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Entscheid

VB.2010.00220

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00220

14. Juli 2010Deutsch30 min

(URT.2010.12475)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

X AG (hinfort: X) bekundete dem Handelsregisteramt des

Kantons Zürich im Sommer 2009 ein Interesse, dass eine in V geführte

Zweigniederlassung der Y LLP, einer nach amerikanischem Recht organisierten

Personengesellschaft, ins Handelsregister eingetragen werde; denn Anwälte der Y LLP

sowie namentlich D hätten X schwer geschädigt. Am 18. September 2009

forderte das Handelsregisteramt D unter der Adresse " Y GmbH, Herrn D"

auf, die Eintragung der Y LLP, Zweigniederlassung V, vornehmen zu

lassen oder zu belegen, dass keine Eintragungspflicht vorliege; dies geschah,

Erwägungen

obwohl D bereits am 21. August 2009 aus dem Handelsregistereintrag der Y

GmbH gestrichen worden war. Die Y GmbH – deren Teilhaber sind die Y LLP

sowie die Z LLC – teilte dem Handelsregisteramt daraufhin durch ein von F und G

unterzeichnetes Schreiben mit, die Y LLP sei in V nicht mit einer

Zweigniederlassung tätig. Seit dem 1. Oktober 2009 sei in den Räumlichkeiten

der Y GmbH das Advokaturbüro F tätig. Telefonisch informierte das Handelsregisteramt

daraufhin X, nicht auf einer Eintragung der Geschäftsniederlassung der Y LLP

zu bestehen, weshalb X um Erlass einer an sie gerichteten, beschwerdefähigen Verfügung

ersuchen liess. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 stellte das

Handelsregisteramt daraufhin fest, dass keine Eintragungspflicht der Y LLP

bestehe (Dispositiv-Ziff. 1), und auferlegte dem Anwalt der X AG in

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 2 eine Gebühr von Fr. 300.-.

II.

X liess hiergegen am 20. Januar 2010 bei der Direktion

der Justiz und des Innern rekurrieren. Diese wies das Rechtsmittel mit

Verfügung vom 25. März 2010 ab.

III.

X liess am 3. Mai 2010 die als gegenwärtiges Geschäft

rubrizierte Beschwerde führen und beantragte dem Verwaltungsgericht Folgendes:

"1. Die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom

25. März 2010 sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

habe selber in der Sache zu entscheiden.

2. Dementsprechend sei die Verfügung des Beschwerdegegners vom

17. Dezember 2009 aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die

Zweigniederlassung der Y LLP in das Handelsregister des Kantons Zürich

einzutragen ist.

3. Es sei der Beschwerdegegner anzuweisen, die Zweigniederlassung

der Y LLP in das Handelsregister einzutragen.

4. Eventualiter sei die Angelegenheit an das zuständige obere

Gericht gemäss Art. 165 Abs. 2 HRegV zum Entscheid in der Sache zu

überweisen, falls das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich seine Zuständigkeit

verneinen sollte.

5. Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

die Direktion der Justiz und des Innern als sachliche zuständige erste Rekursinstanz

erachtet, sei subeventualiter deren Verfügung vom 25. März 2010

aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Zweigniederlassung der Y LLP

in das Handelsregister des Kantons Zürich einzutragen ist. Dementsprechend sei

das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Zweigniederlassung

der Y LLP in das Handelsregister einzutragen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."

Am 28. April 2010 hatte ebenfalls das Bundesamt für Justiz

Beschwerde erhoben, die unter der Bezeichnung VB.2010.00209 angelegt und

abgewiesen wurde (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00209, www.vgrzh.ch).

Am 11./12. Mai 2010 liess sich die Direktion der

Justiz und des Innern mit dem Schluss vernehmen, die Beschwerde abzuweisen. Das

Handelsregisteramt verwies in der Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2010 auf

seine Rekursantwort samt Beilagen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Juli

2010 ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts

in Kraft getreten; es revidierte namentlich das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom

24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) stark (OS 65, 390 ff., 394–405 und 437). Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten die intertemporalrechtlichen

Regeln zum Verfahrensrecht, neues Prozessrecht sofort anzuwenden, sofern

einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes vorsehen und die

Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch nicht gefährdet wird

(BGE 126 III 431 E. 2b; RB 2004 Nr. 8 E. 3.1 mit Hinweisen, auch

zum Folgenden). Bezüglich der Zuständigkeit kommt es hingegen auf das geltende

Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird. Für

den vorliegenden Fall ändert sich mit der Revision bezüglich der Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts indes nichts.

1.2 Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft § 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Die Vorinstanz hat in der Terminologie des

zürcherischen Verfahrensrechts als Rekursbehörde gewirkt, weshalb sich ihre

Verfügung über eine Handelsregistersache schon kantonalrechtlich an das

Verwaltungsgericht weiterziehen lässt; aber auch das Bundesrecht verlangt dies

(vgl. § 19b Abs. 1 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 der

bis am 30. Juni 2010 geltenden Fassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

e contrario; VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00209, E. 2 f. – 10.

September 2008, VB.2008.00261, E. 2.1.1 f. – 10. März 2010, VB.2009.00699,

E. 1.1 [alles unter www.vgrzh.ch]; Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung

vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]).

