VB.2010.00295

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00295

3. November 2010Deutsch33 min

(URT.2010.12731)

Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Verpachtung der Fischereireviere an Vereine nicht aus (E. 4.1.1), jedoch ging der Gesetzgeber offensichtlich nicht davon aus (E. 4.1.2). Deshalb ergäben sich bei Zulassung von Vereinen Probleme bezüglich des Kriteriums Ortsansässigkeit (E. 4.2.1) und der Anrechenbarkeit von Jugendarbeit, bei Versteigerung in Konkurrenz mit natürlichen Personen sogar hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots (E. 4.2.2.), wie auch betreffend die Handhabung der zulässigen Pächterzahl (E. 4.2.3). Unter dem geltenden Recht erscheint daher die Zulassung von Vereinen zur Pacht nicht praktikabel (E. 4.3), weshalb es den Zuschlag selbst dann aufzuheben gälte, wenn sich all jene beworben hätten, an welche der Zuschlag gegangen ist (E. 4.4).

Die Beschwerdeführer betrachten das Kriterium der Jugendarbeit für die Verpachtung als sachfremd (E. 5.1). Bei der Vergabe von Fischereirevieren ist massgebend, dass deren Hege und Pflege sichergestellt wird (E. 5.2). Als Vergabekriterium taugt grundsätzlich auch die geleistete Jugendarbeit (E. 5.3). Die Steigerungs- und Pachtbedingungen, in welchen die Zuschlagskriterien geregelt werden, stellen eine (generell-konkrete) Allgemeinverfügung dar. Sie sind bei jeder Verpachtungsrunde, also alle acht Jahre, neu zu verfassen. Im Vertrauen auf die Bedingungen früherer Jahre bzw. eine Praxis sind die Beschwerdeführer nicht zu schützen (E. 5.4). Auf die Jugendarbeit der letzten vier Jahre abzustellen, ist zulässig, da sich hierin ein Leistungsausweis erblicken lässt (E. 5.5). Zu berücksichtigen ist, ob ein Revier für die Durchführung von Gruppenanlässen geeignet ist (E. 5.6). Es ist nicht nachgewiesen, dass die Bedingungen nicht allen gleichzeitig bekannt gegeben wurden (E. 5.7). Zu regeln ist die rechnerische Erfassung von Nichtbewertetem (E. 5.8). Kosten (E. 6.); Rechtsmittel (E. 7).

Sachverhalt

Am 24. Juli 2009 liess das Amt für Landschaft und

Natur (ALN) des Kantons Zürich im Amtsblatt des Kantons Zürich die staatlichen

Fischereireviere der Klassen A und B für die Pachtperiode vom 1. März 2010

bis zum 28. Februar 2018 ausschreiben unter Hinweis auf die am 7. Juli

2009 durch die Baudirektion des Kantons Zürich erlassenen Steigerungsbedingungen

sowie das neue Fischereirevier-Verzeichnis. Ebenfalls im Juli 2009 informierte

das ALN mit individuellen Schreiben die Bevollmächtigten der bisherigen

Pächtergruppen.

Im August 2009 erhielt das ALN für das Fischereirevier

Nr. 01, sowohl Bewerbungen von A.1-5 (im Folgenden: Bewerbergruppe A), von

G.1–3 (im Folgenden: Bewerbergruppe G) wie auch seitens des Vereins X unter

Delegation von B.1 als rechtsgültigen Vereinsvertreters sowie von B.2 als

dessen Stellvertreters. Die beiden Bewerbergruppen meldeten sich mittels des

amtlichen Formulars für natürliche Personen, der Verein X hingegen mittels des

amtlichen Anmeldeformulars für Vereine an.

Das ALN versteigerte das Fischereirevier Nr. 01 am

19. Oktober 2009. Dabei boten alle drei Vertreter den maximalen Pachtzins,

woraufhin das ALN aufgrund der übrigen Bewertungskriterien der

"Bewerbergruppe B" den Zuschlag erteilte.

Auf Verlangen der Bewerbergruppe A erliess das ALN am

9. November 2009 dieser gegenüber eine begründete Verfügung, gemäss welcher

die "Bewerbergruppe B" gestützt auf die Bewertung aller vier

Zuschlagskriterien mit 2.53 Punkten gegenüber der Bewerbergruppe A mit 1.95

Punkten und gegenüber der Bewerbergruppe G mit 1.83 Punkten das beste

Resultat erzielt hatte und das Fischereirevier Nr. 01 für die Pachtperiode

2010–2018 der Bewerbergruppe B zugeschlagen worden war.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des ALN vom 9. November 2009

liessen die fünf Mitglieder der Bewerbergruppe A am 8. Dezember 2009 an

die Baudirektion rekurrieren.

Mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 schliesslich

informierte das ALN B.1, dass das Fischereirevier Nr. 01 dessen Interessentengruppe,

bestehend aus B.1, B.2 sowie dem Verein X, zugeschlagen worden sei.

Mit Verfügung vom 4. Mai 2010 wies die Baudirektion

den Rekurs ab.

III.

Am 4. Juni 2010 liessen die fünf Mitglieder der

Bewerbergruppe A gegen die Verfügung der Baudirektion vom 4. Mai 2010 vor

Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge

seien diese Verfügung wie auch jene des ALN vom 9. November 2009 teilweise

aufzuheben und das Fischereirevier Nr. 01 für die Pachtperiode 2010–2018

an sie zu vergeben. Eventualiter seien die beiden genannten Verfügungen

gänzlich aufzuheben und es sei eine neue Versteigerung des betroffenen

Fischereireviers durchzuführen.

Das ALN liess am 29. Juli/2. August 2010 in

seiner Beschwerdeantwort beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Am

15.

/17. August 2010 nahm B.1 unter dem Titel eines Bevollmächtigten seiner

Bewerbergruppe als Mitbeteiligte Stellung und beantragte, unter

Entschädigungsfolge seien die Beschwerde abzuweisen und der Zuschlag beizubehalten.

Die Baudirektion beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2010

ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

Nach Fristansetzung vom 4. Oktober 2010 seitens des

Abteilungspräsidenten reichten am 16. Oktober 2010 B.1 und B.2 je eine

Vollmacht zugunsten des anderen zur Vertretung vor dem Verwaltungsgericht und

vor den Behörden des Kantons Zürich, auch bezüglich der Einreichung von

Erklärungen und Unterschriften, ein. Zudem liessen beide ein Protokoll ihrer

Wahl zum Präsidenten beziehungsweise Kassier des Vereins X sowie dessen

Statuten beilegen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Am 1. Juli

2010.

ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts

vom 22. März 2010 in Kraft getreten. Im Zug der Revision wurde auch das

Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) überarbeitet.

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten die

intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht, neues Prozessrecht sofort

anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes

vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch nicht

gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b; RB 2004 Nr. 8 E. 3.1

mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Bezüglich der Zuständigkeit kommt es

hingegen auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr

anhängig gemacht wird. Für den vorliegenden Fall ändert sich mit der Revision

bezüglich der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts indes nichts.

1.2

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist es zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde funktionell und sachlich zuständig.

1.3

Im Streit

liegt der seitens des Beschwerdegegners vorgenommene Zuschlag der Fischereipacht

bezüglich des Fischereireviers Nr. 01. In analoger Anwendung der so

genannten Zweistufentheorie, wonach der dem Abschluss eines privatrechtlichen

Vertrages vorausgehende behördliche Entscheid eine Verfügung darstellt,

unterliegt auch der Zuschlag der Fischereipacht den Rechtsmitteln der

Verwaltungsrechtspflege (vgl. zur Jagdpachtvergabe VGr, 21. Oktober

2009, VB.2009.00271, E. 1.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch; siehe zur

Rechtsnatur der Konzessionserteilung Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus

Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 45 N. 25).

1.4

Zur

Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und

ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG).

Parteifähig sind die natürlichen und juristischen Personen

des Privatrechts. Gesamthandverhältnisse wie die einfache Gesellschaft nach

Art. 530 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220)

sind als solche nicht parteifähig (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 21 N. 10).

Unter den Personen, die sich gemeinsam um eine Fischereipacht

bewerben, entsteht – sofern nichts anderes vereinbart wird – eine einfache

Gesellschaft im Sinn von Art. 530 ff. OR (§ 14 Satz 1 des

Gesetzes über die Fischerei vom 5. Dezember 1976 [FischereiG, LS 923.1]).

Die Beschwerdeführer haben indessen – mangels besonderer Vereinbarung als

einfache Gesellschaft und damit notwendige Streitgenossenschaft – zu Recht je

einzeln ihren Rechtsvertreter sowohl zum Rekurs wie auch zur Beschwerde bevollmächtigt.

Sodann steht die Rechtsmittelbefugnis den im vorinstanzlichen Verfahren

unterlegenen Beschwerdeführern als erfolglosen Mitbewerbern um die Fischereipacht

zu, obgleich sie auf deren Verleihung – da es sich um eine Konzession handelt –

keinen Rechtsanspruch haben (RB 1971 Nr. 10). Sogar unter der Herrschaft

jener früheren Fassung von § 21 VRG, die eine Betroffenheit in den Rechten

voraussetzte, hat das Verwaltungsgericht die Legitimation erfolgloser

Bewerbender um eine Fischerei- oder Jagdpacht grundsätzlich bejaht (vgl. RB

1977.

Nr. 20). Vorauszusetzen ist ein eigener praktischer Nutzen am

Verfahren, der bei der Beschwerde nicht berücksichtigter Bewerbender darin

liegt, dass die Gutheissung der Beschwerde ihnen eine realistische Chance

verschaffen würde, mit ihrem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder zur Wiederholung

des Verfahrens führen würde, in der sie ein neues Angebot einreichen könnten

(VGr, 21. Oktober 2009, VB.2009.00271, E. 1.3 Abs. 3 mit

Hinweis, www.vgrzh.ch). Dies trifft im vorliegenden Fall zu.

1.5

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die durch B.1 am 15./17. August 2010 eingereichte

Stellungnahme zur Beschwerde erfolgte unter dem Titel eines Bevollmächtigten

seiner "Bewerbergruppe", womit wohl er selbst, B.2 sowie der Verein X

gemeint sind, welche sich zwar nicht zu dritt und nicht als Gruppe – sondern

als Verein – für die Fischereirevierversteigerung angemeldet, jedoch als Gruppe

den Zuschlag erhalten hatten.

Jedoch muss die Gruppe mit B.1, B.2 und dem Verein X,

welche den Zuschlag erhielt, anders als der Verein X selbst eine einfache

Gesellschaft und damit auch eine notwendige Streitgenossenschaft darstellen,

weshalb für die – eine Kostenpflicht begründende – Stellungnahme im

Rechtsmittelverfahren spezielle Ermächtigungen von B.1 seitens eines jeden

Mitglieds notwendig gewesen wäre. Solche lagen zunächst nicht vor: Sogar wenn

in der Anmeldung nicht das Formular für die Pachtbewerbung durch Vereine

verwendet worden wäre, aus welchem eine Bevollmächtigung von B.1 für die Gruppe

nicht hervorgeht und gemäss welchem B.1 bloss als Vereinsvertreter bestimmt

wird, sondern das Formular für natürliche Personen unter Angabe eines

Bevollmächtigten benutzt worden wäre, würde solch eine Stellung als

Bevollmächtigter im Sinn von § 14 Satz 2 FischereiG nicht implizieren,

dass damit die Ermächtigung zur Stellungnahme im Rechtsmittelverfahren umfasst

sei, denn § 14 Satz 2 FischereiG (wie auch der Weisung [ABl 1976,

453]) lässt sich nichts Derartiges entnehmen (VGr, 6. November 2002,

VB.2002.00261, E. 2, www.vgrzh.ch; RB 1977 Nr. 11). Auch erscheinen

die der Baudirektion eingereichten Bevollmächtigungen nicht genügend. Sodann

scheinen die Lehre und Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein

Generalbevollmächtigter im Sinn von Art. 535 Abs. 3 OR in der Regel

nicht zur Prozessführung befugt ist (vgl. Walter Fellmann/Karin Müller,

Berner Kommentar, 2006, Art. 535 OR N. 88–91). In Frage kam zwar

grundsätzlich auch eine stillschweigende Bevollmächtigung, die sich im

Verwaltungsprozess nach herrschender Ansicht aus den Umständen ergeben kann,

obschon die Vollmacht grundsätzlich schriftlich vorliegen muss

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 22 N. 16, § 53 N. 11).

Hier bestanden jedoch keinerlei Anzeichen für eine stillschweigende Bevollmächtigung.

In Anwendung von § 56 Abs. 1 VRG wurden deshalb die fehlenden

Vollmachten mit der erwähnten Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2010 nachgefordert.

Fristgerecht reichte daraufhin B.2 eine Vollmacht für B.1

ein. Soweit hingegen der Verein X durch Letzteren vertreten worden sein

wollte, reichten B.2 und B.1 die Statuten des Vereins X ein unter besonderer

Betonung, dass nach den Statuten der Präsident – gemäss ebenfalls eingereichtem

Protokoll B.1 – den Verein führe und ihn nach aussen vertrete. Jedoch geht aus den

Statuten auch hervor, dass der Vorstand Kollektivunterschrift zu Zweien führe,

was als speziellere Norm vorgehen muss. Grundsätzlich kann zwar bei Vereinen,

welche wie der Verein X nicht im Handelsregister eingetragen sind, Aussenstehenden

nicht zugemutet werden, Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Vorstand

lediglich als Kollegialbehörde oder aber jedes seiner Mitglieder den Verein

Dritten gegenüber binden kann (vgl. Hans Michael Riemer, Berner Kommentar,

1990, Art. 69 ZGB N. 67). Anderes gilt bei im Handelsregister

eingetragenen Vereinen, wenn auf solche Zeichnungsbeschränkungen hingewiesen

wird (vgl. Riemer, Art. 69 N. 71), oder aber, wenn wie vorliegend die

Dritten durch entsprechende individuelle Mitteilungen des Vereins, insbesondere

durch Vorlage der Statuten, informiert wurden (vgl. Riemer, Art. 69

N. 73). Immerhin lässt sich aber aus diesen von B.2 und B.1 gemeinsam

eingereichten Vollmachten beziehungsweise der Vollmacht von B.2 für B.1 auch

eine stillschweigende Bevollmächtigung des Vereins X an B.1,

(stillschweigend) erfolgt durch Kollektivunterschrift durch zwei

Vorstandsmitglieder, erblicken (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 22

N. 16, § 53 N. 11), weshalb es die Stellungnahme der Gruppe B zu

berücksichtigen gilt.

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner hat den Zuschlag der "Bewerbergruppe" B, bestehend

aus B.1, B.2 sowie dem Verein X, erteilt. Als Pächter beworben hat sich gemäss

den vorliegenden Akten jedoch einzig der Verein X; B.1 und B.2 wurden damals

nicht als dem Verein X gleichwertige Pächter, sondern bloss als

Vereinsvertreter angegeben.

3.2

Gemäss

§ 10 Abs. 2 FischereiG werden Reviere mit normaler Ertragsfähigkeit –

ein solches steht hier im Streit – öffentlich versteigert und nach § 10

Abs. 5 Satz 1 FischereiG ist die Verpachtung öffentlich auszuschreiben. Die

Vorgabe der öffentlichen Ausschreibung und Versteigerung bringt allerdings mit

sich, dass sich die Behörde ihre Pächter nicht frei aussuchen kann, sondern

einem der Bewerbenden beziehungsweise einer der bewerbenden Gruppen entsprechend

bestimmten Kriterien den Zuschlag zu erteilen hat. Insoweit der

Beschwerdegegner den Zuschlag auch an B.1 und B.2 und damit an Nichtbewerber

erteilte, erscheint die beschwerdegegnerische Verfügung teilweise als widerrechtlich

und gilt es sie zumindest insoweit aufzuheben. Zu prüfen bleibt, ob der Zuschlag

an den Verein X als einzigen Pächter rechtens erfolgte.

Weil aufgrund der Akten der Sachverhalt klar erscheint,

wird im Übrigen der beschwerdeführerische Antrag hinfällig, wonach die

seinerzeitigen Bewerbungsunterlagen der Mitbeteiligten zu edieren seien.

3.3

Gemäss den

seitens der Beschwerdegegnerin festgesetzten Pachtbedingungen sind für das

Fischereirevier Nr. 01 mindestens drei und höchstens fünf Pächter zugelassen.

Wenn ein Verein als Pächter überhaupt zuzulassen ist, wurde vorliegend das

Pächterminimum jedenfalls nicht erreicht; betrachtete man hingegen – allerdings

entgegen § 10 FischereiG – die Vereinsmitglieder statt den Verein als

Pächter, würde die zulässige Pächterzahl weit überschritten. Der Zuschlag an

einen einzigen Verein steht daher im Widerspruch zu den Steigerungsbedingungen,

weshalb er aufzuheben ist.

Der Zuschlag erfolgte allerdings selbst dann rechtswidrig,

wenn sich tatsächlich B.1, B.2 und der Verein X als Pächter beworben hätten,

wie sich aus dem Folgenden ergeben wird.

3.4

Hier liegt

zwar eine Rangliste der Bewerber vor, weshalb ein reformatorischer Entscheid

denkbar wäre (vgl. Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe

von Konzessionen, Bern 2004, S. 357). Indessen muss nach dem Ausgeführten

berücksichtigt werden, dass bereits die Ausschreibung seitens des Beschwerdegegners

fehlerhaft war. Es gilt daher die Ausschreibung für das Fischereirevier

Nr. 01 zu wiederholen (vgl. zum Bundesrecht Kunz, S. 358; VGr,

6.

November 2002, VB.2002.00261, E. 3b/aa e contrario), wobei deren

Ausgestaltung im Ermessen des Beschwerdegegners liegt, weshalb bloss kassatorisch

zu entscheiden ist. Dies erscheint auch sachgerecht, denn dass sich die Mitbeteiligten

– mittels des Formulars für Vereine – als einzelner Verein um die Verpachtung

des Fischereireviers Nr. 01 bewarben, beruht offenbar auf der fehlerhaften

Ausschreibung des Beschwerdegegners.

3.5

Nach dem

Ausgeführten blieben die weiteren seitens der Beschwerdeführer gerügten Mängel

der Zuschlagskriterien – und auch die Frage der Zulässigkeit der Pacht durch Vereine

– nicht zu beurteilen. Da eine erneute Ausschreibung zu erfolgen hat, erscheint

es aber notwendig, auch darüber zu entscheiden.

4.

4.1

Umstritten

ist zunächst, ob – im Sinn eines Zulassungskriteriums – gemäss dem Gesetz über

die Fischerei Vereine als Pächter überhaupt in Frage kommen.

4.1.1

Nach § 14 FischereiG entsteht, "sofern nichts anderes vereinbart

wird, […] unter den Pächtern eine einfache Gesellschaft nach

Art. 530 ff. OR. […] Die Gesellschafter haften für den Pachtzins

solidarisch." Gemäss der diesbezüglichen Weisung sollte durch diesen

Paragraphen gegenüber dem älteren Recht insofern eine Öffnung der Fischerei für

die Bevölkerung ermöglicht werden, als neu nicht mehr ausnahmslos nur

Einzelpersonen, sondern vermehrt – unter Vorgabe einer minimalen und maximalen

Pächterzahl je Revier – "auch Personengruppen Reviere pachten"

könnten (vgl. zur früheren Verpachtungspraxis ZBl 7/1906–07, S. 83). Es

sei "auch die Übernahme von Revieren durch Vereine möglich, wobei jedoch

die Pächter dem Regalinhaber gegenüber verantwortlich" blieben (ABl 1976,

452.

f. und 1413 f.). Im Kantonsrat passierte der entsprechende

Paragraph diskussionslos (Prot. KR 1975–79, S. 3452 und 3471).

Aus dem Wortlaut ergibt sich einerseits, dass die Pächter

ihre Personenverbindung nicht als einfache Gesellschaft konstituieren müssen,

sondern auch eine andere Form wählen dürfen. Dafür kommt ein Verein

grundsätzlich in Frage; rechtlich zulässig wäre aber beispielsweise auch eine

Aktiengesellschaft mit idealem Zweck (Art. 620 Abs. 3 OR). Andererseits

folgt daraus auch, dass der Pachtvertrag – als Grundlage der Verpflichtungen

der Pächter – nicht mit jener Gesellschaft, welcher die Pächter angehören,

abzuschliessen ist, sondern mit den einzelnen Pächtern. Schliessen sich somit

Pächter zu einem Verein zusammen, so hat der Vertragsabschluss gleichwohl mit

den einzelnen Pächtern (als Vereinsmitgliedern) unter solidarischer Haftung und

daher als einer einfachen Gesellschaft und nicht mit einem (unter den Pächtern

im Rahmen ihrer privaten Vertragsfreiheit geschlossenen) Verein zu erfolgen. Gleiches

gilt im Übrigen auch bezüglich der Verpachtung von Jagdrevieren (vgl. deutlich

Willi Hämmerli, Das zürcherische Jagdrecht unter besonderer Berücksichtigung

der Jagdgesetzgebung des Bundes und der übrigen Kantone, Zürich 1940,

S. 127; Ernst Baur, Zürcherisches Jagdrecht, 2. A. Zürich 1967, S. 34;

§ 9 Abs. 2 des Gesetzes über Jagd und Vogelschutz vom 12. Mai

1929.

[LS 922.11]).

Mit Recht weist die Vorinstanz allerdings darauf hin, dass

nach dem Gesetz denkbar bleibe, dass die Pächter selbst dennoch Vereine sein

könnten, nämlich insofern, als sich an einer einfachen Gesellschaft sowohl

natürliche wie auch juristische Personen beteiligen könnten. Beispielsweise

erschiene nach dieser Auslegung zulässig, wenn drei Vereine als (drei) Pächter

zusammen ein Revier pachten. Eine solche Konstellation wird jedenfalls durch

den Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen.

4.1.2

Solches lag jedoch offenbar nicht in der Absicht des historischen

Gesetzgebers, wie der Beschwerdegegner selbst einräumt: Denn während er für die

natürlichen Personen in § 7 (insbesondere lit. c–f) FischereiG

Ausschlusskriterien formulierte, fehlen solche für juristische Personen und

sind jene in § 7 FischereiG nicht unbesehen übertragbar, weshalb sich der

Beschwerdegegner denn auch veranlasst sehen musste, entsprechende Kriterien für

Vereine in den Steigerungs- und Pachtbedingungen zu formulieren. Ebenfalls

erscheinen die Anwendung des Kriteriums der Ortsansässigkeit (§ 10

Abs. 2 FischereiG) wie auch die Festsetzung der Pächterzahl (§ 13

FischereiG) bezüglich Vereinen problematisch (hinten 4.2.3). Übrigens ist auch der

Regierungsrat der Ansicht, das geltende Gesetz über die Fischerei sehe eine direkte

Verpachtung an Vereine nicht vor (RRB 1700/2008, S. 4, unter www.rrb.zh.ch).

Offenbar gingen allerdings beispielsweise die Initianten jener

Initiative, welche die direkte Verpachtung an Vereine im Gesetz über die

Fischerei als zulässig erklären wollte, davon aus, dass dem Beschwerdegegner

diesbezüglich Ermessen zukomme, da sie ansonsten die Initiative nicht gestoppt

hätten. Zudem lässt sich fragen, ob es aus geltungszeitlicher Sicht noch einen Sinn

ergibt, Vereine von der Pacht auszuschliessen, denn die meisten Nachbarkantone

Zürichs und ebenso jedenfalls die Praxis des Kantons Bern erachten die Verpachtung

an Vereine inzwischen als zulässig.

4.2

Es gilt

jedoch zu beachten, dass die Auslegung eines Gesetzes auch praktikabel sein

muss (BGE 110 II 293 E. 2a). Geht man davon aus, dass im Schweigen des Gesetzes

eine Ermächtigung des Beschwerdegegners dazu gesehen werden soll, diese Frage –

statt auf Gesetzesstufe – selbst zu regeln und entsprechende Kriterien

festzulegen, ergeben sich weitreichende Probleme:

4.2.1

So wird bei Einbezug von Vereinen unklar, wie sich die Ortsansässigkeit als

(gesetzliches) Kriterium handhaben liesse. Der Beschwerdegegner stellte

offenbar auf den Sitz des Vereins ab, während die Mitbeteiligten eine

Aufschlüsselung des Wohnsitzes der einzelnen Mitglieder des Vereins X einreichten.

Das Kriterium der Ortsansässigkeit dient gemäss Auffassung

des Verwaltungsgerichts (RB 1995 Nr. 108 E. 3) unter anderem dem

Zweck, dass die Pachtinhaber das Revier in nützlicher Frist erreichen können,

wenn dies angezeigt ist. Unter diesem Kriterium ergibt ein Vergleich zwischen

einer Gruppe natürlicher Personen und einem Verein allerdings keinen Sinn:

Einerseits scheint eine quotale Ermittlung der Ortsansässigkeit nicht angebracht,

denn es könnte bei einem grossen Verein sein, dass dieser viel mehr

ortsansässige Mitglieder hat als eine fünfköpfige Gruppe natürlicher Personen,

quotal jedoch die fünfköpfige Gruppe eine bessere Bewertung erhält. Nicht in

Frage kommt sodann – wegen der Ungleichheit der Vorschriften bezüglich der

erlaubten Anzahl Mitglieder des Vereins und der fischereirechtlichen

Pächtergesellschaft – ein Abstellen auf die Gesamtzahl der Ortsansässigen. Auf

den Sitz des Vereins lässt sich demgegenüber nicht abstellen, da dieser nicht

einen Lebensmittelpunkt widerspiegelt und auch nicht gewährleistet, dass auch

nur eine natürliche Person in der Nähe des zu verpachtenden Reviers ihren

Wohnsitz hätte, zumal es anders als bei einer natürlichen Person für den Verein

ein Leichtes darstellt, den (Wohn-)Sitz zu verlegen, eine bestehende

Ortsansässigkeit natürlicher Personen mithin um einiges weniger gewährleistet

ist. Daher erscheint das Kriterium der Ortsansässigkeit bei einem Verein als

sachfremdes und daher unzulässiges Zuschlagskriterium.

Wird ein solches Kriterium im Sinn eines

Eignungskriteriums eines Vereins dennoch beachtet, liegt darüber hinaus auch

ein Verstoss gegen das Gleichheitsgebot nach Art. 8 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (SR 101) vor, wonach Gleiches gleich und

Ungleiches ungleich nach Massgabe seiner Verschiedenheit zu behandeln ist, was

insbesondere auch bezüglich der Behandlung von Konkurrenten gilt (vgl. Rainer Schweizer

in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,

2.

A., Zürich etc. 2008, Art. 8 N. 2 und 21), wenn es in einer

einzigen Versteigerung gleichermassen – als zulässiges Kriterium – auf

natürliche Personen wie auch – als sachfremdes Kriterium – auf juristische

Personen angewandt wird.

4.2.2

Ein Verstoss gegen das Gleichheitsgebot läge bei Zulassung von Vereinen zur

Pacht aber – wie hier geschehen – auch dann vor, wenn man das Kriterium der

Jugendarbeit so anwendet, dass man dem Verein die gesamte Jugendarbeit seiner

Mitglieder als "eigene" Jugendarbeit anrechnet unter der Begründung, dass

es sich um eine direkte und nicht um eine indirekte – das heisst, vermittelst

einiger Mitglieder als Pächter erfolgende – Verpachtung handle.

Einerseits erscheint schon fragwürdig, inwiefern sich dem

Verein die gesamte Jugendarbeit seiner Mitglieder – der vorliegende Verein

besteht aus rund 70 Mitgliedern – zurechnen lassen sollte, denn eine

juristische Person vermag nur durch ihre Organe zu handeln, nicht aber durch

sämtliche Mitglieder.

Andererseits liegt auch bei blosser Anrechnung der

Jugendarbeit der Organe offensichtlich erneut dann ein Verstoss gegen den

Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn es um den Vergleich mit einer einfachen

Gesellschaft geht: Denn deren Mitglieder sind fischereirechtlich im vorliegend streitbetroffenen

Revier auf fünf begrenzt, wohingegen die Steigerungs- und Pachtbedingungen eine

solche Beschränkung der Mitglieder- oder Organzahl des pachtenden Vereins nicht

vorsehen. Die Vereinsform liesse sich unter einer solchen Regelung allerdings

rechtsmissbräuchlich verwenden, da sich auf diese Weise durch die Ernennung zu

Organen die anrechenbare Jugendarbeit frei multiplizieren liesse, was bei der

auf fünf Personen begrenzten einfachen Gesellschaft nicht möglich ist.

Es bleibt anzumerken, dass durchaus darin Vorteile liegen

mögen, dass sich die Pächter unter sich die Vereinsform geben, weil auf diese

Weise eine Strukturierung der Entscheidungsabläufe erfolgt. Auch mag es richtig

sein, dass die Verpachtung an Vereine zu einer begrüssenswerten und vom

Gesetzgeber beabsichtigten Öffnung der Fischerei (vgl. RB 1995

Nr. 108) beitragen kann, wohingegen nach dem früheren Modell aufgrund der

Bevorzugung der alten Pächter eine Verpfründung der Reviere und die Entstehung

eigentlicher Dynastien gefördert werden mögen. Dennoch lässt sich aus diesem

Gedanken heraus die vorliegende indirekte Ungleichbehandlung nicht

rechtfertigen. Denn wird die Bevorzugung der Vereine aufgrund ihrer

Entscheidungsstrukturen mittels des Kriteriums der anrechenbaren Jugendarbeit

angestrebt, zeigt sich, dass dieses Kriterium über das Ziel hinausschiesst,

weil es nicht bloss zu einem Vereinszwang führt, sondern vielmehr zu einem

Zwang zu einem möglichst grossen und möglichst viele Mitglieder beziehungsweise

Organe umfassenden Verein. Ein solcher Zwang erscheint indessen nicht mehr im

Interesse der Fischerei liegend, zumal eine derartige indirekte Regulierung

möglicherweise unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots problematisch sein

könnte (vgl. zur Geltung dieses Gebots bei der Konzessionserteilung Kunz,

S. 216 mit Hinweisen).

4.2.3

Schliesslich würde wie bereits bemerkt auch fraglich, wie bei Zulassung von

Vereinen § 13 FischereiG zu deuten wäre. Jedenfalls jagdrechtlich wird die

Begrenzung der Personenzahl damit begründet, dass diese im Verhältnis zur

Grösse des Reviers stehen müsse (vgl. Baur, S. 34); dies scheint, wie

aus dem Fischereirevierverzeichnis hervorgeht, fischereirechtlich ähnlich

gehandhabt zu werden. Solchenfalls stellten sich bei Zulässigkeit von Vereinen

allerdings die Frage, wie man dieses Ziel sicherstellen möchte, zumal es erneut

problematisch erscheint, welche Vereinsmitglieder nun aufgrund der Pacht

fischen dürfen – da ja der Verein als juristische Person nicht selbst die Angel

auswerfen kann – und welche Mitglieder auf Karten angewiesen sind.

