VB.2010.00337

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00337

3. November 2010Deutsch12 min

(URT.2010.12733)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1965, Staatsangehöriger der

Republik Kosovo, reiste am 24. August 1991 in die Schweiz. Im Dezember des

gleichen Jahres heiratete er die Schweizerin C und erhielt die Aufenthalts-,

später die Niederlassungsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Die

kinderlos gebliebene Ehe wurde am 15. Mai 1997 geschieden. Während der Ehe

unterhielt A eine Beziehung mit der im Kosovo lebenden, 1970 geborenen

Landsfrau D. Aus dieser Beziehung gingen drei gemeinsame Kinder, geboren 1990,

1991 und 1993, hervor, welche bei ihrer Mutter in der Heimat leben.

Im gleichen Jahr, 1997, als er von C

geschieden wurde, heiratete A im Ausland D.

A wurde mit (zweitinstanzlichem) Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2007 wegen mehrfachen,

teilweise gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen versuchten

Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs,

mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher

Hehlerei, mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz sowie

Übertretung des Heilmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und

sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit Verfügung vom 29. April 2009

widerrief das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion die Niederlassungsbewilligung

von A und ordnete an, dass er das schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach

der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe. Einem Rekurs wurde die

aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

Mit Beschluss vom 19. Mai 2010 wies

der Regierungsrat einen dagegen erhobenen Rekurs ab, wies die Sicherheitsdirektion

an, die Wegweisung unmittelbar nach der Entlassung von A zu vollziehen, und

entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

III.

Mit Beschwerde seines Rechtsvertreters vom

24.

Juni 2010 beantragte A dem Verwaltungsgericht, ihm sei die Niederlassungsbewilligung

zu belassen; zudem sei die Beschwerde mit aufschiebender Wirkung zu versehen.

Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Am 30. Juni 2010 wies der Vorsitzende des

Verwaltungsgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde ab.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht

vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem

Verwaltungsgericht, die Beschwerde in allen Punkten abzuweisen.

Am 11. Juli 2010 wurde A aus dem Strafvollzug

entlassen und am 11. Juli 2010 nach Pristina/Kosovo zurückgeführt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss der seit 1. Januar

2009.

zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV] und Art. 130 Abs. 3 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei

Rechtstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde,

welche die Streitigkeiten unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten

umfassend überprüfen kann. Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen

Angelegenheiten zuständig, unabhängig davon, ob die ausländerrechtliche Bewilligung

auf einem Rechtsanspruch beruht oder nicht. Zudem ist das

Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1

VRG für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in

ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.

2.1

Nachdem die diese Beschwerde auslösende Anordnung des

Migrationsamts nach dessen Inkrafttreten erfolgt war, kommt das Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zur Anwendung.

Bilaterale völkerrechtliche Vereinbarungen, welche dem Gesetz vorgehen würden (Art. 2

Abs. 1 AuG), bestehen zwischen der Schweiz und der Republik Kosovo nicht.

2.2

Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG in

Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann eine Niederlassungsbewilligung

unter anderem widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer

längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Die Rechtsprechung betrachtet

eine Freiheitsstrafe ab einem Jahr als längerfristig (BGE 135 II 377 E. 4.5).

Ein weiterer – zur längeren

Freiheitsstrafe subsidiärer – Widerrufsgrund liegt vor, wenn die ausländische

Person in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in

der Schweiz verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b

AuG). Ein Verstoss ist insbesondere bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften

und behördlichen Verfügungen gegeben. Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit ist gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der

Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher

Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und

Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit; VZAE).

3.

3.1

Der Regierungsrat befand, dass der Beschwerdeführer

die beiden Widerrufsgründe der Verurteilung zu einer längerfristigen

Freiheitsstrafe wie auch des schwerwiegenden Verstosses gegen die öffentliche

Sicherheit und Ordnung erfülle. Auf der anderen Seite könne er weder aus der

Garantie des Familien- oder Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. (hier deckungsgleich) Art. 13 Abs. 1

BV noch aus den Bestimmungen des Ausländergesetzes über die Familienzusammenführung

Ansprüche auf einen Verbleib in der Schweiz geltend machen. Es müsse davon ausgegangen

werden, dass die Ehe mit der Mutter seiner Kinder und der Zusammenhalt zu

dieser Familie für den Beschwerdeführer im Vordergrund stünden. Auch wenn er in

jüngerer Zeit dazu abweichende Aussagen gemacht habe – unter anderem, dass die

Ehe im Kosovo vor der Auflösung stehe und er gedenke, eine Schweizerin zu

heiraten –, müssten diese Behauptungen als tatsachenwidrig und zweckgerichtet

gewürdigt werden, mit dem Zweck, einen familiären Bezugsort zur Schweiz zu

konstruieren. Auch die Aufenthaltsberechtigung aufgrund der Garantie des Privatlebens

gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV sei nicht gegeben, bestünden

doch keine besonders intensiven Bindungen sozialer, kultureller oder

beruflicher Art in der Schweiz, welche dazu führten, dass eine Wegweisung einen

Eingriff in das Privatleben bedeute. Insgesamt vermöge lange Anwesenheitsdauer

in der Schweiz kein Gegengewicht zum überaus hohen Verschulden zu bilden, und

die seiner Familie anlässlich einer Wegweisung drohenden Nachteile seien nicht

ersichtlich, da diese bereits in der Heimat lebe. Eigene Erschwernisse, in der

Heimat eine Existenz aufzubauen, habe der Beschwerdeführer durch seine massive

kriminelle Betätigung in Kauf genommen.

3.2

Der Beschwerdeführer anerkannte, dass zwar der

Widerrufsgrund der Bestrafung mit einer längerfristigen Freiheitsstrafe nicht

streitig sei, habe er doch innerhalb von weniger als zwei Jahren rund 70

Diebstähle begangen. Indessen sei eine schwerwiegende Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht nachgewiesen. Vielmehr habe er sich

im Strafvollzug bewährt und hätten ihm die Vollzugsbehörden gute Prognosen gestellt.

Er sei kein "unverbesserlicher Gewohnheitsdelinquent", sondern von der

Familie seiner früheren Ehefrau in die deliktische Laufbahn hineingezogen

worden. Unberücksichtigt sei geblieben, dass er sich von seiner früheren

Delinquenz deutlich und klar erkennbar distanziert habe. Er sei vollumfänglich

und freiwillig geständig gewesen, was das BG E als eine gewisse Bereitschaft

ausgelegt habe, nun endlich reinen Tisch zu machen. Er habe auch bereits

begonnen, jeden Monat Fr. 200.- zur Schuldenbegleichung zu leisten. Die

begangenen Delikte gehörten nicht zu den Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten,

bei welchen die Gerichte und Behörden keine Nachsicht walten liessen. Im Vergleich

dazu hätten sich seine Straftaten gegen das Vermögen gerichtet und damit weniger

gewichtige Rechtsgüter verletzt. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sei bei

seinem Täterprofil mit einer geringen Rückfallgefahr zu rechnen. Trotzdem sei

er entschlossen, sich freiwillig in eine deliktorientierte Psychotherapie zu

begeben, wodurch das Rückfallrisiko noch geringer würde. Allenfalls wäre eine

fremdenpolizeiliche Verwarnung statt des Bewilligungswiderrufs

verhältnismässig. Zu einer "positiven Legalprognose" trage auch der

günstige "soziale Empfangsraum" nach der Entlassung aus dem Vollzug

bei. Der frühere Arbeitgeber sei bereit, ihn wieder als Pizzakurier einzustellen.

Zudem bestehe eine gefestigte Liebesbeziehung zur Schweizerin F.

4.

4.1

Das mit Beschwerde angerufene

Verwaltungsgericht überprüft die letztinstanzliche kantonale Anordnung – hier diejenige

des Regierungsrats – auf deren Rechtmässigkeit, was die richtige

Rechtsanwendung und Feststellung des Sachverhalts und den Einsatz und die Handhabung

des behördlichen Ermessens umfasst; eine eigene Ermessensbetätigung ist dem Gericht

versagt (§ 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit 20 Abs. 1 lit. a

und b VRG in der Fassung vom 22. März 2010).

4.2

Unbestrittenerweise erfüllt der Beschwerdeführer den

Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62

lit. b AuG, Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe. Die

Rechtsprechung geht, wie ausgeführt wurde (E. 2.2 oben), für die Langfristigkeit

der Strafe von einer Grenze von einem Jahr Freiheitsstrafe aus, welchen Wert

der Beschwerdeführer viereinhalbmal übertrifft.

4.3

Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, ist

auch beim Vorliegen eines Widerrufstatbestands zu prüfen, ob die Massnahme

verhältnismässig ist. Hierzu verweist Art. 96 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 54 Abs. 2 AuG auf die Abwägung der öffentlichen Interessen

einerseits und der persönlichen Verhältnisse und den Grad der Integration der

ausländischen Person andererseits. Mit Bezug auf die öffentlichen Interessen

ist, wie im alten Recht, Ausgangspunkt der Abwägung das durch die

Freiheitsstrafe zum Ausdruck gebrachte Verschulden. Dabei kann es nicht infrage

kommen, dass das Verwaltungsgericht die Verschuldenszumessung der –

rechtskräftigen – Strafurteile überprüft. Entsprechende Rügen an der

Strafzumessung durch die Strafrichter sind demzufolge nicht zu hören.

Dies gilt auf weiten

Strecken für die Ausführungen des Beschwerdeführers. So ist sein Einwand, wegen

der wiederholten Begehung von Verbrechen oder Vergehen kurz nach der Entlassung

aus der Untersuchungshaft sei die Strafe erhöht worden, als Kritik nicht zu hören.

Das Strafgesetz beziehungsweise die Lehre und Praxis betrachten ein solches

Verhalten als für das Verschulden massgebend. Dass die Straftaten angeblich

unter dem Einflussbereich einer "Berufseinbrecherfamilie", nämlich

derjenigen seiner ersten Frau, stattfanden, war Gegenstand der Strafzumessung

und damit Kompetenz des Strafgerichts. Die Zufälligkeit des deliktischen

Vorgehens zählt ebenfalls dazu, wie seine Hilfsfunktionen als Türsteher oder

Fahrer. Auch war dem Strafrichter die vom Beschwerdeführer betonte weitgehende

Geständnisbereitschaft bei der Strafzumessung bekannt, weshalb sich dieser

Umstand wohl im Strafmass niedergeschlagen hat. Mit einem Strafmass von

viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe ist sodann unwesentlich, ob die Delikte von

ihrer Thematik her an sich weniger gewichtig sind als Betäubungsmittel-, Gewalt-

oder Sexualverbrechen; eine Gewichtung, die im Übrigen allein der Gesetzgeber

und der Strafrichter vorzunehmen haben.

Das Gericht hat somit von

einem schweren Verschulden auszugehen. Zusätzlich ist dem Regierungsrat

beizupflichten, dass das deliktische Verhalten eine ungewöhnlich hohe kriminelle

Energie sowie eine ausgeprägte Uneinsichtigkeit und Strafunempfindlichkeit beim

Beschwerdeführer zum Ausdruck bringt.

In Anlehnung an die

langjährige Gerichtspraxis unter dem alten Recht ist bei der Abwägung der

persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz beim Erreichen eines

Grenzwerts einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren von der durch das Verschulden

angelegten Rechtsfolge des Widerrufs einer Bewilligung nur in

aussergewöhnlichen Umständen abzuweichen. Die herbeizuziehenden Kriterien

gemäss Art. 96 AuG – persönliche Verhältnisse und Grad der Integration der

ausländischen Person – sind beim Beschwerdeführer angesichts seines schweren

Verschuldens in keiner Weise aussergewöhnlich. Seine Familie, welche ohnehin

bereits im Kosovo lebt, ist von einer Wegweisung nicht negativ betroffen. Im

Übrigen kann auf die zutreffende Ermessensabwägung durch den Regierungsrat

verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG).

Die Einwendungen des

Beschwerdeführers, er habe sich im Strafvollzug bewährt und gute Prognosen für

die Zukunft erhalten, vermögen die durch das Verschulden angelegte Rechtsfolge

in keiner Weise abzuwenden. Die absolute Höhe der Freiheitsstrafe rechtfertigt

ohne Weiteres einen Widerruf einer Niederlassungsbewilligung. An sich sind Bewährungen

im Strafvollzug für die Fremdenpolizeibehörde nur von beschränkter

Aussagekraft, weil das Wohlverhalten kein eigengewähltes, sondern ein

erwartetes ist und im Abweichungsfall mit Nachteilen im Vollzug gerechnet

werden muss. Sodann ist das Kriterium der künftigen Bewährung im Zusammenhang

mit dem Wegweisungstatbestand der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit von gewisser Aussagekraft, welcher Tatbestand hier nicht weiter geprüft

werden muss.

Durch das im Strafmass

ausgedrückte massive Verschulden war es auch nicht angezeigt, dem

Beschwerdeführer zwar die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen, aber eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen. Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmässigkeit war dieser Schritt

der Vorinstanzen jedenfalls nicht geboten. Bei diesem Befund kann offenbleiben,

ob der (an sich subsidiäre) Widerrufsgrund des schwerwiegenden Verstosses gegen

die öffentliche Sicherheit und Ordnung beziehungsweise der Gefährdung derselben

zusätzlich erfüllt ist.

4.4

Ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine neue

Beziehung mit einer Schweizerin eingegangen ist oder nicht und diese allenfalls

zu heiraten gedenkt, ist nicht ausschlaggebend. Angesichts der gewichtigen

Freiheitsstrafe musste er damit rechnen, seine Zukunft nach der Entlassung aus

dem Strafvollzug mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nicht in der Schweiz

verbringen zu können. Im Übrigen ist nicht bekannt, dass der Beschwerdeführer

Schritte zur Scheidung von seiner Gattin eingeleitet hätte. Selbst wenn er eine

feste Beziehung zu einer hier gesichert ansässigen Person unterhielte,

vermöchte dies angesichts des Verschuldens keinen Aufenthaltsanspruch aufgrund

des Privatlebens von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV zu begründen. Im Übrigen ist der Sachverhalt mit Bezug auf die angebliche

neue Beziehung des Beschwerdeführers zu unbestimmt. Er belässt es bei

allgemeinen Behauptungen, welche im Widerspruch zu Aussagen anlässlich der Befragung

durch die Polizei stehen. Danach war seine Beziehung zu seiner Familie intakt

und er sagte aus, bei einer Wegweisung zu ihnen zu ziehen.

4.5

Dass ein Anspruch aufgrund der Garantie des

Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV nicht gegeben ist, hat der Regierungsrat zutreffend begründet. Es fehlt an

einem intakten Familienleben in der Schweiz. Eine Wegweisung würde keine

Familie auseinanderreissen. Der Entscheid des Regierungsrats erweist sich insgesamt

als gesetzmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Schliesslich sind

auch keine Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG ersichtlich.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG;

§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,

soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung

geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte

ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an...