1.3 Die

Beschwerdeführerin macht mit Verweis auf die seitens des Bundesamts für Justiz

am 28. April 2010 in der gleichen Sache eingereichte Beschwerde geltend,

die Vorinstanz sei nicht zuständig gewesen. Darauf gestützt stellt sie die

Anträge 1–3, wonach das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden habe. Indessen

hat die Kammer die vor­instanzliche Zuständigkeit bejaht (VGr, 19. Mai

2010, VB.2010.00209, www.vgrzh.ch). Aus den gleichen Gründen ist auch Antrag 4

nicht stattzugeben, gemäss welchem das Verwaltungsgericht die Sache

eventualiter an das zuständige obere Gericht nach Art. 165 Abs. 2

HRegV zu überweisen habe.

1.4 Der

Umstand, dass gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Führung des

Handelsregisters beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht

werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), macht

die Anfechtung der vorliegenden Verfügung der Justizdirektion beim Verwaltungsgericht

ebenfalls nicht unzulässig (vgl. VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111,

E. 2.1.2, www.vgrzh.ch).

2.

2.1 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, sie möchte Schadenersatzansprüche gegen die Y LLP,

Zweigniederlassung V, einklagen und durchsetzen, weshalb sie ein legitimes Interesse

an der Eintragung derselben ins Handelsregister des Kantons Zürich habe, weil

hierdurch ein Gerichtsstand in V garantiert sei. Zu fragen ist dabei, ob sich

die Legitimation nach kantonalem Recht oder nach jenem des Bundes richte

beziehungsweise ob und inwiefern sich die diesbezüglichen Regelungen unterscheiden.

2.2 Gestützt

auf kantonales Recht erscheint zur Beschwerde berechtigt, wer durch die

angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Änderung oder Aufhebung hat (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a

der bis am 30. Juni 2010 geltenden Fassung des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes).

Das schutzwürdige Interesse besteht im eigenen

materiellen Nutzen, den das erfolgreiche Rechtsmittel der Beschwerdeführerin

einträgt. Dabei genügt es, rein tatsächliche Interessen geltend zu machen;

hingegen genügt die Wahrnehmung von Interessen Dritter oder öffentlicher

Interessen nicht. Die Beschwerdeführerin muss somit stärker als die

Allgemeinheit betroffen sein, mithin in einer spezifischen Beziehung zum

Streitgegenstand stehen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21

N. 21 ff.).

Erforderlich ist sodann auch das Vorliegen unmittelbarer

Betroffenheit. Dieses Kriterium ist nicht im Sinn der Theorie vom

subjektiven öffentlichen Recht zu verstehen: Voraussetzung ist nicht die

Begründung eines eigenen Rechts oder einer eigenen Pflicht des Betroffenen,

vielmehr muss sich für den Anfechtenden der geltend gemachte Nachteil

unmittelbar ergeben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 24).

Auf eine Beschwerde wird schliesslich in der Regel nur

eingetreten, wenn die Beschwerdeführerin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse

an der Aufhebung bzw. Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Aktuell ist das

Interesse, wenn der geltend gemachte Nachteil mit Gutheissung der Beschwerde

behoben werden kann (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 25). Fällt

das schutzwürdige Interesse im Verlauf des Verfahrens dahin, so wird die Sache

als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung

an einem schutzwürdigen Interesse, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 28 N. 7, 9 und 17; BGE 118 Ia 488 E. 1a).

2.3 Demgegenüber

sind gestützt auf Bundesrecht zum kantonalen Rechtsmittel Personen und

Rechtseinheiten legitimiert, deren Anmeldung abgewiesen wurde oder die von

einer Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind (Art. 165

Abs. 3 lit. b HRegV). Zwar deckt sich das Erfordernis des

Berührtseins dem Wortlaut nach wenigstens im Wesentlichen mit der kantonalen Regelung.

Indessen wird die Norm teilweise abweichend hiervon verstanden:

2.3.1

So wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Bestimmung einzig

die gemäss Art. 152 und Art. 153 HRegV betroffenen Anmeldepflichtigen

erfasse (vgl. Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur

Handelsregisterverordnung, Zürich etc. 2008, Rz. 584; vgl. auch VGr,

10. März 2010, VB.2009.00699, E. 1.2, www.vgrzh.ch) oder immerhin

noch den anmeldenden Anwalt eines Anmeldepflichtigen; eine diesen treffende

Gebührenauflage müsse ebenfalls einer Beschwerde zugänglich sein (vgl. Gwelessiani,

Rz. 585).

Anzeigeerstatter haben sodann nach demselben Kommentar vor

dem Hintergrund von Art. 152 Abs. 6 HRegV zwar das Recht, vom Ausgang

des Verfahrens direkt Kenntnis zu erhalten. Indessen haben sie auf ein Mehreres

und auf Angabe der Gründe, die zu einer Eintragung geführt haben oder aufgrund

deren man eine Eintragungspflicht verneint hat, keinen Anspruch (vgl. Gwelessiani,

Rz. 528). So sieht Art. 152 Abs. 6 HRegV denn auch vor, dass das

Handelsregisteramt bei Verletzung einer Eintragungspflicht den Betroffenen

seine Verfügung eröffne; so das Verfahren auf Anzeige Dritter

eingeleitet worden sei, teile es diesen seinen Entscheid über die Eintragungspflicht

hingegen bloss mit.

2.3.2

Demgegenüber findet sich auch eine Literaturstelle, wonach Dritte dann als

zum kantonalen Rechtsmittel legitimiert betrachtet werden, wenn ihr

Eintragungsbegehren abgelehnt wurde (vgl. Martin Eckert, Basler Kommentar,

2008, Art. 929 OR N. 20).

Sodann aber lässt sich jedenfalls die angeführte

Unterscheidung zwischen Mitteilung (an den Drittanzeiger) und Verfügung (an den

behaupteten Eintragungspflichtigen) zumindest vor dem Hintergrund der

altrechtlichen Terminologie nicht aufrechterhalten: So sprach auch Art. 58

Abs. 1 der am 1. Januar 2008 aufgehobene Handelsregisterverordnung

vom 7. Juni 1937 (aHRegV [AS 53, 577; BS 2, 684]) – allerdings

hinsichtlich der Entscheidung der Aufsichtsbehörde – bezüglich der Inkenntnissetzung

des Anmeldungspflichtigen von einer Mitteilung; gleichwohl wurde hierin

materiell eine Verfügung gesehen (vgl. Manfred Küng et al., Kommentar zur [a]Handelsregister-Verordnung,

Zürich 2000, Art. 58 N. 4).

2.3.3

Die aufgehobene Handelsregisterverordnung enthielt eine entsprechende

Regelung der Legitimation noch nicht, und die Literatur erschien schon damals

nicht durchgehend einig:

2.3.3.1

Eduard His ging etwa davon aus, dass die Legitimation zum kantonalen

Rechtsmittel nicht enger gefasst werden dürfe als jene vor Bundesgericht; ein

Dritter sei demnach zur Beschwerde legitimiert, wenn er begründete Anzeige

gestellt habe und sich verletzt fühle (Berner Kommentar, 1940, Art. 929 OR

N. 64 sowie Art. 932 OR N. 88). Auch Thomas Schneider erachtete

den Dritten, gegen den eine Verfügung des Handelregisters erging – wobei gemäss

Schneider eine solche auch gegen anzeigende Drittpersonen ergehen konnte –,

als beschwerdelegitimiert (Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und die Entscheidungskompetenz

der Handelsregisterbehörden, Aarau 1960, S. 53 f.). Auch erwähnte das

Bundesgericht, dass die Lehre dem nach Art. 57 Abs. 2 aHRegV

anzeigenden Dritten die Legitimation zum Rekurs zugestehe (BGE 84 I 83 E. 2

S. 86).

2.3.3.2

Demgegenüber betonten Küng et al. (Art. 57 N. 5 f.),

es stehe dem Dritten im Eintragungsverfahren keine Parteistellung zu; er habe

bloss ein Recht auf Tätigwerden der Behörde, jedoch kein Recht auf

Akteneinsicht und könne keine weiteren Massnahmen verlangen oder verfahrensleitende

Entscheidungen des Registerführers herbeiführen. Ergebe sich als Resultat der

Prüfung des Registerführers, dass eine Eintragungspflicht nicht bestehe, so

habe der Dritte Anspruch auf eine entsprechende Mitteilung. Diese Mitteilung

stelle (anders als zumindest teilweise Mitteilungen nach Art. 58 Abs. 1

aHRegV, vgl. vorn 2.3.2) keine Verfügung dar, da sie für den Dritten keine

rechtsgestaltende Wirkung entfalte, weshalb auch keine ordentlichen

Rechtsmittel gegen den Entscheid des Registerführers, dem Eintragungsbegehren

des Dritten keine Folge zu leisten, bestünden. Einzig der Rechtsbehelf der

Aufsichtsbeschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde stehe zur Verfügung.

2.4 Ein

Anspruch auf gerichtliche Beurteilung könnte sich allerdings bereits aus Art. 29a

Satz 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) ergeben (vgl. VGr,

10. März 2010, VB.2009.00699, E. 1.2, www.vgrzh.ch). Demgemäss hat

jede Person Anspruch auf Beurteilung der Sache durch eine richterliche Behörde

(vgl. etwa Andreas Kley in: Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.], Die

schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 29a

N. 11). Voraussetzung ist allerdings, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt,

das heisst, dass der Einzelne in einem nicht rein faktischen, sondern vom Recht

als schützenswert anerkannten Interesse betroffen ist (vgl. Jörg Paul

Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008,

S. 912); denn es geht um den Schutz der Rechtspositionen Einzelner (vgl. Giovanni

Biaggini, Kommentar Bundesverfassung, Zürich 2007, Art. 29a N. 6).

So werden Rechtsstreitigkeiten auch als Streitigkeiten um natürliche oder

juristische Personen betreffende Rechte und Pflichten definiert, welche sich

aus dem Gesetzes- und Verordnungsrecht in allen Rechtsbereichen ergeben (vgl. Esther

Tophinke, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen

Gesetzgebung, ZBl 107/2006, S. 88 ff., 92 f.).

Dem Gläubiger, welcher die Eintragung seines Schuldners

ins Handelsregister verlangt, wird durch die Literatur – so die Anzeige

begründet erfolgte – teils bloss ein Anspruch auf Tätigwerden der

Behörde eingeräumt (vgl. Gwelessiani, Rz. 520; Küng et al., Art. 57

N. 5). Die Stellung des Gläubigers geht damit immerhin über jene eines

blossen Anzeigers hinaus (vgl. Oliver Zibung in: Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxis­kommen­tar VwVG, Zürich

etc. 2009, Art. 71 N. 33). Dieser Anspruch auf Tätigwerden wäre

vorliegend indessen nicht verletzt. Dass die Behörde nicht tätig geworden bzw.

die Anzeige nicht behandelt worden sei, wird seitens der Beschwerdeführerin

auch nicht gerügt. Sodann kann eine solche zu schützende Rechtsposition aber

auch nicht in einem Anspruch eines jeden Drittanzeigers auf Eintragung des

Eintragungspflichtigen gesehen werden, da solchenfalls eine Popularbeschwerde

eingeführt würde; denn zur Anzeige ist jeder Dritte ohne Nachweis eines

Interesses legitimiert (vgl. schon zum alten Recht Küng et al., Art. 57

N. 5; Thomas Koch, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, Zürich

1997, S. 163; Schneider, S. 251; zur Legitimation im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde

im Allgemeinen Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 43).

Für einen die Eintragung betreffenden durchsetzbaren Rechtsanspruch

bloss ganz bestimmter Drittanzeiger, etwa von Gläubigern, welche durch die

Nichteintragung mehr berührt wären als die Allgemeinheit, ergeben sich – mag

auch der Sinn des Handelsregisters unter anderem gerade im Gläubigerschutz

bestehen – indessen im Recht keine Anhaltspunkte (vgl. jedoch BGr,

28. November 2005,4A.2/2005, E. 2.4, www.bger.ch; auch His geht von

einem Anspruch des Gläubigers auf Eintragung des Schuldners aus [Art. 934 OR

N. 143]). Vielmehr erscheint ein Gläubiger solchenfalls bloss in seinen

faktischen, nicht aber in seinen rechtlichen Interessen betroffen. Auch bei

engem Verständnis der Legitimation (vgl. vorn 2.3.1) nach Art. 165 Abs. 3

HRegV lägen daher keine Lücke im Rechtsschutz und kein Verstoss gegen die

Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV vor.

2.5 Indessen

ist die in Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV verankerte Voraussetzung

des unmittelbaren Berührtseins für das Bundesrecht wenigstens im

Grundsatz nichts Neues, wie sich aus dem Folgenden ergibt:

2.5.1

Art. 48 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom

20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)

und Art. 89 Abs. 1 BGG sprechen von besonderem Berührtsein, Art. 103

lit. a des aufgehobenen Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943

(OG; BS 3, 531) von (blossem) Berührtsein. Dass Art. 89 Abs. 1

BGG nicht mehr bloss von Berührtsein, sondern von besonderem Berührtsein

spricht, wurde durch die breite Lehre – anders als nach der Auffassung des

Bundesrats (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001,

S. 4202 ff., 4329) – nicht als Verschärfung der bisherigen Praxis

verstanden, weshalb die Praxis zu Art. 103 lit. a OG zur Auslegung

von Art. 89 Abs. 1 BGG herangezogen werden kann (vgl. BVGer,

8. Januar 2010, B-1092/2009, E. 2.3 mit Hinweisen, www.bvger.ch; BGr,

3. November 2009,1C_165/2009, E. 2.1, www.bger.ch; Bernhard Waldmann,

Basler Kommentar, 2008, Art. 89 BGG N. 12). Nach der Lehre und

Rechtsprechung zu Art. 103 lit. a OG liegt die notwendige

Beziehungsnähe dabei dann vor, wenn der Drittperson durch die streitige

Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 133 II 468

E. 1, 130 V 560 E. 3.5, 125 V 339 E. 4b; BVGer, 8. Januar

2010, B-1092/2009, E. 2.3, www.bvger.ch).

2.5.2

Einer Auslegung von Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV analog Art. 89

Abs. 1 BGG steht nicht entgegen, dass ersterer – möglicherweise

verschärfend – von unmittelbarem Berührtsein spricht; bereits

nach der Praxis zu Art. 103 lit. a OG war ein unmittelbarer

Nachteil Voraussetzung; dafür, dass das unmittelbare Berührtsein nach Art. 165

Abs. 3 lit. b HRegV etwa nur in einem unmittelbaren rechtlichen

Nachteil zu sehen wäre bzw. ein rechtlich geschütztes Interesse vorliegen müsste,

bestehen keine Anhaltspunkte; solches widerspräche auch einer systematischen

Auslegung. (Möglicherweise dem entgegen versteht Isabelle Häner

unmittelbare Betroffenheit als rechtliche Betroffenheit [Die Beteiligten

im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000,

Rz. 587 f.].) Auch die Tatsachen, dass Handelsregistersachen vor

Bundesgericht als Zivilsachen gelten, für welche bezüglich der Legitimation vor

Bundesgericht nach Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ein rechtlich

geschütztes Interesse verlangt wird, hindert nicht, Art. 165 Abs. 3 lit. b

HRegV im Licht von Art. 89 Abs. 1 BGG auszulegen.

2.5.3

Nun aber entsprachen sich – wie sich auch aus dem bereits Ausgeführten

ergibt (vorn 2.2) – Art. 103 lit. a OG und § 21 lit. a der

bis am 30. Juni 2010 geltenden Fassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

materiell (vgl. RB 1998 Nr. 11 E. 1 [= ZBl 100/1999

S. 444 E. a = BEZ 1999 Nr. 10 E. 2a]). Insofern läge

auch zwischen den Legitimationsvoraussetzungen nach (Art. 89 Abs. 1

BGG bzw.) Art. 165 Abs. 3 HRegV und a§ 21 lit. a VRG

Identität vor. Auch nach Art. 165 Abs. 3 HRegV kann nicht

Voraussetzung sein, dass ein rechtlich geschütztes Interesse vorliege

bzw. dass sich die verlangte Unmittelbarkeit nicht auf den Nachteil,

sondern auf Rechte und Pflichten im Sinn der Theorie des subjektiven

öffentlichen Rechts beziehe (vgl. BGE 133 II 468 E. 1 S. 470 zu Art. 89

Abs. 1 BGG; Häner, Rz. 762). Folglich kann der Meinung, einzig die

Anmeldepflichtigen seien nach Art. 165 Abs. 3 beschwerdeberechtigt

(vorn 2.3.1), nicht gefolgt werden. Vielmehr ist die Legitimation weiter zu

fassen.

