschwerdeführerin erhielt nach beiden Auswertungen und bei beiden

Losen als kostengünstigste Anbieterin beim Preis das Maximum von 400 Punkten.

Gemäss den Auswertungstabellen 1 erhielt sie beim zweiten Kriterium jeweils 30

von 90 Punkten und beim Kriterium "Lehrlingsausbildung" 5 von

10, wobei mittlerweile unbestritten ist, dass es sich hierbei um einen Irrtum

handelte und ihr 7 Punkte für die Lehrlingsausbildung zustehen. Laut den

Auswertungstabellen 2 erhielt sie beim zweiten Kriterium ("ausreichende

Kapazität, Termingarantie") für beide Vergaben 20 von 50 Punkten.

Beim dritten Kriterium ("Qualität") erhielt sie für beide Vergaben je

17.

von 50 Punkten, nämlich 10 von 40 für "Wirtschaftlichkeit,

Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz" und 7 von 10 für

die Lehrlingsausbildung. Damit erreichte sie insgesamt jeweils 437 der 500 Punkte.

Der Mitbeteiligte erhielt dagegen 381 bzw. 392 Punkte für den Preis

zugesprochen; da er bei den übrigen Kriterien jeweils die volle Punktzahl

erreichte, obsiegte er mit 481 bzw. 492 Punkten.

4.3.3

Gemäss beiden Versionen der Auswertungstabellen und in Bezug auf beide

Vergaben wurden die Punkteabzüge für die Beschwerdeführerin – vom Abzug beim

Unterkriterium der Lehrlingsausbildung abgesehen – damit begründet, dass sie

keine Referenzen betreffend die Verlegung von Gussrohren mit

Faserzementmörtel-Beschichtung (FZM) vorlege und bisher ausschliesslich

Stahlrohre verlegt habe. In einer E-Mail vom 8. April 2010 präzisierte die

Beschwerdegegnerin auf Anfrage, dass 30 Punkte wegen des Fehlens von Referenzen

für Gussleitungen abgezogen worden seien. Weitere 15 Punkte seien

abgezogen worden, weil die Beschwerdeführerin bisher keine Gussleitungen

verlegt habe und deshalb grosser Bedarf an Unterstützung durch die Bauleitung

zu erwarten sei. Schliesslich seien 15 Punkte wegen mangelnder

Kostentransparenz abgezogen worden, da Formstücke weit unter dem Ankaufspreis

offeriert worden seien. In dieser Mitteilung wurde nicht zwischen den beiden

Vergaben unterschieden. Sie stützte sich offensichtlich auf die Auswertungstabellen

1.

und nahm keinen Bezug auf die Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung. Einer

hierauf geäusserten Bitte der Beschwerdeführerin um die Angabe einer Basis oder

Skala für die Berechnungen kam die Beschwerdegegnerin – gemäss der Beschwerde –

nur telefonisch und teilweise nach. In der Beschwerdeantwort macht die

Beschwerdegegnerin sodann geltend, dass der Beschwerdeführerin beim

Zuschlagskriterium "ausreichende Kapazität, Termingarantie" jeweils

30.

Punkte abgezogen worden seien, weil sie nach eigenen Angaben noch nie

Gussleitungen der Dimension DN 600 bzw. DN 800 gebaut habe, sondern nur

Gussleitungen mit Durchmessern von DN 150 bzw. DN 200. Da es sich bei den

ausgeschriebenen Rohrlegearbeiten um spezialisierte und äusserst anspruchsvolle

Arbeiten handle, bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin die Termine

nicht einhalten könne. Der Punkteabzug sei daher wegen des Fehlens

gleichwertiger Referenzprojekte und des Mangels an entsprechender Erfahrung

berechtigt. Beim Zuschlagskriterium "Qualität" seien der

Beschwerdeführerin 15 Punkte abgezogen worden, weil sie bisher noch keine

Leitungen gebaut habe, die – wie die projektierten Leitungen – mit einem Druck

von 12 bar betrieben würden. Weitere 15 Punkte seien wegen des Mangels bei

der Kostentransparenz abgezogen worden. In der Duplik präzisiert die Beschwerdegegnerin,

dass der Abzug von 15 Punkten wegen fehlender Kostentransparenz nur bei

der Vergabe von Los 2 vorgenommen worden sei; bei der Vergabe von Los 3

seien dagegen 30 und nicht nur 15 Punkte wegen der fehlenden Erfahrung abgezogen

worden, da die Leitung in diesem Abschnitt grösser dimensioniert und das Risiko

entsprechend höher sei.

4.4

Bei der Prüfung der Angebote wendete die Beschwerdegegnerin nach dem

Gesagten eine Bewertungsmatrix an, deren Kriterien nicht den in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entsprachen. Sie kann überdies kein

Bewertungsschema vorweisen, das eine nachvollziehbare Verteilung der Punkte für

die zwei sekundären Zuschlagskriterien belegen würde – von denjenigen

für die Lehrlingsausbildung abgesehen, deren Berücksichtigung jedoch unzulässig

war (vgl. hinten E. 4.5.3). Damit hat sie das

Transparenzgebot verletzt (VGr, 17. Juni 2009, VB. 2009.00021,

E. 2; vgl. auch VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4,

www.vgrzh.ch).

4.5

Die

Beschwerdegegnerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die in der Ausschreibung

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, die Bewertungsmatrix und die beiden Versionen

der Auswertungstabellen stimmten inhaltlich überein. In der Bewertungsmatrix

und den Auswertungstabellen 1 seien bloss die beiden sekundären

Zuschlagskriterien zusammengefasst worden (und, wäre zu ergänzen, die

Lehrlingsausbildung als eigenständiges Zuschlagskriterium ausgegliedert

worden). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Die Auswertungstabellen 2

ordnen weder die Unterkriterien restlos nach sachlichen Gründen den

Zuschlagskriterien zu, noch machen sie nachvollziehbar, wie die Bewertung erfolgte,

was im Folgenden näher auszuführen ist.

4.5.1

In den Auswertungstabellen 2 werden die Unterkriterien des zweiten

Zuschlagskriteriums gemäss der Bewertungsmatrix bzw. den Auswertungstabellen 1

sowie die Lehrlingsausbildung als deren drittes Zuschlagskriterium auf die

beiden in der Ausschreibung angegebenen sekundären Zuschlagskriterien verteilt.

Im Einzelnen bilden die persönlichen und organisatorischen Eigenschaften, die

Referenzen und die Erfahrungen der Auftraggeberin mit den Anbietenden die

Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "ausreichende Kapazität,

Termingarantie"; die Wirtschaftlichkeit, die Kostenrisiken, der

Unterstützungsbedarf, die Kostentransparenz und schliesslich die

Lehrlingsausbildung sollen das Zuschlagskriterium "Qualität"

spezifizieren (vorn E. 4.3.1).

4.5.2

Die persönlichen und organisatorischen Eigenschaften sowie die Referenzen

und die Erfahrungen der Auftraggeberin mit den Anbietenden sind zweifellos geeignet,

um das Kriterium "ausreichende Kapazität, Termingarantie" zu

präzisieren. Allerdings wäre zur Beurteilung, ob die Einhaltung der Termine

garantiert werden kann, zusätzlich das Einfordern und Bewerten eines

Terminprogramms zweckmässig, und die betreffenden Unterkriterien wären auch bei

der Bewertung der Qualität dienlich – was allerdings eine klare Unterteilung

bedingen würde, um ungerechtfertigte doppelte Bewertungen derselben Angaben zu

vermeiden. Das Kriterium "Qualität" wird regelmässig auf die

angebotenen Güter oder Leistungen bezogen. Es kann auch ein Oberbegriff für

Gesichtspunkte der Brauchbarkeit, Sicherheit, Verfügbarkeit, Zuverlässigkeit,

Wirtschaftlichkeit und Ökologie sein (GATT-Botschaft 2 vom 19. September

1994, BBl 1994 IV 950 ff., 1192 f., zu Art. 21

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB]). Unter dem Stich­wort "Qualität" zu prüfen,

inwieweit "Unterstützungsbedarf" durch die Bauleitung besteht,

erscheint an sich vertretbar. Auch könnten (in untergeordnetem Rahmen)

allenfalls Unterkriterien herangezogen werden, welche sich auf die Seriosität

der Angebote beziehen, wie etwa die Kostentransparenz. Doch bleibt unklar,

welche "Kostenrisiken" die Beschwerdegegnerin im Auge hatte. Ebenso

wenig wird deutlich, worauf sie das sehr vage Unterkriterium der

"Wirtschaftlichkeit" beziehen wollte: "Wirtschaftlichkeit"

bezeichnet das Preis-Leistungs-Verhältnis, das grundsätzlich anhand aller

Zuschlagskriterien ermittelt werden soll; ohne Konkretisierung ist das

Kriterium zu unbestimmt (Galli et al., Rz. 526). Schliesslich wird auch

insgesamt nicht ersichtlich, welche Form von Qualität auf welche Weise anhand

der vier Unterkriterien Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf

und Kostentransparenz – zusammen mit der Lehrlingsausbildung – erfasst werden

soll. Obwohl grundsätzlich keine Verpflichtung zur vorgängigen Bekanntgabe der

Unterkriterien besteht, hätte diese Kombination von Unterkriterien nicht ohne

vorherige Offenlegung verwendet werden dürfen, da für die Anbietenden nicht

erkennbar war, was unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" geprüft

werden sollte (vgl. VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 3.3.3,

www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 47 E. 3g = BEZ 2003 Nr. 13).

4.5.3

Was die Lehrlingsausbildung betrifft, so

beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht deren Verwendung als

Unterkriterium. Bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien in den

Ausschreibungsunterlagen wurde die Lehrlingsausbildung nicht erwähnt. Die Beschwerdegegnerin

hat sie dennoch berücksichtigt und in den Auswertungstabellen 2 als

Unterkriterium dem Zuschlagskriterium "Qualität" zugeordnet.

Lehrlingsausbildung ist jedoch kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich

nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem

leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Als Unterkriterium für die

Bewertung der Qualität des Angebots (eines leistungsorientierten Kriteriums)

kann die Lehrlingsausbildung daher nicht verwendet werden. Überdies hätte sie

wegen ihrer Sonderstellung ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben

werden müssen (VGr, 28. Juni 2006, VB.2006.00220, E. 6 mit weiteren Hinweisen,

www.vgrzh.ch).

4.5.4

Die Punktevergabe ist wiederum kaum mit den Unterkriterien gemäss den Auswertungstabellen

2.

in Übereinstimmung zu bringen. Obwohl die Beschwerdegegnerin die Referenzen

gemäss diesen Tabellen nur unter dem Kriterium "ausreichende Kapazität, Termingarantie"

prüfen wollte, bewertete sie sie unter dem Kriterium "Qualität",

Unterkriterium "Unterstützungsbedarf", noch einmal, wobei nicht

ersichtlich wird, weshalb der in diesem Zusammenhang mit der Beschwerdeantwort

aufgeworfenen Frage des Leitungsdrucks selbständige Bedeutung zukommen soll.

