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Entscheid

VB.2010.00347

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00347

20. Oktober 2010Deutsch14 min

(URT.2010.12680)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Am 20. Mai

2008 erteilte der Bauausschuss Opfikon der A GmbH die baurechtliche Bewilligung

für die Errichtung eines Wohn- und Gewerbegebäudes auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der D-Strasse 04 bzw. der E-Strasse 02 in F.

B.

Infolge zwischenzeitlich aufgekommener Zweifel

hinsichtlich der geplanten Grundstücksnutzung ordnete der Bauausschuss Opfikon

gegenüber der A GmbH mit Beschluss vom 27. Oktober 2009 (Disp.-Ziff. I)

die grundbuchliche Anmerkung eines Nutzungsbeschränkungsreverses auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 03 an.

C.

Mittels Präsidialverfügung des Bauausschusses Opfikon

vom 6. November 2009 wurde Disp.-Ziff. I des vorgenannten Beschlusses

wegen offensichtlich unrichtiger Angabe des zu belastenden Grundstücks

aufgehoben und angeordnet, dass die fragliche Eintragung zulasten der Parzelle Kat.-Nr. 01

zu erfolgen habe.

Erwägungen

II.

Den von der A GmbH erhobenen Rekurs mit dem

Antrag auf Aufhebung der beiden vorerwähnten Anordnungen wies die Baurekurskommission

IV mit Entscheid vom 3. Juni 2010 ab, nachdem der Bauausschuss Opfikon auf

ein von der Rekurrentin eingereichtes Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten

war.

III.

A.

Mit Beschwerde vom 5. Juli 2010 gelangte die

mittlerweile als A AG firmierende Bauherrin an das Verwaltungsgericht, und

beantragte, den Entscheid der Baurekurskommission IV vom 3. Juni 2010

sowie den Beschluss und die Präsidialverfügung des Bauausschusses Opfikon vom

27.

Oktober bzw. 6. November 2010 aufzuheben und die Kosten des Rekurs-

und Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Ferner beantragte

sie für beide Verfahren die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.

B.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. September 2010

schloss der Bauausschuss Opfikon auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Ausführungen der Parteien in ihren

Rechtsschriften sowie die Erwägungen des angefochtenen Entscheids werden,

soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zuständig.

Die Beschwerdeführerin hat

das streitbetroffene Grundstück nach eigenen Angaben in Stockwerkeinheiten

aufgeteilt und sämtliche Einheiten bereits verkauft. Mangels Vornahme der

Eigentumsübertragungen, welche erst bei Bezugsbereitschaft erfolgen sollen, ist

sie allerdings noch deren Eigentümerin. Selbst unter diesen Umständen hat sie

an der Beschwerdeführung schon deswegen ein schutzwürdiges Interesse, weil ihr

aus der grundbuchlichen Anmerkung des vom Beschwerdegegner angeordneten

Nutzungsbeschränkungsreverses Kosten erwachsen. Als Adressatin des

vorinstanzlichen Entscheids ist sie somit zur Beschwerde legitimiert (§ 21

Abs. 1 VRG).

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verdachtsgründe

der Vorinstanz bezüglich einer allfälligen zonenwidrigen Nutzung des in

Überbauung begriffenen Grundstücks seien nicht stichhaltig. Soweit aufgrund der

Baueingabe zum Revisionsprojekt 2 überhaupt ein Verdacht bestanden habe, sei

dieser bis zum Zeitpunkt des Rekursentscheids aus der Welt geschafft worden. Da

bei Rechtsmittelentscheiden der im Zeitpunkt der Urteilsfällung bestehende

Sachverhalt massgeblich sei, habe die Vorinstanz die Voraussetzungen für die

Anmerkung eines Nutzungsreverses gemäss § 321 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG) zu Unrecht bejaht.

Sodann sieht die Beschwerdeführerin in den angefochtenen

Anordnungen des Beschwerdegegners eine unzulässige Änderung der am 20. Mai

2008.

erteilten Baubewilligung. Die nachträgliche Änderung von rechtskräftigen

Baubewilligungen sei ihrer Ansicht nach nur zulässig, wenn das öffentliche

Interesse an der Durchsetzung des richtigen Rechts das entgegenstehende

Interesse an der Rechtssicherheit überwiege. Überdies sei die Beschwerdeführerin

in ihrem Vertrauen auf die rechtskräftige Baubewilligung zu schützen.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin ist Grundeigentümerin, Bauherrin und Generalunternehmerin

eines Wohn- und Gewerbegebäudes an der D-Strasse 04 bzw. der E-Strasse 02 in F,

wobei das Baugrundstück der Zentrumszone Z6 angehört. In Ziff. II der den

offensichtlich fehlerhaften Beschluss des Bauausschusses vom 27. Oktober

2009.

korrigierenden Präsidialverfügung vom 6. November 2009 ordnete

der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin die Eintragung eines

Nutzungsbeschränkungsreverses auf dem Grundbuchblatt des Baugrundstücks mit

folgendem Inhalt an:

"Der Wohnanteil von 65 % ist gemäss bewilligtem Revisionsprojekt 1,

Bauausschussbeschluss vom 3. März 2009 (Grundlage: Schema

Nutzungsberechnung 1:100 Nr. 105 rev. 24. November 2008) beim Neubau

Wohn- und Geschäftshaus vollständig ausgeschöpft. Eine weitergehende Wohnnutzung

ist unzulässig."

Hintergrund des

Nutzungsbeschränkungsreverses bildeten anlässlich der Bewilligung verschiedener

Planänderungen aufgetretene Verdachtsmomente, die Beschwerdeführerin könnte von

den bewilligten Plänen abweichen und den in der Zentrumszone Z6 zulässigen

maximalen Wohnanteil von 65 % gemäss Art. 9bis Abs. 2 der

Bau- und Zonenordnung vom 7. Mai 2007 (BZO) in Verbindung mit dem

Zonenplan überschreiten.

3.2

Nebenbestimmungen

dürfen laut § 321 Abs. 1 PBG nicht bloss zur Heilung von be­stehenden

Verstössen, sondern auch – präventiv – zur Erhaltung des

rechtmässigen Zu­stands festgesetzt werden. Wo ein Bedürfnis besteht, kann die

Anmerkung auch bei Eigentumsbeschränkungen angeordnet werden, deren Umfang und

Tragweite sich unmittelbar aus den Bauvorschriften ergibt (§ 321 Abs. 2

PGB).

3.3

Entgegen der Behauptung der

Beschwerdeführerin ist für das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz bei

der Beurteilung einer behördlich angeordneten Massnahme grundsätzlich die zur

Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestehende Sachlage

massgebend (RB 1961 Nr. 24; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52

N. 16 f., auch zum Folgenden). Bei Vorliegen wichtiger prozessökonomischer

Gründe ist eine Berücksichtigung neu eingetretener Tatsachen indes zulässig,

sofern der Streitgegenstand dadurch nicht verändert wird und keine neuen

Ermessensfragen aufgeworfen werden (RB 1982 Nr. 40; 1998 N. 60).

Ob unter den gegebenen Umständen eine

solche Betrachtungsweise angezeigt ist, kann hier offenbleiben, da unabhängig

von der herangezogenen Sachlage ein hinreichendes Bedürfnis für die Statuierung

des fraglichen Nutzungsbeschränkungsreverses besteht.

3.4

Soweit

abgestellt wird auf den zur Zeit des Beschlusses vom 27. Oktober

2009.

bzw. der diesen korrigierenden Präsidialverfügung vom 6. November

2009, durfte der Beschwerdegegner berechtigte Zweifel bezüglich der geplanten

Nutzung des streitbetroffenen Gebäudes hegen. Durch ihr Verhalten gab die Beschwerdeführerin

nämlich wiederholt Anlass zur Besorgnis, der zulässige Wohnanteil von höchstens

65.

% könnte überschritten werden.

So wurde bereits durch die im Rahmen des

Revisionsprojekts 1 erfolgte Grundrissänderung der Grundstein gelegt für eine

mögliche spätere Umnutzung zu Wohnzwecken der als Büro bezeichneten

Stockwerkeigentumsanteile. Waren in den ursprünglichen Plänen noch

Grossraumbüros vorgesehen, unterscheiden sich die im Rahmen des Revisionsprojekts

1.

geplanten Büros von ihrem Grundriss her praktisch nicht mehr von den als

Wohnung ausgewiesenen Einheiten. Beispielsweise ist das auf dem 1. Obergeschoss

geplante Büro mit 117 m2 nicht nur hinsichtlich seiner Grundfläche, sondern auch in Bezug auf

die Aufteilung der Räumlichkeiten identisch mit der sich auf dem 2.

Obergeschoss befindlichen 4.5-Zimmer-Wohnung. Zudem verfügen die Wohnungen

allesamt über offene Küchen, sodass sich auch von daher keine weitere Anpassung

des Grundrisses der Büro-Einheiten im Fall einer späteren Wohnnutzung

aufdrängte. Vor allem aber enthalten sämtliche der in den Büros geplanten

Nasszellen eine Dusche (in der WC/Dusche des 121 m2 grossen Büros im

Erdgeschoss ist überdies eine Waschmaschine eingezeichnet), und die gegenwärtig

als Archiv ausgewiesenen Räume scheinen für eine Umwandlung in ein Badezimmer

hervorragend geeignet zu sein.

3.5

Was das

Revisionsprojekt 2 betrifft, wurde dieses insbesondere zur Erfüllung verschiedener

Auflagen und Bedingungen eingereicht und enthielt unter anderem den Nachweis

behindertengerechten Bauens in Form eines Genehmigungsvermerks der BKZ Behindertenkonferenz

Kanton Zürich. Über die vom Beschwerdegegner geforderten und in der Folge

bewilligten Änderungen hinaus sind darin – ohne jedoch farblich hervorgehoben

zu sein – auch für die gewerblich zu nutzenden Räumlichkeiten Küchen sowie

Badezimmer eingezeichnet, ausgestattet jeweils mit den für Wohnzwecke üblichen

Einrichtungen. Unergründlich ist deshalb die im Rekursverfahren geäusserte

Bemerkung der Beschwerdeführerin, die Küchen der Büroeinheiten enthielten keine

Kochherde, sind diese doch in den soeben genannten Plänen des Revisionsprojekts

2.

klar ersichtlich.

Selbst wenn die durch die zweite Revision neu

hinzugekommenen Küchen und Sanitärräume – wie von der Beschewerdeführerin

behauptet – nicht realisiert, sondern nur die dafür erforderlichen Anschlüsse

erstellt werden sollten, bestand zum Zeitpunkt der angefochtenen Anordnungen und

besteht heute noch die naheliegende Möglichkeit einer künftigen (Um-)Nutzung

der gewerblichen Räumlichkeiten zu Wohnzwecken. Es kommt diesbezüglich nicht –

wie vom Beschwerdegegner und der Vorinstanz bemängelt – darauf an, dass die

Beschwerdeführerin kein Revisionsgesuch für die im Revisionsprojekt 2 gegenüber

dem Revisionsprojekt 1 enthaltenen Grundrissänderungen eingereicht hat. Denn

mit oder ohne tatsächliche Abweichung von den bewilligten Plänen des

Revisionsprojekts 1 bestehen unter den gegebenen Umständen ernsthafte Zweifel

bezüglich einer künftigen Umnutzung der betreffenden Räumlichkeiten. Eine

Umwandlung der gewerblichen Räumlichkeiten in Wohnungen liesse sich nämlich

auch nach einer plangemässen Ausführung des Bauvorhabens mit einem

verhältnismässig geringen Aufwand realisieren. Insbesondere wäre dafür keine

Verschiebung von Innenwänden notwendig. Ausserdem erwähnt die Beschwerdeführerin

in ihrer Replik des Rekursverfahrens selber die Möglichkeit der vom Beschwerdegegner

befürchteten Umnutzung, wenn auch namentlich für den Fall einer künftigen

Änderung der geltenden Bau- und Zonenordnung.

3.6

Die

Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeschrift nichts vor, was diese Bedenken

entkräften könnte, was allerdings nicht erstaunt, würde dies doch gerade eine Abweichung

von den bereits bewilligten Plänen des Revisionsprojekts 1 bedingen, etwa durch

Verzicht auf die genannten Anschlüsse bzw. die vorgesehenen Duschen. Der noch

im Rekursverfahren erhobene Einwand der Beschwerdeführerin, die Sanitärräume

dienten einem echten Bedürfnis, kann wohl als unbelegte (Schutz-)Behauptung

abgetan werden. Bei derart kleinen Büroeinheiten mit jeweils 3 bis 4

Einzelräumen erscheint eine eigene Duschmöglichkeit eher als unübliche

Luxusausstattung.

Folglich war bzw. ist die Besorgnis des Beschwerdegegners,

die gewerblichen Räumlichkeiten könnten zweckentfremdet werden, unabhängig

davon begründet, ob die zur Zeit der erstinstanzlichen Anordnung oder die

während des Beschwerdeverfahrens vorherrschende Sachlage dem

Beschwerdeentscheid zugrunde gelegt wird.

4.

4.1

Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip rechtfertigt sich eine Be­lastung des

Bauherrn mit einer Nebenbestimmung nach § 321 PBG nur dann, wenn nach den

Umständen eine künftige Rechts­verletzung wahrscheinlich ist (RB 1982 Nr. 155

= BEZ 1983 Nr. 6). Lässt sich die un­zuläs­sige Verwendung eines Raums zu

Wohnzwecken aller Erfahrung nach mit einiger Si­cher­heit vorhersehen, ist der

Missbrauch in erster Linie durch bauliche Massnahmen zu verhindern; liegt die

Rechtsverletzung zwar nicht auf der Hand, kann sie aber auch nicht aus­ge­schlos­sen

wer­den, kommt ein Nutzungsbeschränkungsrevers infrage (VGr, 19. August

1988, BEZ 1988 Nr. 35; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 11-21).

Einen diesbezüglich ergangenen Rekursentscheid prüft das Verwal­tungs­gericht

aufgrund von § 50 in Verbindung mit § 20 VRG nur unter dem Gesichtswinkel

der Rechts­ver­let­zung.

Damit die Anordnung eines Nutzungsbeschränkungsreverses

verhältnismässig ist, muss sie als Verwaltungs­massnahme für die Erreichung des

angestreb­ten Ziels überhaupt taugen. Trifft das nicht zu, fällt sie von

vornherein als unverhältnismässig ausser Betracht (Max Imboden/René Rhinow,

Schwei­zerische Verwaltungsrechtsprechung, 1986, Band I, Nr. 58 B

IVa). Ferner muss der Revers im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung in

sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht erforderlich sein,

mithin das mildeste Mittel zur Erreichung des fraglichen Zwecks darstellen

(David Fries, Reverse in der zürcherischen Baurechtspraxis, Bd. 1, Zürich 1990,

S. 199 ff.).

Der vorliegend strittige

Nutzungsbeschränkungsrevers erweist sich als der Sache nach mildeste Massnahme

und nicht als unzweckmässig. Immerhin können dank ihm potenzielle Erwerber, die

von dem durch das streitbetroffene Bauvorhaben nahezu vollständig ausgeschöpften

maximalen Wohnanteil von 65 % ansonsten keine Kenntnis erlangten, vom Erwerb

einer Büroeinheit und einer allfälligen zweckwidrigen Umnutzung abgehalten werden.

Daran ändert auch nichts, dass die vom Beschwerdegegner befürchteten Nutzungsänderungen

nach § 309 Abs. 1 lit. b PBG bewilligungspflichtig sind. Mit dem

Revers sollen gerade auch rechtsunkundige Stockwerkeigentümer über die

Nutzungsbeschränkung informiert werden, die angesichts der zu einer Wohnnutzung

geradezu einladenden Verhältnisse nicht an eine Bewilligung ihres Umnutzungsvorhabens

denken würden.

Obschon der Einbau einer kompletten Küche und eines

Badezimmers in den gewerblichen Räumen aufgrund der Grundrisseinteilung sowie

der vorhandenen Anschlüsse keine tiefgreifenden Eingriffe in die bestehende

Bausubstanz erfordert, wird sich die Baubehörde bei einer späteren Kontrolle

ohne Weiteres von deren Vorhandensein überzeugen können. Damit stellen sich

insbesondere auch keine Probleme im Hinblick auf die Privatsphäre der sich im Gebäude

befindlichen Personen, wie dies bei einer dauernden Überwachung der Einhaltung

des Reverses der Fall wäre (vgl. VGr, 22. Juni. 2005, VB.2005.00208,

www.vgrzh.ch; 19. August 1988, BEZ 1988 Nr. 35; Fritzsche/Bösch,

S. 11-21).

Es liegt jedenfalls noch im pflichtgemässen Ermessen des

Beschwerdegegners, wenn sie – wie in der Rekursantwort ausgeführt – unter

Vorbehalt weitergehender Massnahmen vorerst auf solche verzichtet.

4.2

Der vorliegend angeordnete

Nutzungsbeschränkungsrevers hält auch unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn stand. Danach

muss die streitbetroffene Massnahme in einem vernünftigen Ver­hältnis zwischen

dem angestrebten Ziel und dem Eingriff stehen, den sie für die Betroffenen

bewirkt (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich etc. 2010, N. 613 ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008, N. 323). Der Eingriff ist entgegen den Ausführungen des

Beschwerdeführers als nicht schwerwiegend zu betrachten. Soweit die

Beschwerdeführerin die gewerblichen Räumlichkeiten nicht als Wohnungen verkauft

hat, muss sie gegenüber ihren Käufern kaum mit grösseren Schwierigkeiten

rechnen. Erwerber von Wohnanteilen, die an der Nutzbarkeit ihrer Wohnung

zweifeln, dürften sich ferner mit einer Vorlage der im Rahmen des

Revisionsprojekts 1 bewilligten Pläne beruhigen lassen, zumal ihr Anteil dort

explizit als Wohnung aufgeführt ist. Ein Missverhältnis zwischen Eingriffsintensität

und -wirkung liegt also nicht vor.

Folglich erweist sich der vorliegende

Nutzungsbeschränkungsrevers als verhältnismässig.

5.

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, durch die

angefochtene Anordnung würden die rechtskräftig erteilte Baubewilligung vom 20. Mai

2008.

und das rechtskräftig bewilligte Revisionsprojekt 1 vom 3. März 2009

in unzulässiger Weise abgeändert.

5.1

Grundsätzlich

sind zwar Reverse als Nebenbestimmung der Baubewilligung gleichzeitig mit

dieser anzuordnen und zu eröffnen (Fries, S. 298 ff., auch zum

Folgenden). Eine spätere Anordnung ist in der Regel nur zulässig, sofern die

Voraussetzungen für einen Widerruf der Baubewilligung vorliegen und das Bestandesprivileg

dem nicht entgegensteht. Weicht die Bauherrschaft indes eigenmächtig von den

bewilligten Plänen in baurechtlich relevanter Weise ab, so kann die Baubehörde,

nach Aufforderung der Bauherrschaft um Einreichung eines neuerlichen

Baugesuchs, die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens von Amtes wegen abklären

und die nötigen Anordnungen treffen. In Rahmen dieser Abklärung kann sie die

ursprüngliche Baubewilligung auch mit einem Revers verknüpfen.

5.2

Vorliegend

wich die Beschwerdeführerin mit der Einreichung der Pläne des Revisionsprojekts

2.

über die farblich gekennzeichneten Änderungen hinaus vom Revisionsprojekt 1

ab. Denn selbst wenn die neu eingezeichneten Küchen und Badezimmer nicht

realisiert werden sollten, beabsichtigt die Beschwerdeführerin neuerdings

zumindest die Vorbereitung der dafür benötigten Anschlüsse. Damit trat nach der

Erteilung der Baubewilligung eine Veränderung der Sachlage ein, welche die Anordnung

des Reverses rechtfertigt, ohne dass die Voraussetzungen für einen Widerruf

gegeben sein müssten.

Unter diesen Umständen erscheint auch das Vertrauen der

Beschwerdeführerin in den unveränderten Weiterbestand der erteilten Bewilligungen

nicht als schutzwürdig. Im nachträglich angeordneten

Nutzungsbeschränkungsrevers liegt somit keine unzulässige Abänderung derselben.

6.

Weil der streitbetroffene Nutzungsbeschränkungsrevers

rechtlich nicht zu beanstanden ist, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang

des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihr von vornherein keine

Parteientschädigung zu. Da dem obsiegenden Beschwergegner durch das

Beschwerdeverfahren kein nennenswerter Aufwand entstanden ist, ist auch ihm

keine Parteientschädigung auszurichten.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…