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Entscheid

VB.2010.00171

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00171

17. Mai 2010Deutsch24 min

(URT.2010.12316)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 23. Oktober 2009 eröffnete die Stadt

Winterthur ein offenes Submissionsverfahren für den Neubau des Regenbeckens D

inklusive der Zu- und Ab­lauf­kanäle. Es gingen zehn Grundangebote mit Angebotspreisen

zwischen Fr. 2'180'982.27 und Fr. 2'887'927.42 (netto, inklusive MwSt.)

ein. Zwei Unternehmen reichten zusätzlich eine Unternehmervariante ein, wovon

eine aus technischen Gründen ausgeschlossen wurde. Mit Beschluss vom 17./24. März

2010 erging der Zuschlag an die C AG, Winterthur, für deren Unternehmervariante

mit dem Angebotspreis von Fr. 2'188'668.20. Der Entscheid wurde den

Teilnehmenden mit Schreiben vom 30. März 2010 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom

12.

April 2010 beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, die Verfügung

der Stadt Winterthur sei aufzuheben und die Arbeiten seien an sie selber zu

vergeben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Stadt

Winterthur zurückzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

zu erteilen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Stadt Winterthur. Zur Begründung brachte die A AG im Wesentlichen vor, dass der

Preis der Unternehmervariante der C AG ursprünglich nicht im

Offertöffnungsprotokoll enthalten war und darin offensichtlich nachträglich

handschriftlich ergänzt wurde. Sodann hätte die Stadt Winterthur die Unternehmervariante

nicht berücksichtigen dürfen, ohne den anderen An­bieten­den vorher Gelegenheit

zur Ergänzung ihrer Angebote zu geben. Schliess­lich sei die Beschwerdeführerin

bei der Bewertung verschiedener Kriterien in rechtswidriger Weise benachteiligt

worden.

Die Stadt

Winterthur beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2010, die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei nicht

zu erteilen; eventualiter sei die A AG zur Leistung von Sicherheiten für die

Verfahrenskosten und mögliche Parteientschädigungen zu verpflichten. Die Kosten

seien der A AG aufzuerlegen. Die mitbeteiligte C AG verzichtete stillschweigend

auf Vernehmlassung.

Am 14. Mai

2010.

beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung eines zweiten

Schriftenwechsels.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15

ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die

Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit ihrem Angebot, welches das

preislich günstigste ist, den zweiten Platz mit einem Punkt Rückstand auf die

Mitbeteiligte und ist ohne Weiteres zu den vorgebrachten Rügen legitimiert.

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdegegnerin wendet gegen die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung im Wesent­lichen ein, dass das fragliche Regenbecken auf

dem Grundstück der Schule E zusammen mit dem Neubau eines Schulgebäudes der Schule

E realisiert werden soll. Die Schule E wolle jedoch keine Bauverzögerung

dulden, weshalb die Gefahr drohe, dass das Regenbecken nicht am vorgesehenen

Standort verwirklicht werden könne und gänzlich neu projektiert werden müsse.

Mit dem vorliegenden Entscheid, der innerhalb von zwei

Wochen nach Eingang der Beschwerdeantwort ergeht und die Einhaltung der von der

Beschwerdegegnerin angeführten Zeitplanung ermöglicht, wird das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Auch die Durchführung

eines zweiten Schriftenwechsels ist nicht erforderlich.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin bemängelt, dass das Offertöffnungsprotokoll nachträglich

handschriftlich ergänzt wurde, indem der Preis für die Variante der

Mitbeteiligten nachgetragen wurde. Die Beschwerdeführerin wirft in diesem

Zusammenhang die Frage eines Ausschlusses der Mitbeteiligten vom Verfahren auf.

Im Übrigen beanstandet sie, dass ihr die spätere Protokolländerung erst auf

Nachfrage hin mitgeteilt wurde.

3.1.1

Gemäss § 27 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) werden die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens

zwei Vertreter der Vergabestelle geöffnet. Über die Öffnung wird ein Protokoll

erstellt, in welchem mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen

der Anbietenden, die Eingangsdaten und die Preise der Angebote sowie

allfälliger Angebotsvarianten oder Teilangebote festzuhalten sind (Abs. 3).

Den Anbietenden wird spätestens nach dem Zuschlag auf Verlangen Einsicht in

dieses Protokoll gewährt (Abs. 4). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht

insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien –

namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl.

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

2.

A., 1. Band, Zürich etc. 2007, Rz. 272).

3.1.2

Im vorliegenden Fall lässt sich dem Offertöffnungsprotokoll vom 30. November

2009.

– dem Tag, an dem um 16.00 Uhr die Frist für die Einreichung der Angebote

ablief – nur der Name einer anwesenden Person entnehmen. Auch die Eingangsdaten

fehlen. Sodann enthält das Protokoll zwar die Angabe, dass die Mitbeteiligte

eine Variante offeriert hat, nennt aber deren Preis nicht. Im Unterschied dazu

wird die Variante einer dritten Anbieterin samt dem Preis festgehalten. Gemäss

einem handschriftlichen Vermerk ergänzte der Projektleiter – ohne Beizug einer

zweiten Person – das Protokoll am 1. April 2010 um die Angebotssumme der

Variante der Mitbeteiligten. Dem Aufbau des Protokolls und der Form des

Nachtrags ist zu entnehmen, dass damit nicht etwa eine bereinigte Offertsumme

in das Protokoll eingetragen werden sollte (wie es etwa das Muster eines Offert­öffnungs­protokolls

im kantonalen Handbuch für Vergabestellen, Nachführung 2007, S. 9–30, vor­sieht),

sondern dass damit der Eintrag bezüglich der nicht bereinigten Eingabe geändert

werden sollte.

3.1.3

Die nachträgliche Korrektur offensichtlicher Fehler im

Offertöffnungsprotokoll wäre selbst dann problematisch, wenn die Vorgaben von § 27

Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) SubmV eingehalten wären. Zudem

hätte die Ergänzung des bereits bekannt gegebenen Proto­kolls den Anbietern

gestützt auf das Transparenzgebot im Vergabeverfahren mitgeteilt werden müssen.

3.1.4

Im vorliegenden Fall wurden die Formvorschriften von § 27 Abs. 3

SubmV mehrfach nicht ein­ge­halten. Die Beschwerde­gegnerin vermag keine

einleuchtende Erklärung für die Form­mängel zu liefern, namentlich nicht dafür,

dass der Preis der Variante der Mit­be­tei­lig­ten ursprünglich nicht im

Protokoll enthalten war und vom Projektleiter – der anscheinend allein handelte

– nachgetragen wurde. Nicht nach­voll­zieh­bar ist, wenn die Beschwerde­gegnerin

bestreitet, dass die Preise für Ausführungsvarianten im Offert­öffnungs­protokoll

anzugeben sind. Sodann macht sie geltend, dass es sich um ein un­be­rei­nig­tes

Protokoll handle, das bezüglich der in elektronischer Form eingereichten

Angebote auto­matisch erstellt und allen Anbietenden zugesandt worden sei. Dies

erklärt jedoch nicht, weshalb es den Preis der Variante der Mitbeteiligten

nicht aufführt. Unklar bleibt auch, weshalb die di­rekt betroffene

Mitbeteiligte in der Folge – wenn man auf die Angaben der Beschwerde­gegnerin

abstellt – die Unvollständigkeit des ihr ebenfalls zugestellten Offert­öffnungs­protokolls

nicht beanstandet hat. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht schon aufgrund

dieser Mängel gutzuheissen wäre.

3.1.5

Weil auf dem Protokoll in der ursprünglichen Fassung die Variante der

Mitbeteiligten ohne Nennung des Angebotspreises aufgeführt ist und die

nachträgliche Korrektur nicht gemäss den Form­vor­schriften von § 27 Abs. 3

SubmV vorgenommen wurde, kann nicht als belegt gelten, dass die

Angebotsvariante der Mitbeteiligten gemäss den Vorgaben von § 24 Abs. 1

und 4 SubmV innerhalb der Frist – das heisst, am 30. Novem­ber 2009 vor

16.00

Uhr – vollständig eingereicht wurde (vgl. VGr, 2. September 2002,

VB.2002.00056, E. 4a, www.vgrzh.ch). Zweifel hieran ergeben sich zudem

daraus, dass zwar die Variante der Mit­betei­lig­ten auf den 30. November

2009.

datiert ist, der dazu gehörende technische Bericht jedoch auf den 1. Dezem­ber

2009.

Nicht aussagekräftig ist, dass die Offertsumme gemäss handschriftlichem

Eintrag des Projektleiters auf der Offerte – ebenso wie jene der Hauptofferte

der Mitbeteiligten sowie der Offerte der Beschwerdeführerin – am 2. Dezem­ber

2009.

kontrolliert wurde. Es kann hier jedoch offenbleiben, ob die Variante

verspätet eingereicht wurde, da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen

ist (vgl. E. 4).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Anbietenden hätten Gelegenheit erhalten

müssen, ihre Angebote mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts

in der Variante der Mitbeteiligten zu ergänzen. Da dies unterblieben sei, sei

die Variante der Mitbeteiligten "auszuklammern". Die

Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, dass die fragliche Unternehmervariante

keine Reduktion oder Erweiterung des Leistungsinhalts, sondern nur eine

schnellere und effizientere Ausführung enthalte. Solche Ausführungsvarianten,

die zu einem funktional gleichwertigen Ergebnis führten, müssten den Konkurrierenden

nicht offengelegt werden. Das eigent­liche Bauprojekt, das Regenbecken, werde

nicht berührt. Die Variante der Mitbeteiligten betrifft den Baugrubenabschluss;

statt der rück­veranker­ten Rühlwände mit Stahlträgern und einer Ortsbetonausfachung,

die im Amts­vorschlag vorgesehen ist, sieht die Variante Nagelwände mit

Spritzbeton vor.

4.1.1

Eine Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte

vom Leistungsverzeichnis abweicht, d.h. den Ausschreibungsunterlagen nicht

entspricht (VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3,

www.vgrzh.ch). Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und Ausführungsvarianten.

Erstere sehen die Werkausführung mit einer Projektierung vor, die von den

ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine

Ausführung, deren Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z.B. in Bezug auf

die Baumethode, die Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht

entspricht (Roland Hürlimann, Unternehmervarianten – Risiken und

Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff., 3 f.).

4.1.2

Varianten sind grundsätzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV).

Im vorliegenden Fall lässt die Ausschreibung sie ausdrücklich zu. Varianten,

die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dienen, sondern eine

Reduktion des Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum

Gegenstand haben, sind zwar nicht vom Vergabeverfahren aus­zu­schliessen.

Gelangt die Behörde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der

Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit

gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des

Leistungsinhalts zu ergänzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2

SubmV, wonach wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden

zugleich zu erteilen sind, und gewährleistet die Gleichbehandlung der

Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 1. November

2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2

[Leitsatz: RB 2004 Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 8c [alle unter www.vgrzh.ch]; Galli/Moser/Lang/Clerc,

Rz. 479 f.; kritisch etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in

öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich etc. 2009, Rz. 426 ff. mit

weiteren Hinweisen).

4.1.3

Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass sich die zur

Zulässigkeit von Varianten entwickelte Praxis nur auf Projektvarianten bezieht,

könnte ihr nicht gefolgt werden (vgl. sinngemäss auch VGr, 1. November

2006, VB.2005.00514, E. 4.2.5 f., www.vgrzh.ch). Es kann nicht

erheblich sein, ob eine Minderleistung die zu erstellende Baute oder die Ausführungsweise

betrifft, da in beiden Fällen die Gleichbehandlung der Anbietenden infrage

steht. Der Leistungsinhalt einer Ausschreibung von Bauarbeiten kann nicht mit

dem Bauwerk gleichgesetzt werden; dieses ist gewissermassen das Ergebnis der

Leistung, aber nicht die Leistung selber. Andernfalls würde sinngemäss die

Vorgehensweise bei der Ausführung insgesamt für unmassgeblich erklärt. Den

berechtigten privaten Interessen, die von der Beschwerdegegnerin ins Feld

geführt werden – es handelt sich namentlich um die Wahrung von

Geschäftsgeheimnissen und das Urheberrecht – kann durch die Ausgestaltung der

Gelegenheit zur Ergänzung der Offerten Rechnung getragen werden.

4.1.4

Nicht zu den eigentlichen Varianten sollen allerdings Offertvorschläge

gehören, mit denen lediglich eine abweichende Konstruktion der

Baustelleninstallation vorgeschlagen wird; dies wird damit begründet, dass

Projektierung, Erstellung und Unterhalt dieser Leistungen ohnehin in den

Verantwortungsbereich des Bauunternehmens fielen (Hürlimann, S. 4). Selbst

wenn dies grundsätzlich zutreffen sollte, so ist doch im vorliegenden Fall von

einer eigentlichen Ausführungsvariante auszugehen, da die Rühlwand als

Baugrubensicherung in den Ausschreibungsunterlagen – und nicht nur im

Leistungsverzeichnis – ausdrücklich vorgesehen wird: Sowohl Ziff. 3.1 der Ausschreibung

als auch Ziff. 3.2 der objektbedingten besonderen Bestimmungen vom 23. Oktober

2009.

sehen die Baugrubensicherung durch eine gebohrte bzw. rückversicherte

Rühlwand vor.

4.1.5

Somit wäre grundsätzlich zu prüfen, ob die Variante der Mitbeteiligten eine

gleichwertige Leistung enthält. Die Beschwerdegegnerin nahm eine

zusätzliche technische Prüfung vor, wie sich aus den technischen Berichten der

Mitbeteiligten vom 14. Dezember 2009 und vom 22. Januar 2010 ergibt;

in einer Stellungnahme vom 19. April 2010 führt der projektierende und bauleitende

Ingenieur aus, dass die Variante "eine flexible und effiziente Bauweise

bei gleich bleibendem Qualitäts­anspruch" vorsehe, die "erwiesenermassen"

zu einem erwünschten Zeitgewinn führe. Immerhin ergeben sich aus den Akten Zweifel

an der Aussage, die Qualität der Variante sei gleichwertig. Handschriftliche –

teils schwer leserliche – Notizen in der Angebotsvariante, die vermutlich von

der Bauleitung stammen, halten nämlich fest: "Rühlwandträger Kanal F zwingend!",

und zu "Aussteifungen und Longarinen": "Ecke Kanal F

zwingend!". Entsprechend schlägt denn auch die Mitbeteiligte in ihrem

technischen Bericht vom 22. Januar 2010 für die "Seite Kanal F"

eine "[k]onstruktive Lösung" vor, wonach wegen des Hochwasserschutzes

in diesem Bereich "ähnlich der ursprünglichen Lösung eine Rühlwand erstellt"

werde. Anhand der vorliegenden Unterlagen kann die Frage nicht beantwortet

werden, ob die Variante – etwa in Bezug auf den Hochwasserschutz, aber auch

allgemein auf die Sicherheit – im Vergleich zum Amtsvorschlag gleichwertig ist.

Weitere Abklärungen erübrigen sich jedoch, da die Beschwerde – wie erwähnt –

aus anderen Gründen gutzuheissen ist.

4.2

Im

Zusammenhang mit dieser nachträglichen Änderung der Angebotsvariante ist im Übrigen

Folgendes anzumerken: Es fällt auf, dass der ursprüngliche Angebotspreis von

Fr. 193'398.50 für Baugrubenabschlüsse und Aussteifungen beibehalten wurde

(für das Vorgehen gemäss Amtsvorschlag hatte die Mitbeteiligte in ihrem

Grundangebot Fr. 471'526.10 eingesetzt [Positionen 162 und 164]). Im

Begleitschreiben zum erwähnten tech­nischen Bericht vom 22. Januar 2010,

in dem sie sich auch für ein "nette[s] Gespräch" bedankt, bietet die

Mitbeteiligte an, den Baugrubenabschluss zum Preis zu erstellen, der in der Variante

genannt wird, obwohl nun auf der Seite des F-Kanals – "ähnlich der"

im Amtsvorschlag enthaltenen Lösung und abweichend von der Variante – doch

wieder eine Rühl­wand vorgesehen ist. Der Preis für den Baugrubenabschluss

gemäss Variante wird nun ausdrücklich als Pauschalpreis (brutto, ohne MwSt.) bezeichnet;

die für die einzelnen Positionen eingesetzten Beträge kämen nicht zur Anwendung.

Ein entsprechender handschriftlicher Nachtrag, der wohl wiederum von der Bauleitung

stammt, findet sich denn auch in der Angebotsvariante. Es liegen damit erhebliche

Hinweise für einen Verstoss gegen § 31 SubmV vor, der im offenen und im

selektiven Verfahren Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden

über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts für unzulässig

erklärt. Diese Frage kann jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ohne der

Beschwerdegegnerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Angesichts

der Dringlichkeit der vorliegenden Vergabe und da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen

ist, kann auf diese verfahrensmässigen Weiterungen verzichtet werden.

5.

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin einzelne Punkte

der Bewertung.

5.1

Als

Zuschlagskriterien wurden bezeichnet: Gesamtpreis (Gewichtung zu 50 %),

Fachkompetenz (20 %), Referenzen (10 %), Kapazität (10 %) und

Lehrlinge (10 %). Die Beschwerdeführerin, deren Angebot mit

Fr. 2'180'982.27 preislich am günstigsten ist, erhielt insgesamt 88.55

Punkte, die Mitbeteiligte für ihre Variante mit einem Preis von

Fr. 2'188'668.20 insgesamt 89.55 Punkte. Die Beschwerdeführerin bemängelt

die Punktevergabe bei den Kriterien Fachkompetenz und Kapazität.

5.2

Die

Vergabebehörde verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die

für eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder Unterschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;

vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG; VGr, 10. Februar 2010,

VB.2009.00623, E. 3, www.vgrzh.ch).

5.3

5.3.1

Streitig ist die Punktevergabe insbesondere mit Bezug auf die

Subunternehmen. Laut Ziff. 1.8 der objektbedingten besonderen Bestimmungen

waren die Subunternehmen "im Rahmen der Offerte verbindlich

anzugeben"; bei unvollständigen Angaben über die vorgesehenen

Subunternehmen konnte die Offerte ausgeschlossen werden. Die Mitbeteiligte

listete in ihrer Angebotsvariante zwar neun mögliche Subunternehmen auf, führte

jedoch aus, dass noch keine definitive Wahl unter den vorliegenden,

gleichwertigen Angeboten getroffen worden sei, und fügte an, dass nach

Möglichkeit Winterthurer Unternehmungen berücksichtigt würden und auf Wünsche

der Bauherrschaft allenfalls noch eingegangen werden könne. Ihre Liste der

möglichen Subunternehmen kann demnach nicht als abschliessend verstanden

werden.

5.3.2

Gemäss § 28 lit. h SubmV

werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie

wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere auch durch

Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur adäquat,

wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn ein überspitzter

Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 =

BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 27. Januar

2010, VB.2009.00635, E. 2.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang,

Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,

S. 225 ff., 235; Galli et al., Rz. 272 f.).

5.3.3

Das Verwaltungsgericht hat es als

vertretbar bezeichnet, dass eine Vergabebehörde eine Anbieterin nicht

ausschloss, welche die für untergeordnete Leistungen vorgesehenen

Subunternehmen erst bei Abschluss des Werkvertrags bezeichnen wollte und in der

Offerte keine entsprechenden Angaben machte (VGr, 9. April 2008,

VB.2007.00449, E. 2, www.vgrzh.ch). Im vorliegenden Fall betrifft der

Einsatz von Subunternehmen nicht nur völlig untergeordnete Leistungen, wie sich

auch aus der Gewichtung der Anzahl, der Auswahl und des Einsatzes der

Subunternehmen durch die Beschwerdegegnerin ergibt. Ein Ausschluss der Variante

der Mitbeteiligten wäre daher jedenfalls zulässig gewesen. Ob die Mitbeteiligte

unter diesen Umständen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, muss hier

nicht abschliessend beantwortet werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

5.4

Beim Zuschlagskriterium "Kapazität" erreicht die

Beschwerdeführerin 6 und die Mitbeteiligte 9 von 10 möglichen Punkten. Während

in Bezug auf den Einsatz der Ressourcen ("An­zahl Mitarbeiter",

"Personal", "Geräte", "Distanz Werkhof") beide

die maximale Punkt­zahl erreichten, gehen die Unterschiede auf die

Unterkategorie "Sicherstellung der Ter­mine, Subunternehmer" zurück.

5.4.1

Unter dem Titel "Anzahl Subunternehmer" wurden maximal 2 Punkte

vergeben, je nachdem, wie viele Subunternehmen für "Baugrubenabschluss,

Aushub, Transport, Belag" eingesetzt werden sollten. Sollten bis zu zwei

Subunternehmen beigezogen werden, so wurden 2 Punkte erteilt; für drei

Subunternehmen wurde ein Punkt vergeben, ab vier Sub­unter­neh­men kein Punkt

mehr. Diese Berücksichtigung der Anzahl der Subunternehmen erscheint mit Blick

auf die notwendige Koordination zulässig.

Die Beschwerdeführerin erhielt keinen Punkt. Dies ist

gemäss der Auswertungs­tabelle unzutreffend, da die Beschwerdeführerin zwar

insgesamt vier Sub­unter­nehmen einsetzen will, in Bezug auf die genannten Arbeiten

jedoch nur drei. Damit hätte ihr unter "Anzahl Subunternehmer" ein

Punkt zu­ge­sprochen werden müssen. Einen Punkt erhielt auch die Mitbeteiligte,

obwohl sie sich bezüglich der Subunternehmen nicht festlegt. Da sie den Aushub

selber vornehmen will und demnach naheliegt, dass sie in den genannten vier Bereichen

höchstens drei Subunternehmen einsetzen würde, kann dies als recht grosszügig,

aber gerade noch haltbar bezeichnet werden.

5.4.2

Unter dem Titel "Grösse Subunternehmer" wurden aufgrund einer

sogenannten individuellen Beurteilung ebenfalls maximal 2 Punkte vergeben.

Nähere Angaben finden sich weder in der Auswertungstabelle noch in der

Beschwerdeantwort. Hier erhielt die Beschwerde­führerin einen Punkt, die

Mitbeteiligte das Maximum von 2 Punkten. Diese Bewertung ist nicht

nachvollziehbar. Insbesondere ist unerfindlich, wie die Grösse der Subunternehmen

der Mit­be­tei­ligten beurteilt werden konnte, obwohl sich die Mitbeteiligte

noch gar nicht auf be­stimm­te Subunternehmen festgelegt hat. Eine Begründung

lässt sich auch der Be­schwerde­antwort nicht entnehmen. Die Punkteverteilung

bei diesem Unterkriterium muss als willkürlich bezeichnet werden.

5.4.3

Ein letzter Punkt wurde unter dem Titel "Sicherstellung der Termine,

Sub­unter­nehmer" für "Massnahmen" vergeben. Gemeint ist laut

der Auswertungstabelle: "Organi­gramm Baustelle oder PQM". Weshalb

die Mitbeteiligte diesen Punkt erhalten hat, die Beschwerdeführerin jedoch

nicht, wird nicht ohne Weiteres klar; die Beschwerde­ant­wort äussert sich dazu

nicht näher. Soweit ersichtlich, kündigen sowohl die Beschwerde­führerin als

auch die Mitbeteiligte an, gegebenenfalls ein projektbezogenes Qualitäts­mana­ge­ment

zu erstellen. Ein Organigramm der Baustelle hat keine der beiden Anbieterinnen

eingereicht. Allerdings macht die Mitbeteiligte in ihrem technischen Bericht

weit konkretere und um­fassendere Angaben zum Bauvorgang und zum Bauprogramm,

worauf sich die Vergabe dieses Punktes an sie wohl stützen könnte.

5.4.4

Zusammenfassend lässt es sich nicht rechtfertigen, der Mitbeteiligten unter

den Titeln "Anzahl" und "Grösse Subunternehmer" gleich

viele Punkte wie der Beschwerde­füh­re­rin oder sogar mehr zuzusprechen. Die

Punktevergabe bei diesen beiden Unterkriterien sprengt den Ermessensspielraum

der Beschwerdegegnerin und ist rechtsverletzend. Die Beschwerde­führerin hätte

unter "Anzahl Subunternehmer" einen Punkt mehr erhalten müssen,

während der Mitbeteiligten unter "Grösse Subunternehmer" keine Punkte

hätten zugesprochen werden dürfen. Damit liegt die Beschwerdeführerin in der

Gesamtbewertung nicht mehr einen Punkt hinter der Mitbeteiligten, sondern zwei

Punkte vor dieser; entsprechend ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Es liegt

nicht der – von der Beschwerdegegnerin an­geführte – Fall zweier gleichauf

liegender Angebote vor, aus denen die Vergabebehörde ge­mäss der Praxis nach

ihrem Ermessen wählen kann (VGr, 5. Dezember 2007, VB.2007.00326, E. 4.1,

www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen). Im Übrigen käme eine Ver­gabe an die Mitbeteiligte

ohnehin nicht infrage, bevor nicht die möglichen Ausschlussgründe im Einzelnen

geprüft worden wären.

5.5

Ob die

übrigen Beanstandungen in Bezug auf die Punktevergabe berechtigt sind, ist

unter diesen Umständen nicht mehr entscheidend.

5.5.1

Beim Zuschlagskriterium "Fachkompetenz" wurde der Mitbeteiligten

unter "Auswahl und Einsatz Subunternehmer" für "Transport kurze

Wege" im Gegensatz zur Beschwerde­führerin der betreffende Punkt

zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht eine unzulässige Benachteiligung

ortsfremder Anbietender geltend. Laut der Beschwerde­gegne­rin dürfen die Transportwege

berücksichtigt werden, da die schweren Maschinen zum Einsatz­ort gebracht und

bei einem Ausfall zeitgerecht ersetzt werden müssten. Die Anfahrts­wege der von

der Beschwerdeführerin für den Aushub und den Baugruben­abschluss eingesetzten

Subunternehmen betragen rund 12 bzw. 46 km, während die Mit­beteiligte bzw. das

Subunternehmen, das diese möglicherweise für den Baugruben­abschluss einsetzen

will, Anfahrtswege von rund 7 bzw. 21 km zu bewältigen haben.

Die Verwendung des Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium

stellt eine Beschränkung des Marktzugangs auswärtiger Anbietender dar, die

gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober

1995.

(BGBM) nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher

Interessen unerlässlich und überdies verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1

lit. b und c BGBM). Ein kurzer Anfahrtsweg kann z.B. dann als sachlich

gerechtfertigtes Kriterium gelten, wenn für den fraglichen Auftrag ein

Pikettdienst mit kurzen Reaktionszeiten notwendig ist. Selbst in diesem Fall

muss jedoch die Verhältnismässigkeit, insbesondere mit Bezug auf die Dauer der

Reaktionszeit und die Gewichtung des Kriteriums, gewahrt bleiben (VGr, 28. Juni

2006, VB.2006.00220, E. 7, www.vgrzh.ch; vgl. auch zum Anfahrtsweg als mit

dem Umweltschutz begründetes Zuschlagskriterium VGr, 12. November 2008,

VB.2007.00388, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch, mit zahlreichen weiteren

Hinweisen).

Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob ein

geringfügiger Punkteabzug für eine um 10 bis 15 Minuten längere Anfahrtszeit

zulässig ist, um die Koordination der Bauarbeiten zu gewährleisten (VGr, 20. Dezember

2006, VB.2006.00362, E. 4.2.2 [nicht publiziert]). Die Frage braucht auch

hier nicht beantwortet zu werden. Wenn das Kriterium grundsätzlich zulässig

sein sollte, würde es im vorliegenden Fall jedenfalls nicht unverhältnismässig

stark gewichtet, da für kurze Transportwege ein einziger Punkt (gewichtet: 1.25

Punkte von insgesamt 100, wovon 50 auf den Preis entfallen) vergeben wurde.

Fragwürdig erscheint dagegen die Berücksichtigung der Transportwege unter dem

Zuschlagskriterium "Fachkompetenz"; zumindest diskutabel wirkt die

Begründung der Beschwerdegegnerin, die Transportwege seien relevant, da die

Flexibilität, die aufgrund der besonderen Umstände erforderlich sei,

gegebenenfalls den zeitgerechten Ersatz der schweren Maschinen verlange.

Schliesslich ist der Vergleich der Anfahrtswege im konkreten Fall auch insofern

pro­ble­matisch, als sich die Mitbeteiligte – wie erwähnt – noch gar nicht auf

bestimmte Subunter­nehmen festgelegt hat.

5.5.2

Unbegründet sind die übrigen zum Zuschlagskriterium

"Fachkompetenz" vorgebrachten Beanstandungen. Für Ausbildung und

Berufserfahrung von Bauführer und Polier wurde je ein Punkt vergeben, für ihre Referenzen

insgesamt 3 Punkte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es

überzeugend, dass hier nicht die anderweitig bereits berücksichtigen Referenzen

der Anbietenden nochmals gewichtet wurden, sondern die Kompetenz und die

Referenzen der Schlüsselpersonen. Dass dem Bauführer und dem Polier der

Beschwerdeführerin für ihre Referenzen nur je 2 von 3 möglichen Punkten vergeben

wurden, begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass sie hauptsächlich im

Hochbau tätig gewesen seien. Mit dieser Bewertung überschreitet sie ihr

Ermessen nicht. Weiter ist streitig, ob dem Polier der Beschwerdeführerin trotz

seiner mittlerweile über vierjährigen Berufserfahrung in dieser Funktion der

entsprechende Punkt ganz verweigert werden durfte. Dies erscheint insofern bedenklich,

als auch halbe Punkte vergeben wurden. Da er die Berufserfahrung als Polier

allerdings namentlich im Hochbau erworben hat, kann jedoch die Bewertung

angesichts des Ermessensspielraums der Vergabebehörde noch als vertretbar gelten.

6.

Die Beschwerde ist

gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf

allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen

ist der Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern

die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen

(vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

7.

Bei diesem Ausgang

des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zur Bezahlung

einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdeführerin zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Da der geschätzte

Wert der zu vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD

vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist

gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei­ent­schä­digung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…