2.6 Damit kann

vorliegend offengelassen werden, ob die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 165

Abs. 3 HRegV als durch die Exekutive des Bunds gesetztes Recht sich überhaupt

auf eine genügend spezifizierte gesetzliche Delegationsnorm (Art. 929 des

Obligationenrechts [SR 220]) abzustützen vermögen, verfassungskonform

erscheinen und als Bundesrecht jener nach a§ 21 lit. a VRG derogieren.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, es liege eine handelsregisterliche Eintragungspflicht

der Y LLP, Zweigniederlassung V, welche ihre Schuldnerin sei, vor. Gewiss

hat der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin – auch wenn auf diese

in der Verfügung keinerlei Bezug nehmend – eine Verfügung erlassen, mittels

welcher festgestellt wird, es bestehe keine Eintragungspflicht der Y LLP,

Zweigniederlassung V, sowie dem Anwalt der Beschwerdeführerin die Kosten

auferlegt. Insoweit gestand ihr der Beschwerdegegner implizit ein

Rechtsschutzinteresse zu (vgl. allerdings auch deren Hinweis, die Verfügung

lasse sich nicht auf Art. 152 Abs. 5 und 6 HRegV stützen; vgl. Vera

Marantelli-Sonanini/Said Huber in: Waldmann/Weissenberger, Art. 6 N. 60).

Im Grundsatz wird die Beschwerdelegitimation des

Verfügungsadressaten auch ohne Weiteres bejaht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 31; kritisch Häner, Rz. 536). Jedoch ist diesbezüglich von

Bedeutung, wer überhaupt Verfügungsadressat ist. Nach der Literatur gilt als

solcher derjenige, dessen Rechte und Pflichten durch die Verfügung direkt

geregelt werden (so genannte primäre Adressaten) oder wer in seinen rechtlich

geschützten Interessen betroffen wird (sekundäre Adressaten; vgl. Tobias Jaag,

Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürich 1985, S. 31;

Häner, Rz. 537 ff.). Nicht als Adressaten gelten die bloss

tatsächlich betroffenen Personen, etwa im Fall eines Kinoverbots für Jugendliche

die Kinoinhaber oder die Anwohner im Fall bezüglich der Einhaltung von Flugzeiten,

sofern ihnen kein Anspruch darauf zukommt (vgl. Jaag, S. 32). Daran

ändert nichts, dass durchaus auch faktisch Betroffene beschwerdelegitimiert

sind (vorn 2); die Kreise der Adressaten und der zum Rechtsmittel Legitimierten

decken sich so oft nicht (vgl. Jaag, S. 33; zum geschichtlichen

Hintergrund und den Zusammenhang mit der überholten Konzeption des subjektiven

öffentlichen Rechts Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 2 ff.).

Nach dieser Lehre erscheint die Beschwerdeführerin weder

bezüglich der Eintragungspflicht der Y LLP, Zweigniederlassung V, noch

hinsichtlich der Kostenauflage an ihren Anwalt als Adressatin der

erstinstanzlichen Verfügung, da sie in ihren Rechten und Pflichten in keiner

Weise betroffen ist (vorn 2.4). Sie erscheint vielmehr bezüglich beidem als

Dritte.

3.2 Die

Rückwirkung eines Entscheids auf ein Vertragsverhältnis zwischen dem Verfügungsadressaten

und dem Dritten allein genügt noch nicht, um für den Dritten ein schutzwürdiges

Interesse und damit die Beschwerdelegitimation zu begründen; vielmehr muss aus

der streitigen Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entstehen (vgl. Waldmann,

Art. 89 N. 29).

So ist etwa der Architekt nicht

befugt, gegen die Verweigerung einer Baubewilligung Beschwerde zu führen; auch

erscheint der Arbeitnehmer bei einem negativen Vergabeentscheid nicht

unmittelbar betroffen. Hingegen kann der Verkäufer eines Grundstücks legitimiert

sein, wenn eine Rodungsbewilligung nicht erteilt wird, weshalb er mit

Forderungen aus dem Kaufvertrag rechnen müsste, und es ist der Dritte zur Anfechtung

befugt, wenn seinem Vertragspartner eine staatliche Subvention verweigert wird

(vgl. Waldmann, Art. 89 N. 29). Sodann schliesst die Eigenschaft

als Gläubiger einer versicherten Person für sich allein noch kein

schutzwürdiges Interesse mit ein (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565 mit

Hinweisen). An einem solchen fehlt es auch dem Privatversicherer, welcher seine

Leistungen um diejenigen der obligatorischen Unfallversicherung kürzen könnte,

denn der ihm erwachsende Nachteil ergibt sich nicht unmittelbar aus der

Verfügung, sondern stellt eine blosse Reflexwirkung dar (BGE 125 V 339 E. 4d

S. 345, 134 V 153 E. 5.3.2.3; BGr, 27. August 2008,8C_606/2007,

E. 7.3.2.3, www.bger.ch). Zusammengefasst gesteht die Rechtsprechung dem

Gläubiger zwar ein faktisches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung

der Verfügung zu. Jedoch reicht die Gläubigereigenschaft allein in diesen

Fällen nicht aus, um die notwendige Beziehungsnähe und den unmittelbaren

Nachteil durch die angefochtene Verfügung und damit die Beschwerdelegitimation

zu begründen (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5, 101 V 123 E. 1b; BVGer,

8. Januar 2010, B-1092/2009, E. 2.3, www.bvger.ch).

Die Beschwerdeführerin macht allerdings bezüglich der

Kostenauflage zu Lasten ihres Anwalts keinerlei zu schützendes Interesse geltend.

Vor dem aufgezeigten Hintergrund erschien sie daher insofern nicht zum Rekurs

legitimiert. Die Beschwerde ist in diesem Punkt aus dem hinten 3.5 und 4

genannten Grund abzuweisen.

3.3 Von der

Drittbeschwerdeführung zu Gunsten des Adressaten zu unterscheiden ist allerdings

jene zu Lasten des Adressaten, wie sie sich hinsichtlich der Eintragungspflicht

der Y LLP, Zweigniederlassung V, darstellt. Nach dem Ausgeführten (vorn

2.4) hat der Drittanzeiger bezüglich der handelsregisterlichen

Eintragungspflicht selbst keinen Anspruch auf Eintragung des

Eintragungspflichtigen. Insoweit entspricht seine Stellung jener eines Anzeigers.

Nach Art. 103 lit. a OG waren Anzeiger (nur) dann beschwerdelegitimiert,

wenn die angerufene Behörde – wie hier – zur Ausübung der Aufsicht verpflichtet

war und der Anzeiger darüber hinaus an der abgelehnten Aufsichtsmassnahme ein

konkretes schutzwürdiges Interesse hatte. Eine Legitimation war daher in der

Regel dort gegeben, wo die Aufsichtsbehörden nicht nur Sanktionen ergreifen,

sondern auch die für die Beseitigung von Missständen und die Wiederherstellung

des ordnungsgemässen Zustands erforderlichen Massnahmen treffen und dadurch auf

hängige Geschäfte zwischen Anzeiger und Beaufsichtigtem Einfluss nehmen konnten

(vgl. Waldmann, Art. 89 N. 27 mit Hinweisen). Solches trifft auf

die Handelsregisterämter jedenfalls grundsätzlich ebenfalls zu: In ihrer

Pflicht zur Eintragung von Amtes wegen lässt sich die Verpflichtung erblicken,

die für die Beseitigung von Missständen und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen

Zustands erforderlichen Massnahmen zu treffen, weshalb sie auf hängige

Geschäfte bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen Drittanzeiger und

Eintragungsverpflichtetem Einfluss haben könnten. Ebenfalls ist die

Verpflichtung zur Ausübung der Aufsicht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung

grundsätzlich etwa im Fall der Bankenaufsicht, der Aufsicht über die

Rechtsanwälte und jener über die Notare erfüllt; in den diesbezüglich durch das

Bundesgericht zu entscheidenden Fällen mangelte es den Beschwerdeführenden

jedoch stets an einem schutzwürdigen Interesse in der Sache selbst: So genügte

bezüglich der Bankenaufsicht das Eigentum an Anteilsscheinen nicht hierfür;

immerhin wurde festgehalten, das Begehren dürfe mangels schutzwürdigen

Interesses immerhin als Anzeige behandelt werden (BGE 120 Ib 351 E. 3b und

5). In Fällen der Aufsicht über die Rechtsanwälte ging es sodann nicht um

aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an einen Anwalt, wie dieser ein noch

hängiges Mandat zu führen habe, sondern allein um nachträgliche disziplinarrechtliche

Sanktionierungen behaupteter Verstösse gegen die anwaltlichen Berufspflichten

(BGE 129 II 297 E. 3.1, 132 II 250 E. 4.2). In Abweichung zu diesen

Fällen wurde hingegen bezüglich der Aufsicht über die Notare festgehalten, dass

die schutzwürdigen Interessen des Anzeigers nicht berührt seien, da die

Disziplinaraufsicht über die Notare – gleich derjenigen über die Anwälte – dazu

diene, eine korrekte Berufsausübung sicherzustellen und das Vertrauen des Publikums

zu schützen, und nicht dazu, die privaten Interessen des Einzelnen wahrzunehmen

(BGE 133 II 468 E. 2). Diese letzte Argumentation ist indessen abzulehnen,

da sie offenbar auf die bezüglich der Frage der Legitimation abzulehnenden

Theorien der Schutznorm (vgl. Häner, Rz. 289 ff.) und des

subjektiven öffentlichen Rechts (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 2 ff. und 24) abstellt und entsprechend ein gegenüber den

anderen erwähnten Fällen abweichendes Kriterium einführt.

In einem handelsregisterlichen Fall sodann, in welchem die

Parteistellung im Verfahren betreffend die Genehmigung der Eintragung einer

Statutenänderung bzw. einer Kapitalerhöhung vor dem Eidgenössischen Amt für das

Handelsregister (EHRA) umstritten war und das EHRA einzig die Anmelderin als

Partei betrachtete und den Dritten auf die privatrechtliche Einsprache gemäss Art. 32

aHRegV vor den Zivilgerichten verwiesen hatte, wurde die Legitimation verneint,

da der Beschwerdeführer allgemeine öffentliche Interessen oder solche von

Drittpersonen geltend gemacht habe, welche die Registerbehörden von Amtes wegen

zu wahren hätten, ihm selbst jedoch zur Durchsetzung von derartigen Interessen

die besondere Beziehungsnähe fehle; der Beschwerdeführer wurde auch seitens des

Bundesgerichts auf ein Vorgehen nach Art. 32 Abs. 2 aHRegV verwiesen

(BGr, 31. März 2006,4A.2/2006, E. 2.3 f., www.bger.ch).

Schliesslich wurde in einem neueren Entscheid einem

Drittanzeiger, der mit seinem Gläubiger im Streit über eine Forderung stand,

vor Bundesgericht die Legitimation abgesprochen, da diese bloss im öffentlichen

Interesse bestand, dass das Register vollständig sei, so dass er als blosser

Anzeigender erschien. Daher wurde ihm keine Parteistellung – sondern bloss die

Stellung eines Beteiligten – zuerkannt (BGE 130 III 707 E. 2; vgl. auch

Frank Seethaler/Kaspar Plüss in: Waldmann/Weissenberger, Art. 57 N. 14;

vgl. aber auch BGr, 28. November 2005,4A.2/2005, E. 2.4,

www.bger.ch).

3.4 Demnach

ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin – anders als die Beschwerdeführenden

in den erwähnten bundesgerichtlichen Fällen – ein eigenes und nicht bloss

öffentliches Interesse geltend zu machen vermag.

3.4.1

Der Beschwerdeführerin geht es um die Möglichkeit, in V Zivilklage erheben

zu können. Sie behauptet, als Gläubigerin einen sich ihr durch die Verfügung

unmittelbar ergebenden Nachteil geltend zu machen und damit eigene Interessen, welche

die Registerbehörden von Amtes wegen zu wahren haben (BGr, 31. März 2006,

4A.2/2006, E. 2.3 f., www.bger.ch). Dabei fehlte es der

Beschwerdeführerin nicht an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse, denn im Fall

einer erfolgten Eintragung ins Handelsregister liesse sich die Y LLP, Zweigniederlassung

V, angesichts des notwendigen und oft einige Zeit in Anspruch nehmenden

Verfahrens bezüglich der Zustimmung der Steuerbehörden nicht von heute auf

morgen wieder löschen (vgl. Gwelessiani, Rz. 542; Manfred Küng,

Berner Kommentar, 2001, Art. 935 OR N. 167 und 174 sowie Art. 938

OR N. 28).

3.4.2

Nach Art. 112 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das

Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) sind für Klagen aus Vertrag neben

den schweizerischen Gerichten am Erfüllungsort (vgl. Art. 113 IPRG) jene am

Sitz des Beklagten zuständig, für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer

Niederlassung in der Schweiz überdies die Gerichte am Ort der Niederlassung.

Die Niederlassung einer Gesellschaft befindet sich im Staat, in dem sie ihren

Sitz oder eine Zweigniederlassung hat (Art. 21 Abs. 4 IPRG; Max Keller/Jolanta

Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar, 2004, Art. 112 IPRG N. 27). Ob

eine Zweigniederlassung vorliegt, bestimmt sich nach schweizerischem Recht (Art. 160

IPRG; vgl. Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 2004, Art. 160 IPRG

N. 7; Daniel Girsberger/Rodrigo Rodriguez, Basler Kommentar, 2007, Art. 160

IPRG N. 2). Hierfür sind eine gewisse Selbständigkeit und Autonomie nach

aussen und nicht etwa eine Eintragung im Handelsregister Voraussetzung (vgl. BGr,

27. Januar 2005,4C.373/2004, E. 2.2, www.bger.ch; Keller/Kren

Kostkiewicz, Art. 21 IPRG N. 7 ff.; ferner Vischer, Art. 160

IPRG N. 8 ff.).

Ebenfalls die Literatur zum Gerichtsstandsgesetz vom

24. März 2000 (SR 272) geht davon aus, ein Gerichtsstand sei auch

dann gegeben, wenn die Zweigniederlassung nicht im Handelsregister eingetragen

sei, zumal eine Zuständigkeit auch bestehen könne, wenn nicht sämtliche

Anforderungen für die Eintragung ins Handelsregister erfüllt seien. Eine Eintragung

habe nur deklaratorische Wirkung (Thomas Müller in: Thomas Müller/Markus Wirth

[Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 5 N. 23 ff.; Bernhard

Berger in: Franz Kellerhals/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich [Hrsg.],

Gerichtsstandsgesetz, 2. A., Bern 2005, Art. 5 N. 31; Yves

Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern

2001, Art. 5 N. 35; ferner Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 3 N. 9).

Eine Eintragung der Y LLP, Zweigniederlassung V, ins

Handelsregister führte damit jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer behaupteten

Existenz zu keinem zusätzlichen Nutzen für die Beschwerdeführerin, da auch ohne

solche ein Gerichtsstand in V besteht.

3.4.3

Jedoch erstattete die Beschwerdeführerin im Sommer 2009, statt Zivilklage

zu erheben, dem Beschwerdegegner Anzeige. Möglicherweise besteht die gemäss

Beschwerdeführerin damals existierende Zweigniederlassung heute nicht mehr. Zur

Frage, ob solchenfalls dennoch ein Gerichtsstand gegeben ist, äussert sich die

Literatur zum Internationalen Privatrecht nicht. Das Bundesgericht hat

allerdings schon 1972 entschieden, der Gerichtsstand am Ort einer Zweigniederlassung

bestehe nach der Löschung (und, wie implizit aus den Umständen jenes Falls sich

ergebend, auch nach der Geschäftsaufgabe) weiter. Das Forum hänge nicht von

einer Eintragung im Handelsregister ab (BGE 98 Ib 100 E. 2 f.).

Die Literatur zum Internationalen Privatrecht nimmt diese

Frage freilich nicht auf. Jedenfalls in den Kommentierungen des Gerichtsstandsgesetzes

wird dem Bundesgericht folgend jedoch mehrheitlich die Meinung vertreten, dass der

Gerichtsstand am Ort für vor der Löschung liegende Vorgänge auch dann bestehen

bleibe, wenn die Zweigniederlassung den Betrieb einstelle, da es nicht angehen

könne, dem Schuldner zu ermöglichen, durch blosse Geschäftsaufgabe dem Kläger

einen bestehenden Gerichtsstand zu entziehen (vgl. Müller, Art. 5

N. 23; Donzallaz, Art. 5 N. 35; Dominik Infanger in: Karl Spühler/Luca

Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen

[GestG] mit Kommentierung von Art. 30 Abs. 2 BV, Basel 2001, Art. 5

N. 13). Das angeführte Urteil des Bundesgerichts wird zwar auch

kritisiert, jedoch wird diese Rechtsprechung bloss für Binnenverhältnisse

abgelehnt, weil solchenfalls immer noch eine Möglichkeit der Klageerhebung am

(inländischen) Sitz bestehe, nicht jedoch – wie hier – für die

Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft (vgl. Berger, Art. 5

N. 40). Insofern besteht auch nach der möglicherweise erfolgten Auflösung

der behaupteten Zweigniederlassung weiterhin eine örtliche Zuständigkeit in V,

weshalb der Beschwerdeführerin auch insoweit aus einer Eintragung kein

Zusatznutzen erwüchse.

3.4.4

Schliesslich ist die Frage umstritten, ob ein Handelsregistereintrag auch

dann einen Gerichtsstand zu verschaffen vermag, wenn eine Zweigniederlassung

gar nie vorlag (vgl. Berger, Art. 5 N. 32 mit Hinweisen). Abgesehen

davon, dass es sich hier nicht so verhält, erscheinen Zivilgerichte in ihrer

Qualifizierung einer betrieblichen Tätigkeit als Niederlassung an den Eintrag

nicht gebunden, zumal nach dem Ausgeführten hinsichtlich der Zweigniederlassung

die eine örtliche Zuständigkeit der Gerichte und die eine Eintragungspflicht

begründenden Kriterien nicht notwendigerweise deckungsgleich sind. Eine Eintragung

würde der Beschwerdeführerin damit keine Zuständigkeit verschaffen, wenn ohne

Eintragung eine solche fehlte. Deshalb lässt sich auch aus dieser Überlegung kein

materieller Nutzen für die Beschwerdeführerin folgern. Zudem ist festzuhalten,

dass die Frage, ob eine Zweigniederlassung vorliege, durch deren Beantwortung

eine erstrebte, einen materiellen Nutzen mit sich bringende zivilprozessuale

Argumentationsstütze sich erst ergäbe, auf ein Feststellungsbegehren

hinausläuft. Das entsprechende blosse Feststellungsinteresse erscheine jedoch

nicht legitimationsbegründend, da der Beschwerdeführerin zivilrechtlich eine Leistungsklage

zur Verfügung steht (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 62).

3.4.5

Durch die Eintragung der Y LLP, Zweigniederlassung V, ins Handelsregister

entsteht der Beschwerdeführerin somit kein schützenswerter Nutzen, da es ihr

auch ohne Eintragung möglich ist, heute in V Klage zu erheben, sofern

tatsächlich eine Zweigniederlassung vorgelegen hat.

3.5 Nach dem

Gesagten hätte mangels Legitimation der Beschwerdeführerin die Vorinstanz auf

das Rechtsmittel nicht eintreten und es höchstens – angesichts der materiell

nicht aussichtslos erscheinenden Rügen (vgl. zur jüngst entwickelten Umkehr

der Beweislast zu Lasten der mutmasslich Eintragungspflichtigen und

zwangsweisen Verfügung der Eintragung im Zweifelsfall, BGr, 21. Januar

2009,4A_526/2008, E. 4.5.1. f., www.bger.ch; Gwelessiani,

Rz. 520 und 527; Walter Stoffel, Das Gesellschaftsrecht 2008/2009, SZW 82/2010,

S. 59 ff., 74; Florian Zihler, Praxisänderung des Bundesgerichts bei

der handelsregisterlichen Eintragungspflicht landwirtschaftlicher Einzelunternehmer,

REPRAX 3/2009, S. 48 ff., 55; Rino Siffert, Stolpersteine bei der Übertragung

von Stammanteilen bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, REPRAX

2/3/2008, S. 76 ff., 78) – im Sinn einer Aufsichtsanzeige entgegennehmen

dürfen. Aus der vor­instanzlichen Abweisung des Rekurses ist der

Beschwerdeführerin daher kein Nachteil erwachsen.

4.

Damit erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als

unbegründet und ist abzuweisen, ohne dass die Rügen der Beschwerdeführerin zu

prüfen sind. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und

kann sie keine Parteientschädigung erhalten (§ 65a Abs. 1 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …