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Entscheid

VB.2010.00209

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00209

19. Mai 2010Deutsch10 min

(URT.2010.12323)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A bekundete dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich im

Sommer 2009 ein Interesse, dass E, eine nach amerikanischem Recht organisierte

Personengesellschaft, die in Zürich seit 2003 eine Zweigniederlassung führe, im

Handelsregister eingetragen werde; denn Anwälte von E hätten A schwer

geschädigt. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 verneinte das

Handelsregisteramt eine Eintragungspflicht.

Erwägungen

II.

A rekurrierte hiergegen am 20. Januar 2010. Mit

Schreiben vom 2. Dezember 2009 hatte das Bundesamt für Justiz (BJ) den

Vorsteher der Kantonalzürcher Direktion der Justiz und des Innern (fortan:

Justizdirektion) zu veranlassen ersucht, es an sämtlichen Rekursverfahren zu

beteiligen, in denen die Justizdirektion nach dem 1. Januar 2010 über

Anordnungen des Zürcher Handelsregisteramts befinde. Der Vorsteher der

Justizdirektion verfügte am 25. März 2010, das Rechtsmittel abzuweisen;

der Entscheid wurde dem BJ ohne dessen vorherige Begrüssung in dieser

Angelegenheit am 31. gleichen Monats sowie A einen Tag später ausgehändigt.

III.

Das BJ führte am 28. April 2010 als gegenwärtiges

Geschäft rubrizierte Beschwerde; es beantragte dem Verwaltungsgericht, (1) die

Verfügung der Justizdirektion aufzuheben sowie selber in der Sache zu

entscheiden, (2) eventuell die Angelegenheit zu ergänzendem Abklären an das

Handelsregisteramt zurückzuweisen (3) bzw. diese bei fehlender Zuständigkeit an

das im Sinn des Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom

17.

Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) allein kompetente obere Gericht

weiterzuleiten. – A erhob am (Montag, dem) 3. Mai 2010 ebenfalls

Beschwerde, die unter der Bezeichnung VB.2010.00220 angelegt wurde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Weder hat die vorliegende Beschwerde einen Streitwert noch

beschlägt sie ein Sondergebiet, das gerichtsintern in einzelrichterliche

Zuständigkeit fiele; sie ist deshalb kraft § 38 Abs. 1 f. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) in

Dreierbesetzung zu erledigen. Das kann gestützt auf § 56 Abs. 2 f.

VRG ohne jede Weiterung geschehen.

2.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches

kraft § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Die

Vorinstanz hat in der Terminologie des zürcherischen Verfahrensrechts als

Rekursbehörde gewirkt, weshalb sich ihre Verfügung über eine

Handelsregistersache schon kantonalrechtlich an das Verwaltungsgericht

weiterziehen lässt; aber auch Bundesrecht verlangt das (vgl. § 19b

Abs. 1 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 VRG e contrario; VGr,

10.

September 2008, VB.2008.00261, E. 2.1.1 f. mit Hinweisen, und

10.

März 2010, VB.2009.00699, E. 1.1, beides unter www.vgrzh.ch;

Art. 165 Abs. 2 HRegV). Damit erledigt sich Beschwerdeantrag 3. Auch

die restlichen Eintretensbedingungen erscheinen als erfüllt, sodass es die

Beschwerde an die Hand zu nehmen gilt:

Bezüglich Legitimation insbesondere erlaubt Art. 111

Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

den vor Bundesgericht beschwerdeberechtigten Bundesbehörden, die Rechtsmittel

des kantonalen Rechts zu ergreifen und sich auf Antrag bei jeder kantonalen

Instanz am Verfahren zu beteiligen. Laut Art. 72 Abs. 2 lit. b

Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 BGG dürfen ausser etwa

den Bundesdepartementen auch, soweit bundesrechtlich vorgesehen, deren

Dienststellen Beschwerde in Zivilsachen gegen beispielsweise die Führung des

Handelsregisters betreffende Entscheide erheben, welche die Bundesgesetzgebung

im eigenen Aufgabenbereich verletzen können. Art. 5 Abs. 2 Ingress in

Verbindung mit lit. e HRegV verleiht dem Eidgenössischen "Amt für das

Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz" eine solche Ermächtigung.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom

17.

November 1999 (SR 172.213.1) für das Eidgenössische Justiz- und

Polizeidepartement führt das BJ unter anderem das Amt für das Handelsregister.

Art. 5 Abs. 2 der (früheren) Handelsregisterverordnung vom 7. Juni

1937.

befugte das BJ zur Beschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen

Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden (AS 2006,

4705.

ff., 4712 f.).

In diesem Licht lässt sich das BJ als das Eidgenössische Amt

für das Handelsregister führend, auch wenn durch Art. 5 Abs. 2

Ingress in Verbindung mit lit. e HRegV nicht vornehmlich angesprochen, für

beschwerdeberechtigt halten; denn es ist ihm, wie sich alsbald erweist, darum

zu tun, dass das Anfechten von Verfügungen eines kantonalen Handelsregisteramts

nach Art. 165 Abs. 1 HRegV gemäss Abs. 2 der gleichen Vorschrift

direkt bei einem oberen Gericht als einziger Beschwerdeinstanz erfolge.

3.

Zur Sache ist ein Zweifaches vorauszuschicken:

Einerseits bemängelt die Beschwerde die Verfügungen von

Beschwerdegegner sowie Vorinstanz inhaltlich überhaupt nicht. Diesbezügliche

Fragen müssten hier deshalb nur behandelt werden, wenn sich der vorgängige

Rekurs als unstatthaft erwiese (zum Rügeprinzip vor Verwaltungsgericht Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 4). Das trifft jedoch,

wie zu zeigen, nicht zu. Abgesehen davon wird es die Eintragungspflicht von E

beim durch A getrennt angestrengten Rechtsmittelverfahren zu prüfen gelten

(vgl. vorn III).

Anderseits beanstandet der Beschwerdeführer, trotz

einschlägigem Begehren am Rekursverfahren nicht beteiligt worden zu sein. Das

liesse sich als Rüge einer Gehörsverweigerung auffassen, die prinzipiell

Kassation der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz zeitigen müsste (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26 N. 17, § 50

N. 103). Letzteres verlangt die Beschwerde indes gerade nicht; das

erschiene auch als formalistischer Leerlauf, käme es doch entweder wieder zum

von ihr abgelehnten Entscheid in der Sache mit unweigerlich erneutem Weiterzug

an das Verwaltungsgericht oder dann zur Überweisung des Rekurses zwecks Behandlung

als Beschwerde. Sinngemäss schwebt dem Beschwerdeführer ohnehin eine

verwaltungsgerichtliche Heilung der Gehörsverletzung vor. Solches kann und soll

hier durchaus geschehen, indem es erstens um eine Rechtsfrage geht, worin die

Vorinstanz keine grössere Kognition besitzt als das Verwaltungsgericht,

zweitens der Mangel nicht schwer wiegt, da der Beschwerdeführer seine Meinung

der Rekursbehörde schon dargelegt hat, und drittens dieser die Rechtswegproblematik

nun abermals zu thematisieren vermag (zum Ganzen VGr, 5. Mai 2010,

VB.2009.00576, E. 2.7 Abs. 2, www.vgrzh.ch).

3.1

Die aktuelle Handelsregisterverordnung ist laut ihrem Art. 182 am

1.

Januar 2008 in Kraft getreten. Art. 181 HRegV befiehlt den

Kantonen, ihr Rechtsmittelverfahren betreffend Verfügungen des

Handelsregisteramts innert zwei Jahren ab dann an die Vorgaben des Art. 165

HRegV anzupassen, also im Sinn von dessen Abs. 2 auf 1. Januar 2010 insbesondere

ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz zu bezeichnen.

Die Vorinstanz hält dafür, letztere Bestimmung sei

bundesgesetz- sowie -verfassungswid­rig und deshalb nicht umzusetzen: Deshalb

hat sie mit einer Weisung an das Handelsregisteramt vom 20. Oktober 2009

dasselbe geheissen, ab dem 1. Januar 2010 als Rechtsmittel­instanz gegen

seine Verfügungen kantonaler Regel entsprechend – übrigens wie ehedem – die

Justizdirektion anzugeben, und diese Auffassung auch in der angefochtenen Verfügung

bestätigt (vgl. § 19 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 42

Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom

2.

April 1911 [LS 230] und Anhang 1 lit. A Ziff. 8

sowie Anhang 2 Ziff. 1.1 lit. e der Verordnung über die Organisation

des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11];

Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 89; VGr, 10. September 2008,

VB.2008.00261, Ziff. I und II, www.vgrzh.ch). Dem ist der Beschwerdeführer

schon in seinem Schreiben vom 2. Dezember 2009 entgegengetreten (siehe

oben II); er wiederholt dies mit dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittel.

Diese Kontroverse darf allerdings noch unentschieden bleiben.

Selbst wenn nämlich Art. 165 Abs. 2 HRegV Recht macht, tut er es aus

folgenden Gründen nicht bereits vorliegend:

3.2

Das Verwaltungsgericht muss schon von sich aus prüfen, ob unter anderem die

Eintretensvoraussetzung der vorinstanzlichen Zuständigkeit wirklich gegeben

war, und verneinendenfalls in Aufhebung der angefochtenen Verfügung gemäss Beschwerdeantrag

1.

oder 2 vorgehen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 96). Der

Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf RB 2004 Nr. 8, wonach

es für die Zuständigkeit auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt ankommt, wo

eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird. Der Rekurs datiert vom 20. Januar

2010; damals hätte der Kanton, statt vorerst eine verwaltungsinterne

Weiterzugsmöglichkeit zu bieten, laut Art. 181 f. in Verbindung mit

Art. 165 Abs. 2 HRegV als direkte Rechtsmittelinstanz für Verfügungen

des Beschwerdegegners wie gesagt nur noch ein Gericht bezeichnen dürfen (siehe

oben II und 3.1 Abs. 1 f.). Der zitierte Entscheid der Kammer

beschlug freilich intertemporale Zuständigkeitsprobleme bei Neugestaltung rein

kantonalrechtlich bestimmter Rechtsmittelwege. Hier aber handelt es sich darum,

dass Bundesrecht eine Änderung verlangt. Dabei verhält es sich nicht gleich,

sondern drängt sich auf, lückenfüllend bzw. interpretatorisch wie beim Greifen

der eidgenössischen Rechtsweggarantie ab 1. Januar 2009 zu verfahren:

Erst seitdem muss das Verwaltungsgericht etwa im

Migrationsrecht Rechtsmittel in Bereichen behandeln, welche nicht der

ordentlichen Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Hierbei spielt keine

Rolle, wann das Rechtsmittel anhängig gemacht, über dieses befunden oder der

angefochtene Entscheid eröffnet wurde, sondern kommt es nur darauf an, wann Letzterer

erging. War das vor dem Stichtag, bleibt das Verwaltungsgericht insofern

unzuständig; ansonsten hat es einzutreten (zum Ganzen und je unter www.vgrzh.ch

VGr, 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E 2.2–2.2.2 mit Hinweis

[bestätigt durch BGr, 26. Mai 2009,2C_162/2009, www.bger.ch] – 9. Februar

2009, VB.2009.00023, E. 2–2.2.4 [bestätigt durch BGr, 10. Juni 2009,

2D_19/2009, E. 2.1 mit Hinweis, www.bger.ch] – 27. Februar 2009,

VB.2009.00045, E. 2.2–2.2.2 [bestätigt durch BGr, 24. Juli 2009,

2D_23/2009, E. 2.1, www.bger.ch] – 12. März 2009, VB.2009.00067, E. 2–2.2

[bestätigt durch BGr, 23. September 2009,2C_241/2009, www.bger.ch]; vgl.

ferner Frank Seethaler/Fabia Bochsler in: Bernhard Waldmann/Philippe

Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Art. 81 N. 3 und 5 f.).

In diesem Sinn hätte das Verwaltungsgericht auf eine Direktbeschwerde

jedenfalls gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. Dezember 2009

– weil vor dem 1. Januar 2010 als Stichtag ergangen – nicht eintreten

dürfen, sondern sie der Justizdirektion zur Behandlung weiterleiten müssen

(vgl. oben I und 3.1 Abs. 1). Die Vorinstanz hat deshalb den Rekurs zu

Recht an die Hand genommen. Jede andere Lösung der intertemporalrechtlichen

Zuständigkeitsfrage schüfe übrigens bei mehreren zur Anfechtung einer Anordnung

Berechtigten die Gefahr, dass nicht dieselbe nächste Instanz über Rechtsmittel

dagegen zu befinden hätte.

3.3

Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG

erhoben werden. Sie Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bun­desgericht, 1000 Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …