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Entscheid

VB.2010.00199

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00199

26. Mai 2010Deutsch12 min

(URT.2010.12476)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die serbische Staatsangehörige A, geboren 1974, reiste am

11. Oktober 1992 in die Schweiz ein. Am 21. Oktober 2002 wurde ihr

eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt. Mit Gesuch vom 12. März

2007 beantragte sie den Nachzug für ihren (zweiten) Ehemann C, welchen sie am 1. August

2006 geheiratet hatte, und ihren Sohn D, geboren 1994. Am 19. September

2007 wies das Migrationsamt das Gesuch um Bewilligung der Einreise für den Sohn

D ab. Ein am 27. September 2007 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch

leitete das Migrationsamt als Rekurs an den Regierungsrat weiter.

Erwägungen

II.

Mit Schreiben vom 26. November 2007 und 11. Januar

2010.

forderte die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats A auf, Fragen zur

Betreuungssituation und zum familiären Umfeld zu beantworten und Belege

einzureichen. Diese stellte sie am 17. Dezember 2007 und 29. Januar

2010.

der Staatskanzlei zu.

Am 17. März 2010 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.

Er erwog, A hätte den Nachzug ihres Sohnes, gestützt auf Art. 8 Ziff. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) bzw.

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV),

schon früher beantragen können. Des Weiteren stellte er fest, dass sich die

Betreuungssituation nicht geändert habe, da die Urgrossmutter schon seit zwölf

Jahren gesundheitlich angeschlagen sei. Es müsse also davon ausgegangen werden,

dass D schon damals von anderen Verwandten betreut worden sei. Deshalb

bestünden in seiner Heimat alternative Betreuungsmöglichkeiten, die in

Anbetracht von Ds Alter seinem Wohl besser entsprächen, da eine Integration in

ein Land mit fremder Sprache und Kultur schwieriger werde, je älter er sei.

Ebenfalls scheine unklar ob A und der Stiefvater dem Sohn bei der Integration

behilflich sein könnten, da beide erwerbstätig seien.

III.

Mit Beschwerde vom 23. April 2010 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Regierungsrat anzuweisen, das

Einreisegesuch von D zu bewilligen.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen

liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 10. Mai 2010

auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei

Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine Beurteilung

durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und

tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat

als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine richterliche Behörde

nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die Rechtsweggarantie zu

gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere Eintretensvoraussetzung, wonach

die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen

musste (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG], in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG) nicht mehr gilt. Nach dem neuen Recht ist der Bestand eines Rechtsanspruchs

nicht mehr Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.

Zudem ist das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41

Abs. 1 VRG für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des

Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005

über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) an die Stelle des Bundesgesetzes

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)

getreten. Übergangsrechtlich richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht.

Materiell bleibt auf Gesuche, welche – wie hier – vor 2008 gestellt

wurden, gemäss Art. 126 AuG bisheriges Recht anwendbar.

2.

2.1

Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren

Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, sofern sie

mit diesen zusammenwohnen. Die Rechtsprechung hat unterschiedliche

Voraussetzungen entwickelt, je nachdem, ob es sich beim Familiennachzug nach Art. 7

und Art. 17 ANAG um die Vereinigung mit beiden Eltern oder mit einem

getrennt lebenden Elternteil handelt. Im ersten Fall bedarf es, unter Vorbehalt

des Rechtsmissbrauchs, keiner besonderen Rechtfertigung für den Familiennachzug,

der erst nachträglich geltend gemacht wird. Leben die Eltern hingegen getrennt,

geht es nicht mehr um die Zusammenführung der Gesamtfamilie, weshalb kein bedingungsloser

Anspruch auf den Nachzug von Kindern besteht. Zusätzlich muss in der

Entscheidfindung berücksichtigt werden, ob eine Familientrennung von den

Betroffenen ursprünglich freiwillig herbeigeführt worden ist, ob für die

Änderung der bisherigen Verhältnisse überwiegende familiäre Interessen bestehen

bzw. ob ein Wechsel sich als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege

der bisherigen familiären Beziehungen behördlich verhindert wird (BGE 129 II

249.

E. 2.1). Gemäss jüngerer Praxis des Bundesgerichts kommt es bei geschiedenen

oder getrennt lebenden Eltern nicht mehr auf die Frage der vorrangigen Beziehung

an (BGr, 9. November 2007,2C_290/2007, E. 2.1, www.bger.ch),

vielmehr müssen für eine Übersiedlung in die Schweiz stichhaltige Gründe

bestehen. Diese müssen aufgrund drohender Integrationsschwierigkeiten gewichtiger

sein, je älter das nachzuziehende Kind ist (vgl. BGE 129 II 11 E. 3.3.2).

Der Rechtsanspruch auf Familiennachzug kann auch von Art. 8

Ziff. 1 EMRK und von Art. 13 Abs. 1 BV abgeleitet werden.

Demnach können ledige, minderjährige Kinder mit ihren in der Schweiz wohnhaften

Eltern zusammenleben, sofern diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist

(BGE 126 II 377 E. 2a/bb).

2.2

Im vorliegenden Fall kommen die Regeln über den Familiennachzug von Kindern

getrennt lebender Eltern zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin in der

Dispositiv

Schweiz wohnhaft ist und der Vater in Serbien. Der Regierungsrat hat richtig erkannt,

dass die Gründe für eine Änderung der Betreuungssituation nicht leichthin

bejaht werden können. An den Nachweis fehlender Betreuungsmöglichkeiten in der

Heimat sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist beziehungsweise

je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind

(BGE 129 II 11 E. 3.3.2; BGr, 19. April 2005,2A.111/2005, E. 1.2,

www.bger.ch).

Die Beschwerdeführerin ist im Besitz einer

Niederlassungsbewilligung, weshalb ihr grundsätzlich ein Anspruch auf

Bewilligung des beantragten Kindernachzugs zusteht. Der Sohn der

Beschwerdeführerin ist heute 16 Jahre alt. Für die Beurteilung des Gesuchs um

Familiennachzug kommt es bei Art. 17 Abs. 2 ANAG nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts auf das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der

Gesuchseinreichung an (BGE 120 Ib 257 E. 1f mit Hinweisen). Hingegen stellt

Art. 8 Ziff. 1 EMRK auf das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der

Entscheidfindung ab (BGE 127 II 60 E. 1d/aa mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin legt dar, dass sie die familiäre

Beziehung zu ihrem Sohn durch Besuche und Telefonate pflegt und sie intakt ist.

Zudem unterstützt sie ihren Sohn finanziell. Der Sohn der Beschwerdeführerin

lebt jedoch seit seiner Geburt im Haus seiner Urgrossmutter, von welcher er

auch bis anhin betreut wurde. Die Beschwerdeführerin hingegen hat noch nie mit

ihm zusammengelebt. Sie hat seit der Geburt ihres Sohnes eine Aufenthaltsbewilligung

respektive seit dem 21. Oktober 2002 eine Niederlassungsbewilligung für

die Schweiz. Sie hat Serbien nach der Geburt ihres Sohnes wieder verlassen und

ihn seither nur bei Ferienaufenthalten gesehen. Die Beschwerdeführerin verfügt

zwar formell über das Sorgerecht für ihren Sohn, sie hat dieses jedoch immer

nur auf Distanz ausgeübt. Nachdem ihr im Jahr 2002 eine

Niederlassungsbewilligung erteilt worden ist, hat sie mehrere Jahre zugewartet,

um ein Nachzugsgesuch einzureichen. Als Begründung für das verspätete Nachzugsgesuch

bringt sie vor, sie habe immer die Absicht gehabt, nach Serbien zurückzukehren.

Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen, da die politischen Verhältnisse in

Serbien schon seit Jahren stabil sind und die Beschwerdeführerin keine Gründe

geltend macht, die ihre Rückkehr verhindert hätten. Des Weiteren legt die

Beschwerdeführerin dar, dass aufgrund des Alters der Urgrossmutter eine

Betreuungslücke entstehe. Die Urgrossmutter ist jedoch laut Arztzeugnis bereits

seit über zwölf Jahren gesundheitlich angeschlagen, weshalb davon auszugehen

ist, dass bereits im Verlauf der letzten Jahre alternative Betreuungsmöglichkeiten

für den Sohn der Beschwerdeführerin gefunden wurden. Ausserdem braucht er,

angesichts seines Alters, keine umfassende Betreuung mehr. Zudem wohnt sein

Vater im selben Dorf. Dieser bringt zwar vor, dass es ihm aufgrund seiner

Arbeitslosigkeit und der Verpflichtungen gegenüber seiner zweiten Ehefrau und

den zwei Kindern nicht mehr möglich ist, für seinen Sohn zu sorgen. Diese

Argumente wirken jedoch wie Schutzbehauptungen, da die Beschwerdeführerin ihren

Sohn ja finanziell unterstützt und dessen Betreuung angesichts seines Alters

nicht sehr zeitintensiv ist. Es ist daher davon auszugehen, dass sich der Vater

auch in Zukunft an der Betreuung von D beteiligen wird. Ausserdem lebt auch der

Onkel im selben Dorf und kann sich ebenfalls zeitweise um den Sohn der

Beschwerdeführerin kümmern.

D besucht die zweite Klasse einer Schule für Wirtschaft,

Handel und Maschinenbau in E. Er ist ein guter Schüler, was sein Zeugnis aus

der Grundschule belegt. Es ist daher nicht in seinem Interesse, die Schule in

seiner Heimat abzubrechen, um in der Schweiz eine Lehrstelle zu suchen. Zudem

ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass er Deutsch beherrscht oder die

Schweiz kennt, was seine hiesige Integration weiter erschweren würde.

Der von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheid des

Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juli 2009, C-237/2009 (www.bvger.ch),

betraf insofern einen anderen Sachverhalt, als der Beschwerdeführer in jenem

Fall das Gesuch um Nachzug seines Kindes frühzeitig eingereicht hat und nicht

unnötig zuwartete, als sich die Sach- und Rechtslage änderten.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es der

Beschwerdeführerin nicht gelungen ist darzulegen, dass die Betreuung ihres

Sohnes in dessen Heimat nicht mehr gewährleistet ist. Eine Übersiedlung in ein

ihm sowohl sprachlich wie auch kulturell fremdes Land liegt nicht in seinem

Interesse. Die persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin am Nachzug ihres

Sohnes wiegen weniger schwer als die öffentlichen Interessen des Staates an

einer ausgewogenen Wohnbevölkerung und an der Reduktion der Arbeitslosigkeit.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

3.1

Im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen haben die Parteien

Anspruch auf Beurteilung innert nützlicher Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; § 4a

VRG, vgl. auch § 27c VRG). Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist

unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Eine

Rechtsverweigerung ergibt sich dann, wenn die zuständige Behörde sich zwar

bereit zeigt, die Verfügung oder den Rechtsmittelentscheid zu erlassen, sie

aber nicht innert der Frist erlässt, welche nach der Natur der Sache und nach

der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (BGE 103 V 190

E. 3c). Die Feststellung einer verfassungswidrigen Rechtsverzögerung setzt

voraus, dass der Beschwerdeführer die Vorinstanz erfolglos um eine raschere

Abwicklung des Verfahrens ersucht und sein entsprechendes Interesse dargetan

hat (BGr, 16. Oktober 2008,2D_110/2008, E. 5, www.bger.ch).

3.2

Die Beschwerdeführerin hat den Rekurs beim Regierungsrat am 27. September

2007 anhängig gemacht. Am 26. November 2007 forderte die Staatskanzlei die

Beschwerdeführerin zur Beantwortung von Fragen betreffend die Betreuungssituation

auf, was diese umgehend tat. Auf Anfrage des Vertreters der Beschwerdeführerin

vom 15. Oktober 2008 schrieb der Regierungsrat am 16. Oktober 2008,

dass das Verfahren aufgrund der üblichen Bearbeitung und anderen, dringenderen

Geschäften noch eine gewisse Zeit in Anspruch nehme, jedoch innert nützlicher

Frist entschieden werde. Am 21. Oktober 2009 erkundigte sich der Vertreter

der Beschwerdeführerin aufs Neue nach dem Stand des Verfahrens, worauf die

Beschwerdeführerin am 11. Januar 2010 aufgefordert wurde, weitere Fragen

zu beantworten. Diese beantwortete sie am 29. Januar 2010. Im Folgenden

machte die Beschwerdeführerin am 11. März 2010 nochmals auf das hängige

Verfahren aufmerksam. Der Regierungsrat entschied am 17. März 2010 auf

Abweisung des Gesuchs. Somit dauerte das Verfahren vor dem Regierungsrat 2

Jahre und 6 Monate. Es sind keine objektiven Gründe erkennbar, die die Länge

des Verfahrens rechtfertigen. Es waren keine komplexen Rechtsfragen zu

beantworten und auch keine umfangreichen Akten einzusehen. Indem der

Regierungsrat den Rekurs nicht innert nützlicher Frist behandelt hat, verletzte

er das Beschleunigungsgebot.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer

einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht.

Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

5. Mitteilung

an…