Schliesslich zog sie der Beschwerdegegnerin wegen eines Mangels bei der

Kostentransparenz, der sich nur auf eine einzige kleine Position eines

Leistungsverzeichnisses bezog, 15 der 40 Punkte ab, die unter

"Qualität" (unter Ausklammerung der Lehrlingsausbildung) vergeben

wurden. Das heisst, dass bei der Beurteilung der Qualität ein untergeordneter

Mangel bei der Kostentransparenz mit deutlich mehr als einem Drittel der Punkte

zu Buche schlug, was nicht einleuchtet. Inwieweit und wie die Unterkriterien

"persönliche und organisatorische Eigenschaften",

"Wirtschaftlichkeit" und "Kostenrisiken" berücksichtigt

wurden, wird nicht ersichtlich.

4.5.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Subsumtion der

Unterkriterien unter die Zuschlagskriterien in den Auswertungstabellen 2

zumindest teilweise beliebig erscheint und dass keine nachvollziehbare

Beziehung zwischen der Unterteilung der Zuschlagskriterien in Unterkriterien

und der Punkteverteilung, soweit sich diese aus der konkreten Punktevergabe ablesen

lässt, hergestellt werden kann. Die Auswertungstabellen 2 ändern somit nichts

daran, dass das Transparenzgebot verletzt wurde; im Gegenteil, sie verstärken

diesen Eindruck. Es kann deshalb auch offenbleiben, wann die

Auswertungstabellen 2 – die erst mit der Beschwerdeantwort eingereicht wurden –

verfasst wurden und ob sie im Fall der nachträglichen Erstellung überhaupt

berücksichtigt werden müssten (vgl. auch VGr, 24. September 2002,

VB.2002.00104, E. 4, www.vgrzh.ch).

4.5.6

Anzumerken ist schliesslich: Aus der konkreten Bewertung ergeben sich

weitere Hinweise, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht auf ein

nachvollziehbares Bewertungsschema stützte (vgl. dazu hinten E. 5.2.5).

Hierfür spricht auch, dass die Beschwerdegegnerin wechselnde Begründungen für

ihre Bewertungen anführt: Erst nachdem in der Beschwerde gerügt worden war,

dass die Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung und die Bewertungsmatrix nicht

übereinstimmten, brachte die Beschwerdegegnerin die Auswertungstabellen 2 bei,

in der diese beiden Dokumente scheinbar zur Deckung gebracht werden. Und erst

nachdem in der Replik beanstandet worden war, dass die Begründung für den Abzug

wegen mangelnder Kostentransparenz jedenfalls für die Vergabe von Los 3

nicht zutreffen könne, führte sie erstmals in der Duplik aus, dass bei der

Vergabe von Los 3 kein derartiger Abzug vorgenommen worden sei, dass hier

jedoch die fehlenden Referenzen und die fehlende Erfahrung stärker gewichtet

worden seien, was im Ergebnis zum gleichen Abzug wie bei der Vergabe von Los 2

führe.

4.6

Die festgestellte

Verletzung des Transparenzgebots führt zur Aufhebung der Zuschläge, da sie

einen Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hatte. Zwar liegt die Beschwerdeführerin

mit 44 bzw. 55 von 500 Punkten Rückstand auf den Mitbeteiligten nur auf

dem dritten bzw. vierten Platz aller Anbietenden. Da sich die Punktevergabe für

die beiden sekundären Zuschlagskriterien jedoch nicht auf ein nachvollziehbares

Schema stützt (und zudem die Bewertung des Preises auf einer unzulässigen

Grundlage beruht sowie auch die eingereichten Offerten fehlerhaft gewürdigt

wurden; dazu hinten E. 5.2 und 5.4), erscheint es ohne Weiteres möglich,

dass die Beschwerdeführerin, welche die preislich günstigsten Angebote

eingereicht hat, bei einer korrekten Auswertung jeweils auf den ersten Platz gelangen

könnte.

4.7

Weil das

Verwaltungsgericht die Bewertung nicht nachholen kann, kann dem Antrag der

Beschwerdeführerin auf Erteilung der Zuschläge an sie nicht entsprochen werden.

Die Zuschläge sind aufzuheben und die Sache zur Neubewertung der Angebote an

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.

Mit Blick auf die neuerliche Prüfung durch die

Vergabebehörde erscheinen die folgenden Bemerkungen zur konkreten Punktevergabe

angezeigt, wobei anzumerken ist, dass sie aufgrund des Mangels an Transparenz

im bisherigen Lauf des Vergabeverfahrens teils auf blossen Annahmen aufbauen

müssen.

5.1

Allgemein

ist auf die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden

hinzuweisen, auf denen das Vergaberecht aufbaut. Es muss ein Bewertungsschema vorliegen,

mit dem die Punktevergabe nachvollzogen werden kann und das eine Kontrolle

erlaubt, ob die Anbietenden nach demselben Massstab beurteilt wurden. Demnach

ist mit Geltung für alle Angebote zu bestimmen, für welche Merkmale der

Offerten wie viele Punkte vergeben werden. Sämtliche zu vergebenden Punkte

müssen von diesem Schema erfasst werden. Es geht nicht an, nur bei einzelnen

Offerten Punkteabzüge vorzunehmen, deren Grundlagen nirgends dokumentiert sind

und die keine feststellbare Systematik aufweisen.

5.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie entgegen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung

durch die Beschwerdegegnerin über Referenzen und Erfahrungen in Bezug auf die

Verlegung von Gussleitungen verfüge. Im Übrigen stelle der Abzug von insgesamt

45.

Punkten wegen der angeblich fehlenden Referenzen und Erfahrungen einen

Ermessensmissbrauch dar.

5.2.1

Vorweg ist auf den Einwand einzugehen, den die Beschwerdegegnerin

sinngemäss in der Duplik äussert: Die Beschwerdeführerin bestehe erst seit

2004, und die früheren Referenzen seien nicht zu berücksichtigen. Die

Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass ihr die Referenzen ihrer

Rechtsvorgängerin anzurechnen seien. Wie dem Handelsregistereintrag, auf den

sie verweist, entnommen werden kann, dürfte es sich bei ihr um die Auffanggesellschaft

für das als Rechtsvorgängerin bezeichnete Unternehmen handeln, von dem sie

diverse Aktiven (Maschinen, Fahrzeuge, Ausrüstung, laufende Arbeiten und Lager)

übernommen hat. In der Eingabe vom 3. August 2010 macht die Beschwerdeführerin

geltend, sie habe alle geschäftlichen Tätigkeiten und insbesondere auch das

ganze Personal von ihrer Vorgängerin übernommen, was plausibel erscheint.

Demnach spräche nichts dagegen, ihr die Referenzen ihrer Vorgängerin

anzurechnen (vgl. VGr, 18. Dez­em­ber 2002, VB.2002.00241, E. 4b/aa,

www.vgrzh.ch). Eine nur beschränkte Anrechnung läge allerdings noch im Ermessen

der Beschwerdegegnerin.

5.2.2

In der Referenzenliste der Beschwerdeführerin sind sowohl Leitungen

enthalten, die explizit (mit den Präzisierungen "acier" bzw. "en

fonte") als Stahl- oder als Gussleitungen bezeichnet werden, als auch

solche, bei denen das Material nicht angegeben wird. Fünf der letzteren

Arbeiten sollen ebenfalls Gussleitungen betreffen, was die Beschwerdeführerin allerdings

erst vor Verwaltungsgericht vorbringt. Dabei stammen die Gussleitungen zumeist

von der Vorgängerin der Beschwerdeführerin; nur ein Werk (das ausdrücklich als

"en fonte" bezeichnet wird), wurde mit Sicherheit von der

Beschwerdeführerin selber ausgeführt (2005, réseau communal de H, pose

conduites d'eau). Demnach liegen die dokumentierten Arbeiten der Beschwerdeführerin

mit Gusseisen zwar bereits einige Jahre zurück; auch finden sich unter den

besonders hervorgehobenen, jüngeren Referenzen keine Gussleitungen. Die

Beschwerdeführerin hat jedoch mindestens eine Gussleitung dokumentiert, die sie

selber erstellt hat; hinzu kommen die unbestrittenermassen von ihrer Vorgängerin

gebauten Gussleitungen. Zudem hat die Beschwerdeführerin mit den Offerten gemäss

Inhaltsverzeichnis die Liste ihrer Gussmonteure eingereicht; es ist nicht anzunehmen,

dass sie solche beschäftigen würde, wenn sie keine Arbeiten in Gusseisen

ausführen würde. Bei der Behauptung der Beschwerdegegnerin, die

Beschwerdeführerin verfüge über keine Erfahrung im Guss­leitungs­bau, handelte

es sich demnach um eine unzutreffende Sachverhalts­fest­stellung. In der

Beschwerdeantwort räumte die Beschwerdegegnerin denn auch ein, dass die

Beschwerdeführerin wenigstens über Erfahrungen im Bau von Gussleitungen mit

kleineren Durchmessern verfüge. Wie diese Erfahrungen zu bewerten sind, ist

hier nicht zu entscheiden; die Differenzierung zwischen unterschiedlich

relevanten Referenzen ist Sache der Vergabebehörde. Es ist zweifellos sachgerecht,

wenn ältere Referenzen und der Bau kleinerer Leitungen niedriger bewertet

werden (VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00362, E. 4.1). Sie dürfen

jedoch grundsätzlich nicht völlig ausser acht gelassen werden, was sich in

Bezug auf ältere Arbeiten schon daraus ergibt, dass die Beschwerdegegnerin

Referenzen der letzten acht Jahre eingefordert und damit für erheblich erklärt

hat.

5.2.3

In diesem Zusammenhang ist zudem auf Folgendes hinzuweisen: Die Beschwerdegegnerin

ging bei der Bewertung anscheinend davon aus, dass es sich bei allen Leitungen

in der Referenzenliste der Beschwerdeführerin, die nicht ausdrücklich mit dem

Zusatz "en fonte" als Gussleitungen bezeichnet werden, um Stahlleitungen

handle. Zwar ergab sich aus den Ausschreibungsunterlagen, dass die Beschwerdegegnerin

eine Gussleitung wünschte, weshalb es grundsätzlich den Anbietenden oblag zu deklarieren,

dass die von ihnen eingereichten Referenzen auf diese Anforderung Bezug nahmen

(vgl. VGr, 5. Mai 2004, VB.2003.00381, E. 3.3.4, www.vgrzh.ch; Josua

Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsgerichtliche

Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2). Die Beschwerdegegnerin

könnte mit ihrem Vorgehen jedoch den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt

haben: Der Mitbeteiligte hat nämlich in seinen Offerten, soweit ersichtlich,

die Materialien der von ihm ausgeführten Leitungen überhaupt nicht angegeben,

wobei allerdings allfällige Beilagen zu seinen Offerten dem Verwaltungsgericht

nicht vorliegen. Es ginge nicht an, beim Mitbeteiligten die Referenzen –

allenfalls aufgrund persönlicher Kenntnisse – dennoch voll zu gewichten, zuungunsten

der Beschwerdeführerin dagegen ohne nähere Prüfung – bzw. ohne Erläuterungen

nach § 30 SubmV einzuholen – davon auszugehen, dass nur jene Leitungen aus

Gusseisen sind, bei denen dies ausdrücklich angegeben wird. Eigene Erfahrungen

der Vergabebehörden dürfen zwar berücksichtigt werden, sie müssen jedoch

konkret beschrieben werden, um eine möglichst objektive Beurteilung und die

Vergleichbarkeit zu gewährleisten (vgl. VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00023,

E. 5.2, www.vgrzh.ch). Gegebenenfalls wären von den anderen Anbietenden

weitere Erläuterungen einzuholen und schriftlich festzuhalten (§ 30

SubmV), damit ein Vergleich möglich ist.

5.2.4

Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin anscheinend keine

Referenzauskünfte eingeholt hat; jedenfalls sind solche nicht dokumentiert. Sie

scheint sich auf das blosse Vorhandensein von Referenzen abgestützt zu haben.

Dies ist wiederum zumindest dann problematisch, wenn ihre Erfahrungen mit dem

Mitbeteiligten in dessen Bewertung einflossen, was nach der allgemeinen

Lebenserfahrung zumindest nicht ausgeschlossen erscheint. Positive Erfahrungen

aus einem früheren Auftragsverhältnis können zwar wie Referenzen von Dritten in

die Bewertung einbezogen werden; sie geben der bisherigen Auftragnehmerin aber

keinen Anspruch auf eine Vorzugsbehandlung bei der neuen Vergabe (VGr, 16. Juli

2008, VB.2008.00111, E. 7.3 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; Raster/Schmid,

S. 2 f.). Sind die persönlichen Erfahrungen in die Bewertung

eingeflossen, wären daher bei den anderen Anbietenden entsprechende

Referenzauskünfte einzuholen; beides wäre zu dokumentieren. So oder so ist

festzuhalten, nach welchen Kriterien und mit welcher Gewichtung die angegebenen

Referenzen bewertet wurden.

5.2.5

Schliesslich finden sich in den Akten, die dem Verwaltungsgericht

vorliegen, auch keine Anhaltspunkte, ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin

weitere Angaben aus den Offerten zur Beurteilung der Kapazität und der

Termingarantie sowie der Qualität beigezogen hat (vom Punkteabzug wegen

fehlender Kostentransparenz bei der Beschwerdeführerin und der unzulässigen

Punktevergabe für die Lehrlingsausbildung abgesehen). Insbesondere fehlen

Hinweise, ob und wie folgende Elemente berücksichtigt wurden: die Grösse und

die Organisation der Unternehmungen, allfällige Qualitätssicherungs-Zertifikate

(nach denen in den Ausschreibungsunterlagen gefragt wurde) oder anderweitige

Qualifikationen, die Referenzen des vorgesehenen Personals (welche die

Beschwerdegegnerin in den Ausschrei­bungs­unterlagen einforderte), allfällige

Angaben zur Baustellenorganisation und zur Terminplanung sowie der in Ziff. 16.7

der Ausschreibungsunterlagen verlangte Kapazitätsnachweis. Es fällt auf, dass

der Mitbeteiligte beim Zuschlagskriterium "Qualität" die maximale

Punktzahl erreichen konnte, obwohl er über kein Zertifikat verfügt. Sodann

fragt sich, mit welcher Begründung die Beschwerdegegnerin dem Mitbeteiligten

für die Kapazitäten und die Einhaltung der Termine die volle Punktzahl

zusprach; immerhin verfügt er zusammen mit einem Subunternehmer nur über 6

Beschäftigte (darunter ein Lehrling), während 4–6 Personen auf der Baustelle

eingesetzt werden sollen. Alle diese Umstände zeigen nicht nur auf, dass der

Sachverhalt offensichtlich ungenügend abgeklärt wurde; sie stellen auch weitere

Hinweise darauf dar, dass die Beschwerdegegnerin bei der Auswertung kein

seriöses Prüfungsschema verwendete, und deuten auf eine Verletzung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung hin. Bei der erneuten Prüfung sind die

relevanten Eigenschaften der Anbietenden bzw. der Angebote festzustellen und

nach einem einheitlichen Schema zu bewerten.

5.3

Die

Beschwerdeführerin bemängelt den Abzug von 15 Punkten beim Kriterium

"Qualität" wegen fehlender Kostentransparenz. Die Beschwerdegegnerin

begründet diesen Abzug damit, dass die Beschwerdeführerin im Angebot für Los 2

unter Position 281.400 von einem unerklärlich niedrigen Stückpreis für die zu

beschaffenden Gummimanschetten ausgehe (Fr. 15.- bei einem Einkaufspreis

von Fr. 67.-; der Mitbeteiligte hat Fr. 74.- eingesetzt).

Festzuhalten ist, dass die Beschwerdegegnerin in der Duplik einräumt, diesen

Abzug beim Angebot für Los 3 nicht vorgenommen zu haben, dass aber 30 und

nicht nur 15 Punkte wegen der fehlenden Erfahrung abgezogen worden seien.

Vergleicht man die Angebote der Beschwerdeführerin und des

Mitbeteiligten für die beiden Lose, so trifft der Vorwurf fehlender Transparenz

in Bezug auf die genannte Position zu; bei ähnlichen Positionen offerieren beide

Anbietenden nahe beieinander liegende Stückpreise (vgl. die Positionen 281.400

und 281.600 im Leistungsverzeichnis für Los 3). Die Begründung der

Beschwerdeführerin, sie verfüge über günstige Einkaufskonditionen, überzeugt

daher nicht.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vorwurf sei

irrelevant, da es sich bei ihren Angeboten offensichtlich nicht um

Dumping-Angebote handle. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die

Vergabebehörde nicht nachvollziehbare Angaben, die allenfalls die Gelegenheit zu

einer unzulässigen nachträglichen Anpassung des Angebots eröffnen könnten,

nicht hinzunehmen braucht. Dies gilt umso mehr, als der Klärung eines Angebots

durch Erläuterung im Sinn von § 30 SubmV Grenzen gesetzt sind (vgl. VGr,

20.

Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6, www.vgrzh.ch). Der Abzug wegen

mangelnder Kostentransparenz ist daher in Bezug auf die Vergabe für Los 2

grundsätzlich gerechtfertigt. Allerdings wurde bereits ausgeführt (vorn

E. 4.5.4), dass er angesichts der untergeordneten Bedeutung der betroffenen

Position und der unbedeutenden preislichen Auswirkung im Rahmen der Bewertung

des Kriteriums "Qualität" ein übermässiges Gewicht erhält, das nicht

vorhersehbar war und zudem nicht auf ein Bewertungsschema zurückgeführt werden

kann.

5.4

Die

Beschwerdeführerin stellt die Bewertung des Preises nicht infrage. Doch ist von

Amtes wegen Folgendes zu bemerken (§ 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG in

Verbindung mit § 70 und § 7 Abs. 4 VRG; vgl. auch

Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 82, zur relativierten Rechtsanwendung von

Amtes wegen durch das Verwaltungsgericht): Die Vergabebehörde verfügt über

einen grossen Ermessensspielraum, doch muss die Bewertung der Gewichtung des

Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich

zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur

die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen

ist. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet

werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. Bei

komplexeren Tiefbauaufträgen sind Preisspannen von bis zu 50 % üblich,

während eine solche von 100 % ungewöhnlich hoch erscheint (VGr, 19. Mai

2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582 E. 5 [je

mit zahlreichen weiteren Hinweisen und unter www.vgrzh.ch]).

Im vorliegenden Fall beträgt die Preisspanne 100 %,

da das Minimum von 0 Punkten erst erreicht würde, wenn eine Offerte einen

doppelt so hohen Preis aufwiese wie das preisgünstigste Angebot. Die Bandbreite

der tatsächlich offerierten Preise beträgt dagegen – wohl nicht zuletzt wegen

der detaillierten Vorschriften bezüglich der zu verwendenden Produkte – nur

rund 10 % bei Los 2 und rund 6 % bei Los 3. Zwar hebt die

Beschwerdegegnerin die hohen Anforderungen hervor, die an die Qualität des

Leitungsbaus gestellt werden, doch kann die Aufgabe trotz der teils anscheinend

problematischen Bodenbeschaffenheit und den notwendigen Querungen von Strassen,

Bahn und anderen Leitungen nicht als derart aussergewöhnlich komplex gelten,

dass eine Preisspanne von 100 % statthaft wäre. Bei der Neuvergabe ist die

Skala entsprechend anzupassen.

6.

Streitig ist schliesslich, ob die Beschwerdegegnerin die

Varianten der Beschwerdeführerin ausschliessen bzw. nicht berücksichtigen durfte.

Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf Ziff. 2.8 der Ausschreibung, wonach

keine Varianten zugelassen werden, und begründet dies damit, dass Varianten

unerwünscht seien, weil dieselben Materialien wie beim ersten Teilstück

verwendet werden sollten. Die Beschwerdeführerin schliesst dagegen aus Ziff. 16.2

der Ausschreibungsunterlagen, wonach allfällige Varianten als besondere Beilage

einzureichen seien, auf die Zulässigkeit von Varianten; sie macht die

Gleichwertigkeit ihrer Variante mit der in der Ausschreibung umschriebenen

Leistung geltend. Die Beschwerdeführerin hat sich in keiner Form gegen die

Ausschreibung gewehrt, sondern bringt die Rüge erstmals in ihrer gegen den Zuschlag

gerichteten Beschwerde vor. Inwieweit dies noch zulässig ist, kann offenbleiben,

wenn sich zeigt, dass die Vergabebehörde die Variante ausschliessen oder nicht

berücksichtigen durfte.

6.1

6.1.1

Den Anbietenden steht es grundsätzlich frei, neben (oder allenfalls statt)

einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, eine Variante

einzureichen (vgl. § 13 Abs. 1 lit. d SubmV). Dass Varianten

grundsätzlich zulässig sein müssen, ergibt sich bereits aus dem Gebot des

wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel: Der Vergabebehörde können aufgrund

von Varianten bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht

werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene

Amtsvorschlag (VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00668,

E. 7.1, www.vgrzh.ch; Galli et al., Rz. 473). Die Einreichung

von Varianten darf demnach nur eingeschränkt werden, wenn dies sachlich

begründet wird (so sinngemäss auch Galli et al., Rz. 473). Das Verwaltungsgericht

hat zwar den generellen Ausschluss von Varianten jedenfalls bei komplexen Vergaben

für nicht gerechtfertigt erklärt (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 8c, www.vgrzh.ch = BEZ 2000 Nr. 25). Doch verfügt die

Vergabebehörde über weites Ermessen beim Entscheid, ob eine eingereichte

Variante zu berücksichtigen sei (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006,

E. 2.1, www.vgrzh.ch), wobei der Nachweis der Gleichwertigkeit der

Anbieterin obliegt (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 6,

www.vgrzh.ch).

6.1.2

Dieser Ermessensspielraum ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die

Vergabebehörde bei der Umschreibung des Gegenstands und des Inhalts einer

Beschaffung grundsätzlich frei ist. Spezifikationen sind allein deswegen, weil

sie naturgemäss eine Beschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen, nicht

unzulässig. Sie müssen jedoch sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung

gerechtfertigt sein, und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden

wahren (vgl. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich

etc. 2008, Rz. 96 f. mit Hinweis). Entsprechend sieht § 16 Abs. 1

SubmV vor, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als

in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre

Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche

fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b;

vgl. Art. VI Ziff. 2 GPA; Art. 12 Abs. 2 BöB). Allerdings

werden leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen nur favorisiert,

nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine technische

Spezifikation nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige sinnvolle technische

Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und nachvollziehbare Gründe

dafür geltend gemacht werden können (VGr, 10. Dezember 2008,

VB.2008.00347, E. 7.4, www.vgrzh.ch; vgl. auch BVGr, 10. März 2010,

B-822/2010, E. 4, www.bvger.ch). Je stärker durch die Umschreibung des

Vergabeobjekts der Kreis der Anbietenden beschränkt und damit der Wettbewerb

erschwert wird, desto höhere Anforderungen sind an ihre Begründung zu stellen

(vgl. VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 6 und 7.1, www.vgrzh.ch).

6.1.3

Dienen Varianten dazu, der Vergabebehörde bisher nicht erkannte, überlegene

Realisierungsmöglichkeiten bekannt zu machen (vorn E. 6.1.1), so dürfte eine

Ausschreibungs­bestimmung, die Varianten generell ausschliesst, höheren

Anforderungen an die Begründung zu genügen haben als eine technische

Spezifikation. Die Frage scheint allerdings kaum geklärt zu sein (vgl. BVGr, 10. März

2010, B-822/2010, E. 4 f., www.bvger.ch, wo kaum zwischen den

Anforderungen an die Spezifikation und an den Ausschluss von Varianten

unterschieden wird). Ebenso ist davon auszugehen, dass eine solche Ausschlussbestimmung,

selbst wenn sie begründet ist, nicht von vornherein den unbesehenen Ausschluss

sämtlicher dennoch eingereichter Varianten zu rechtfertigen vermag, da die Behörde

nicht sicher voraussehen kann, ob ihre sachliche Begründung des Entscheids,

grundsätzlich keine Varianten zuzulassen, auf alle späteren Varianten zutreffen

wird.

6.2

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung von

Varianten – ebenso wie die Erwähnung bestimmter Produkte in den Ausschreibungsunterlagen

– in der Beschwerdeantwort damit, dass der betreffende Rohrtyp zusammen mit der

bevorzugten Kupplung allen vergleichbaren Produkten überlegen sei. Nur durch

den Ausschluss von Varianten könne sichergestellt werden, dass die noch

fehlenden Teile der Wassertransportleitung mit dem bereits erstellten ersten

Teilstück zusammen eine "technisch-konstruktive Einheit" bildeten,

die "zudem bei den übrigen Randbedingungen wie Querungen anderer

Leitungen, Linienführung, Korrosionsschutz und Baugrund und Baumethode die

beste und wirtschaftlichste Lösung" darstelle. Zudem werde die

Lagerhaltung vereinfacht und seien die Lagerhaltungskosten geringer, wenn ein

einheitliches Rohrsystem betrieben werde. Der Entscheid über die Art der

Leitung sei, so die Duplik, von der kantonalen Aufsichtsbehörde getroffen bzw.

genehmigt worden und könne im vorliegenden Submissionsverfahren nicht mehr infrage

gestellt werden. Die Beschwerdegegnerin verweist im Übrigen darauf, dass die

angebotenen Varianten erhebliche Nachteile aufwiesen, was die

Beschwerdeführerin bestreitet. Mit Bezug auf die eingereichten Varianten stellt

sich hier die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auf einer Gussleitung beharren

durfte oder ob sie die Erstellung einer Stahlleitung, wie in den Varianten angeboten,

in die materielle Bewertung einzubeziehen hatte.

6.2.1

Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin lässt sich dem

Genehmigungsentscheid der kantonalen Baudirektion vom 20. November 2009 für

das erste Teilstück der Wasserleitung (das nicht Gegenstand der hier zu

prüfenden Vergaben bildet) kein bindender Entscheid über das Material der

gesamten Leitung entnehmen. Zwar ist den Erwägungen zu entnehmen, dass das

Projekt in Zusammenarbeit mit dem kantonalen Amt für Abfall, Wasser, Energie

und Luft (AWEL) erarbeitet wurde. Hinweise auf Vorgaben bezüglich des Materials

für die weiteren Teilstücke enthält der Entscheid jedoch nicht.

6.2.2

Sachlich begründet die Beschwerdegegnerin den Entscheid für die Gussleitung

vor allem damit, dass für die gesamte Leitung eine einheitliche Lösung

angestrebt werde; sowohl das erste Teilstück als auch, auf der anderen Seite,

die Anschlussleitung in Richtung Winterthur seien Gussleitungen. Der

Gesichtspunkt ist zwar keineswegs zwingend, aber nachvollziehbar, obwohl die

Beschwerdegegnerin die Nachteile, die durch den Wechsel des Materials entstehen

würden, nur in sehr allgemeinen Worten beschreibt.

6.2.3

Der Wettbewerb wird durch diese Anforderung nicht übermässig eingeschränkt.

Es trifft zweifellos zu, dass der Kreis der Anbietenden kleiner ist, wenn nur

Guss- und nicht auch Stahlleitungen zugelassen werden. Auch macht die Beschwerdegegnerin

in anderem Zusammenhang selber geltend, nur wenige, spezialisierte Unternehmen

seien zur Erstellung von Gussleitungen mit den hier erforderlichen Durchmessern

befähigt. Doch war es immerhin mehreren Anbietenden und insbesondere der

Beschwerdeführerin selber möglich, sich an der Vergabe zu beteiligen.

6.2.4

Die Beschwerdegegnerin bestreitet sodann die Gleichwertigkeit der

Stahlleitung. Insbesondere behauptet sie, deren Vorteile kämen hier nicht zur

Geltung, weil sie aufgrund der Boden- und Grundwasserverhältnisse nicht in

langen Strängen geschweisst werden könne, sondern in Stücken verlegt und im

Graben zusammengeschweisst werden müsse. Dies bedeute eine Qualitätsminderung

sowie zusätzlichen Zeitbedarf und zusätzliche Kosten. Die Beschwerdeführerin

bestreitet dies nicht grundsätzlich, veranschlagt aber die Kosten pro

Schweissgrube und die Anzahl der notwendigen Schweissgruben weit niedriger als

die Beschwerdegegnerin. Umstritten sind sodann die Qualität des Korrosionsschutzes

und dessen Kosten, falls eine Stahlleitung erstellt würde. Die Beschwerdeführerin

belegt ihre Angaben zu den Kosten pro Schweissgrube sowie des Korrosionsschutzes

mit einem Kostenvoranschlag; die Kostenfrage ist im vorliegenden Zusammenhang

allerdings nicht entscheidend.

6.2.5

Die Beschwerdeführerin hat einen Artikel aus einer Fachzeitschrift zu den

Akten gegeben (Henri Chappuis, Adduction d'eau: réponse de l'acier à la

corrosion, gwa 2010/5, S. 1 ff.). Dabei kann offengelassen werden,

inwieweit dieser unbestrittenes Fachwissen wiedergibt, da er sinngemäss die

Vorbringen beider Parteien bestätigt: Als besondere Vorteile der Stahlleitung

werden der aktive Korrosionsschutz und die rationelle Verlegetechnik genannt

(S. 6). Im Übrigen wird ausgeführt, dass in der (Deutsch‑)Schweiz

für Wasserleitungen des hier verlangten Durchmessers üb­licher­weise

Gussleitungen verwendet werden; der im Ausland häufiger verwendeten

Stahlleitung könne nun allerdings angesichts neuerer technischer Entwicklungen

vermehrte Bedeutung zukommen. Die Dominanz der Gussleitung in der Schweiz sei

wohl durch den Markt bedingt (S. 1); dass sie auf irgendwelche unzulässigen

Verhaltensweisen von Marktteilnehmenden zurückgehen könnte, ist aber weder dem

Artikel zu entnehmen noch wird es von der Beschwerdeführerin behauptet.

6.2.6

Es ist unbestritten, dass die Stahlleitung im vorliegenden Fall wegen der

Beschaffenheit des Geländes nur teilweise ausserhalb des Grabens geschweisst

werden könnte (gemäss dem technischen Bericht zum Bauprojekt vom 6. November

2009.

auf 510 m von insgesamt 2'000 m bei Los 2 sowie auf 1'280 m

von insgesamt 2'025 m bei Los 3). Damit fallen aber die Vorteile der Stahlleitung

beim Verlegen und anscheinend auch beim Korrosionsschutz zumindest insoweit weg

(Chappuis, S. 3 ff.). Unbestritten ist sodann auch, dass es sich auch

bei dieser Art des Schweissens um eine anspruchsvolle Tätigkeit handelt, die

sorgfältig ausgeführt werden muss, damit die Stahlleitung ihre potenziellen

Vorzüge entfalten kann (Chappuis, S. 3 f.). Wenn die

Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen mit Bezug auf die hier

interessierende Lücke im Leitungsnetz an ihrem Grundsatzentscheid, eine Gussleitung

zu erstellen, festhalten will, so verbleibt sie damit noch innerhalb ihres

Ermessensspielraums. Sie darf dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit die

entscheidende Bedeutung einräumen. Auch kann sie nicht dazu verpflichtet

werden, die mit dem Schweis­sen der Stahlrohre verbundenen Qualitätsrisiken

hinzunehmen (vgl. auch Galli et al., Rz. 474 mit Hinweis). Insofern sind

die Varianten nicht als gleichwertig anzusehen. Weder der niedrigere Preis der

Stahlleitung noch eine im Übrigen gleiche Eignung der Variante zur Erfüllung

der verlangten Leistung sind ausschlaggebend (vgl. auch VGr, 10. Dezember

2008, VB.2008.00347, E. 7 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; BVGr, 10. März

2010, B-822/2010, E. 4 f., www.bvger.ch). Welche Qualität des

Korrosionsschutzes die Beschwerdegegnerin verlangen will, liegt ohnehin in

ihrem Ermessensspielraum. Unter diesen Umständen kann auch auf den Beizug des

von der Beschwerdeführerin beantragten Sachverständigen verzichtet werden.

Soweit der Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung der

Variante angefochten wird, ist die Beschwerde demnach abzuweisen.

7.

Zusammenfassend: Die angefochtenen Zuschlagsverfügungen

sind aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Diese hat ein Bewertungsschema zu erstellen, das den erwähnten Anforderungen

genügt; hierauf sind die Angebote entsprechend zu prüfen, wobei gegebenenfalls

Erläuterungen und Referenzauskünfte einzuholen sind; schliesslich ist aufgrund

des Bewertungsschemas und der ergänzten Sachverhaltsfeststellungen neu zu

entscheiden. Auf die Produkteangaben des Leistungsverzeichnisses ist nicht

zurückzukommen, da nicht belegt ist, dass sie sich für die Beschwerdeführerin

nachteilig ausgewirkt hätten. Die Rückweisung erfolgt demnach im Sinn der

E. 4 und 5. Die Offerten der beiden nicht am Beschwerdeverfahren

beteiligten Anbietenden können bei der Neuvergabe nach wie vor berücksichtigt

werden (Wolf, S. 27 f.; vgl. auch VGr, 24. Oktober 2008,

VB.2008.00104, E. 3.2, www.vgrzh.ch). Die Varianten der Beschwerdeführerin

bleiben ausgeschlossen.

8.

Aufgrund des Verfahrensausgangs sind die Kosten zu zwei

Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Drittel der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin sodann eine reduzierte

Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)

zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.

Die massgeblichen Gesamtkosten der für die Wasserleitung

vergebenen Aufträge übersteigen die Schwellenwerte von Art. 7 Abs. 2

IVöB jedenfalls dann, wenn der Gesamtwert der Lose berücksichtigt wird. Demnach

ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. BGr, 11. März 2009,

2C_634/2008, E. 1.2, www.bger.ch). Andernfalls steht gegen diesen

Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Zuschlagsverfügungen vom 26. März

2010.

werden aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinn der

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellungskosten,

Fr. 9'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem

Drittel der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…