Immerhin mag zutreffen, dass ein einzelner,

zahlungskräftiger Verein finanziell mehr Sicherheit zu bieten vermag als fünf

natürliche Personen und an sich auch einen höheren Pachtzins zu zahlen in der

Lage wäre (vgl. dazu auch Baur, S. 33). Jedoch bestehen bezüglich der

Verantwortung für Hege und Pflege des Reviers möglicherweise Probleme: Da

"nur" der Verein haftet, mag sich nämlich bei Auflösungserscheinungen

desselben manchmal keine der natürlichen Personen mehr hierfür verantwortlich

fühlen, zumal die Behörde gegenüber den natürlichen Personen mangels Vertrags

mit denselben kaum über Druckmittel verfügte.

4.3

Nach dem

Gesagten ergibt sich, dass sich die derzeitigen gesetzlichen Zuschlagskriterien

auf Vereine nicht in praktikabler Weise anwenden lassen. Gesetzlich bleibt

völlig offen, was für Kriterien denn auf Vereine anzuwenden wären. Darüber hinaus

ergeben sich bei Zulassung Probleme bezüglich der Festsetzung der Personenzahl

und der Verantwortlichkeiten, vor allem aber Schwierigkeiten bezüglich der

Gleichbehandlung von natürlichen und juristischen Personen im

Zuschlagsverfahren. Kriterien, mittels welcher sich – bei gleichzeitiger

Teilnahme natürlicher und juristischer Personen – ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen

vermeiden liessen, sind nicht ersichtlich. Demnach muss de lege lata die Zulassung

von Vereinen zur Pacht von Fischereirevieren als unpraktikabel und daher unzulässig

erachtet werden.

4.4

Entsprechend

gälte es die Zuschlagsverfügung im Übrigen selbst dann aufzuheben, wenn nicht

nur der Zuschlag an B.1, B.2 und den Verein X gegangen wäre, sondern sich diese

(entgegen vorn 3) auch als Bewerbergruppe angemeldet hätten.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführer rügen schliesslich das Kriterium der Jugendarbeit. Sie sind

der Ansicht, aus Sinn und Zweck des Fischereigesetzes ergebe sich beim besten

Willen nicht, dass Jungfischerarbeit ein für den Zuschlag einer Revierpacht relevantes

Kriterium sein könne; die Jugendarbeit werde nicht einmal erwähnt und es wolle

nicht richtig einleuchten, inwiefern die Arbeit mit Jungfischern Gewähr für die

richtige Hege und Pflege eines Pachtreviers biete, weshalb es sich dabei um ein

sachfremdes Kriterium handle. Der Beschwerdegegner hingegen führt an, die

Jungfischerei sei für das Fortbestehen der Fischerei und eine nachhaltige

Bewirtschaftung der Gewässer wichtig, und auch die Mitbeteiligten betonen, für

die Kontinuität der Hege und Pflege sei der Einbezug der Jugend wichtig.

5.2

Primäres

Ziel bei der Vergabe von Konzessionen ist die Sicherstellung der Regulierungsziele;

die ausgewählten Eignungskriterien müssen wesentlich dafür sein, dass der

Auftrag erfüllt werden kann (vgl. Kunz, S. 217). Dabei ist im Rahmen

der Vergabe von Fischereipachten massgebend, wer die beste Gewähr für Hege und

Pflege sowie die Bezahlung eines möglichst hohen Pachtzinses bietet. Der

Entscheid hierüber ist weitgehend ein von einer Prognose bestimmter

Ermessensentscheid, den das Verwaltungsgericht in Anwendung von § 50

Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 VRG nur beschränkt überprüfen kann

(RB 1979 Nr. 21). Die zuständige Behörde ist in ihrer Entscheidung jedoch

nicht völlig frei. Eine korrekte und gesetzeskonforme Ermessenshandhabung

erfordert die Beurteilung und Würdigung aller für den Entscheid sachlich massgebenden

Gesichtspunkte. Das Ermessen muss mit anderen Worten stets pflichtgemäss

ausgeübt werden. Die Behörde muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das

Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen

befolgen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei

Ermessensentscheiden zu beachten (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen

2010, Rz. 441, 2603).

5.3

Eine

Relevanz von Jugendarbeit für die Gewährleistung auch der zukünftigen Hege und

Pflege lässt sich allerdings nicht gänzlich von der Hand weisen. Fraglich mag

zwar die Gewichtung des Kriteriums (25 %) sein, ebenso das Unterkriterium

eigentlicher Gruppenfischerei, was sich jedenfalls mit dem tradierten Bild des

Fischers nicht ohne Weiteres zur Deckung bringen lässt, jedoch erscheint

insofern der Ermessensspielraum des Beschwerdegegners nicht überschritten. Auch

unterscheidet sich die Berücksichtigung der Jugendarbeit eines Konzessionärs

wesentlich etwa von der Berücksichtigung der Lehrlingspolitik im Rahmen eines

Submissionsverfahrens (vgl. dazu etwa Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Bd., Zürich etc. 2007,

Rz. 590 ff.), wo solch strukturpolitische Ziele nicht im Zusammenhang

stehen mit einem durch ein Monopol verfolgten Regulierungsziel.

Wie bereits dargelegt, geht es aufgrund des Gleichbehandlungsgebots

jedoch nicht an, im Rahmen des Zuschlagsentscheids die Jugendarbeit eines

ganzen Vereins jener einer Gruppe von fünf Leuten gegenüberzustellen.

5.4

Sodann

machen die Beschwerdeführer geltend, es liege in der Festsetzung der Jugendarbeit

als neues Zuschlagskriterium eine Praxisänderung, welche lange genug im Voraus

hätte angekündigt werden müssen. Man habe darauf vertrauen dürfen, dass gleiche

Kriterien und Grundsätze wie in den Jahrzehnten zuvor zur Anwendung kämen und

habe nicht kurzfristig mit neuen Kriterien rechnen müssen, die noch dazu einen

Zeitraum der vergangenen vier Jahre beträfen.

5.4.1

Die Festsetzung von Zuschlagskriterien erfolgt nicht mit

individuell-konkretem Bezug, sondern als Allgemeinverfügung in

generell-konkreter Weise, nämlich bezüglich einer unbestimmten Zahl von

Adressaten, jedoch hinsichtlich eines konkret bestimmten Sachverhalts

(vgl. bezüglich der submissionsrechtlichen Ausschreibung Felix

Jost/Claudia Schneider Heusi, Architektur- und Ingenieurwettbewerbe im

Submissionsrecht, ZBl 105/2004, S. 341 ff., 369). Daher muss

gelten, dass nicht die verwaltungsrechtlichen Regeln bezüglich der Änderung von

Rechtssätzen, sondern wie gerügt jene bezüglich der Praxisänderung zur

Anwendung kommen, denn die Ausgabe der Steigerungs- und Pachtbedingungen

erfolgt für die Bewerbenden erkennbar nicht auf unbestimmte Zeit, in welcher Versteigerungen

stattfinden sollen (also nicht abstrakt), sondern in Bezug auf eine konkrete

Gruppe von Versteigerungen, wie vorliegend jene des Jahrs 2010. Jedenfalls aus

den für eine Versteigerung geltenden Regeln lässt sich – anders als bei Erlass

eines Rechtssatzes – noch nicht erwarten, diese Regeln gälten auch für die

darauf folgende, acht Jahre später stattfindende Versteigerung. Dies muss nicht

nur aus der jeweils auf die einzelne Versteigerung bezogene Bezeichnung der

ausgegebenen Bedingungen folgen, sondern auch daraus, dass etwa nach § 10

Abs. 1 Satz 2 FischereiG die Direktion vor der Verpachtung neue

Pachtzinse festzusetzen hat, nach § 10 Abs. 5 Satz 2 FischereiG

einzelne Gewässer freihändig verpachten kann und nach § 13 FischereiG die

Pächterzahl jeweils neu festsetzt. Zu Recht führt daher der Beschwerdegegner

an, es seien die Steigerungs- und Pachtbedingungen in Bezug auf die jeweiligen

Versteigerungsrunden unter Berücksichtigung der veränderten Verhältnisse neu zu

erstellen.

5.4.2

Ein zu schützendes Vertrauen liesse sich damit höchstens durch eine

gefestigte Praxis, mithin stets gleiche Steigerungs- und Pachtbedingungen

begründen. Eine Praxisänderung erscheint – bei unverändertem Wortlaut des

übergeordneten Gesetzes – dann zulässig, wenn hierfür ernsthafte und sachliche

Gründe vorliegen, die Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse

an der neuen Rechtsanwendung die gegenläufigen Rechtssicherheitsinteressen –

etwa aufgrund gewandelter Rechtsanschauungen oder veränderter äusserer Verhältnisse

oder besserer Erkenntnis der ratio legis – überwiegt und sie nicht gegen Treu

und Glauben verstösst, mithin dann angekündigt wurde, wenn der Betroffene einen

Rechtsverlust erleiden würde (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, § 23

N. 16).

Fischereikonzessionen werden von Alters her alle

paar, derzeit in der Regel alle acht (§ 4 Abs. 2 FischereiG), Jahre

vergeben. Der Beschwerdegegner führt an, man könne heute gar nicht mehr nachvollziehen,

nach welchen Kriterien früher die Zuschläge gemacht worden seien, da die

Kriterien nicht in Bedingungen festgehalten worden seien, bringt mithin vor, es

liege keine gefestigte Praxis vor. Auch die Beschwerdeführer weisen eine solche

nicht nach. Jedoch ist unbestritten, dass das Kriterium der Jugendarbeit

gänzlich neu ist. Insofern eine Änderung umso besser begründet werden muss, je

gefestigter die bisherige Praxis war (vgl. Jörg Paul Müller/Markus

Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 675), sind vorliegend

allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen, und mit der Einführung des

Kriteriums der Jugendarbeit überschritt der Beschwerdegegner sein durch das

Verwaltungsgericht ohnehin nur beschränkt überprüfbares Ermessen nicht, denn

wie ausgeführt ist hierin kein sachfremdes Kriterium zu erblicken. Auch

erfolgte aus der Praxisänderung kein Rechtsverlust der Beschwerdeführer, haben

sie doch keinen Anspruch auf Erteilung einer Konzession. Zudem sind durch die

Änderung der Zuschlagskriterien wohlerworbene Rechte jedenfalls nicht tangiert

(vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, § 45 N. 43 ff.; Schweizer,

Art. 8 N. 41) und substantiieren die Beschwerdeführer aufgrund geschaffenen

Vertrauens getätigte Dispositionen nicht. Es gilt daher die Beschwerdeführer in

ihrem – so überhaupt auf eine Praxis des Beschwerdegegners stützbaren – Vertrauen

auf die gleiche Ausgestaltung der Bedingungen wie vor acht Jahren nicht zu schützen.

5.5

Allerdings

rügen die Beschwerdeführer auch den Rückbezug des Kriteriums der Jugendarbeit

auf die vergangenen vier Jahre und bringen vor, es verstosse gegen die Rechtsgleichheit

sowie gegen Treu und Glauben, wenn die Änderung der Zuschlagskriterien nur

gerade fünf Wochen vor Ablauf der Bewerbungsfrist bekannt gemacht werde.

Anders als bezüglich des Erlasses von Rechtssätzen, wonach

Rückbezug dann vorliegt, wenn ein neues Gesetz sich auf einen Sachverhalt erstreckt,

welcher sich zur Zeit der Geltung vorherigen Rechts zutrug, und wonach der

echte Rückbezug eines Erlasses nur in Ausnahmefällen als zulässig erachtet

wird, finden sich solche Regeln bezüglich des Vergangenheitsbezugs von

Verfügungen nicht: Denn Praxisänderungen stellen stets den Rückbezug einer

neuen Praxis auf einen Sachverhalt dar, welcher sich im Zeitpunkt vor der Änderung

abspielte. Auch wenn die Jugendarbeit der Beschwerdeführer in den letzten vier

Jahren vor Ausgabe der neuen Steigerungs- und Pachtbedingungen stattfand, kann

nicht im Sinn eines Übergangsrechts gelten, dass darauf die alten Steigerungsbedingungen

anzuwenden sein sollten, zumal dargelegt wurde, dass es für die Bewerbenden

erkennbar sein musste, dass Steigerungs- und Pachtbedingungen nur für die

jeweilige Versteigerung gelten. Sodann ist der Rückbezug eines Kriteriums als

solcher nicht zu beanstanden, wie gemäss den Steigerungsbedingungen auch die Bewährung

in der Vergangenheit von Bedeutung ist, oder wie auch submissionsrechtlich die

Qualität der Arbeit eines Anbieters durch vergangenheitsbezogene Erhebungen

eruiert werden kann. Zudem erscheint der Rückbezug – wie bei der Bewährung –

beim Kriterium der Jugendarbeit als Leistungsausweis nicht sachfremd. Wenn auch

besonders unter dem Gesichtspunkt der Praxisänderung zutreffen mag, dass durch

die erstmalige, sogleich rückbezügliche Verwendung des Kriteriums ein Überraschungseffekt

besteht, lässt sich hiergegen mangels Betroffenheit der Rechtssicherheit wie

auch mangels zu schützenden Vertrauens nichts einwenden, zumal wie erwähnt den

Beschwerdeführern kein Anspruch auf Erteilung einer Konzession zusteht und kein

Eingriff in ein wohlerworbenes Recht vorliegt.

5.6

Sodann

machen die Beschwerdeführer geltend, das Revier Nr. 01 eigne sich nicht

für die Durchführung von Gruppenanlässen, welche jedoch für das Kriterium

organisierter Jugendarbeit nötig seien. Gerade die Mitbeteiligten machen

ebenfalls geltend, im Revier Nr. 01 keine Gruppenanlässe vorzusehen. Es

leuchtet auch ein, dass sich bei solch wenigen für Landbefischung geeigneten

und zudem verteilten Stellen nicht ein eigentlicher Gruppenanlass für

Jugendliche organisieren lässt, zumal auf das Fischereirevier Rücksicht zu

nehmen bleibt. Das Kriterium erscheint daher zwar nicht unzulässig, jedoch muss

im Sinn des Gleichheitsgebots auf die Gegebenheiten des Reviers im Rahmen der

Bewertung der Jugendarbeit der bisherigen Pächter durchaus Rücksicht genommen

werden, allerdings ebenfalls auf deren Möglichkeit, für Gruppenanlässe auf

öffentliche Gewässer auszuweichen.

Glaubhaft legt der Beschwerdegegner im Übrigen dar, die

örtlichen Verhältnisse durchaus zu kennen. Das Recht der Beschwerdeführer

erscheint vor diesem Hintergrund nicht dadurch verletzt, dass die Durchführung

eines Augenscheins abgelehnt wurde.

5.7

Schliesslich

erheben die Beschwerdeführer den Vorwurf, man hätte die Änderung der

Bedingungen allen Kreisen gleichzeitig bekannt geben müssen; jedoch sei

notorisch, dass die Änderungen auf Druck des Vereins X erfolgt seien und im Vorfeld

sogar Gespräche zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verein X geführt worden

seien. Indessen legt der Beschwerdegegner (erneut) glaubhaft dar, dass nicht

nur mit dem Verein X, sondern mit allen Bevollmächtigten Gespräche geführt

worden sind. Dass der Beschwerdegegner vor Erlass der Steigerungs- und

Pachtbedingungen eine Vernehmlassung durchführte, kann ihm nicht zum Vorwurf

gemacht werden. Zwar liesse sich die Darstellung in einem der beigelegten Zeitungsartikel

so interpretieren, als wären bereits vor dem 28. Juni 2009 – und damit

auch vor der Bekanntgabe der Steigerungs- und Pachtbedingungen vom 7. Juli

2009.

– einzelnen Kreisen gewisse Zusicherungen über die Bedingungen gemacht

worden, damit der Rückzug einer Volksinitiative erfolge; jedoch lässt sich

anhand des Vorliegenden nicht erhärten, dass es sich um mehr als "positive

Signale aus der Fischereiverwaltung" handelte. Da es zudem aufgrund des

Ausgeführten die Ausschreibung ohnehin zu wiederholen gilt, braucht dies auch

nicht abschliessend untersucht zu werden.

5.8

Es bleibt

darauf hinzuweisen, dass die Steigerungs- und Pachtbedingungen einer Regelung

der Frage bedürfen, wie die Nichtbewertung eines Zuschlagskriteriums in der

Berechnung zu erfassen ist. Vorliegend wurden etwa im Rahmen des Kriteriums

Bewährung die Unterkriterien Trockenheitsabfischungen sowie Bestände/Laichfischfang

nicht bewertet, da solches nicht vorkam. In der erfolgten Berechnung wirkte

sich dies allerdings gleich aus wie eine Nichterfüllung: Alle vier bewerteten von

insgesamt sechs Unterkriterien zusammen ergaben mithin für die Beschwerdeführer

nur noch ein mögliches Maximum von 0.66 statt 1, für die Mitbeteiligte ein

solches von 0.33 statt 0.5. Würden die als "nicht bewertet"

klassifizierten Kriterien indessen wirklich aus der Berechnung zu fallen haben,

müsste es möglich bleiben, die Punktemaxima von 1 beziehungsweise 0.5 nach wie

vor zu erreichen: Die sechs Unterkriterien wären entsprechend nicht mehr zu je einem

Sechstel, sondern bei Wegfall von zwei nicht bewertbaren Kriterien zu je einem

Viertel zu zählen; problematisch könnte solches allerdings dann sein, wenn

keines der Kriterien bewertbar wäre. Dies ist insofern relevant, als bei

letzterer Berechnungsweise die Beschwerdeführer 0.75 statt 0.5 und die

Mitbeteiligten 0.5 statt 0.33 Punkte erreichten.

6.

Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens sind

ausgangsgemäss je unter solidarischer Haftung füreinander den fünf Beschwerdeführern

zu je 3/30 und den drei Mitbeteiligten, die im Verfahren eigene Anträge

gestellt haben und mit diesen unterlegen sind, zu je 5/30 aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 in Verbindung mit § 65a VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 13 N. 15 und § 14 N. 3; VGr, 12. September 2007,

VB.2007.00066, E. 6, www.vgrzh.ch). Mangels Obsiegens ist weder den

Beschwerdeführern noch den Mitbeteiligten eine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (vgl. Felix Uhlmann, Basler

Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas

von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90

N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137

E. 1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn

sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder

wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und

damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügungen der Baudirektion vom

4.

Mai 2010 sowie des Beschwerdegegners vom 9. November 2009 sowie

vom 22. Dezember 2009 werden aufgehoben. Die Sache wird zur Neuausschreibung

im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

Die

Rekurskosten werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung füreinander

zu je 3/30 und den Mitbeteiligten unter solidarischer Haftung füreinander zu je

5/30 auferlegt.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.- Zustellungskosten,

Fr. 2'150.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung füreinander

zu je 3/30 und den Mitbeteiligten unter solidarischer Haftung füreinander zu je

5/30 auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen.

6.

Mitteilung an …