VB.2010.00359

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00359

8. Februar 2012Deutsch21 min

(URT.2012.14008)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Die

Baukommission Küsnacht verweigerte der Erbengemeinschaft A, bestehend aus B, C

und D, mit Beschluss vom 25. November 2008 die Entlassung des Nussbaums

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, G-Strasse 02, in Küsnacht aus dem

Ortsbildinventar der Kernzone H.

B. Mit

Beschluss vom 15. Juli 2009 stellte der Gemeinderat Küsnacht den

fraglichen Nussbaum unter Schutz.

Erwägungen

II.

Die Erbengemeinschaft A erhob gegen beide Beschlüsse

fristgerecht Rekurs an die Baurekurskommission II (seit 1. Januar

2011: Baurekursgericht). Nach Durchführung eines Delegationsaugenscheins und

mehrmaliger Sistierung der Verfahren vereinigte die Baurekurskommission II

mit Entscheid vom 1. Juni 2010 die beiden Rekursverfahren, wies den Rekurs

gegen die Unterschutzstellung ab und schrieb das erste Rekursverfahren als

gegenstandslos geworden ab.

III.

Dagegen erhob die Erbengemeinschaft A mit Eingabe vom

6.

Juli 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der

Entscheid der Baurekurs-kommission II sowie die Beschlüsse der

Baukommission Küsnacht vom 25. November 2008 und des Gemeinderats Küsnacht

vom 15. Juli 2009 seien aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Gemeinde Küsnacht.

Mit Eingabe vom 7. Juli 2010 reichte die

Erbengemeinschaft A eine Ergänzung der Beschwerdeschrift nach.

Die Baurekurskommission II schloss am 10. August 2010

ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Küsnacht

beantragte am 20. September 2010, die Beschwerde sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Erbengemeinschaft A, abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2010 wurde das

Verfahren einstweilen bis 31. Januar 2011 sistiert. Diese Sistierung wurde

in der Folge auf Antrag der Parteien drei Mal, zuletzt bis 15. Dezember

2011, verlängert. Mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2011 wurde die

Sistierung aufgehoben und das Verfahren wiederaufgenommen.

Mit Replik vom

17.

November 2011 und Duplik vom 3. Januar 2012 hielten die Parteien

an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Beschwerdeführenden

beantragen die Durchführung eines Augenscheins. Das Protokoll des

vorinstanzlichen Referentenaugenscheins enthalte keine in Worte gefasste Umschreibung

der örtlichen Verhältnisse. Die Fotos vermöchten die Gegebenheiten nicht

hinreichend zu dokumentieren. Insbesondere die Hofsituation und die Situation

des Nussbaums aus Richtung des öffentlichen Raums seien aufgrund der Akten nur

schwer nachvollziehbar. Zu den Standorten, von welchen im Anschluss an den

formellen Teil des Augenscheins Fotos mit Blick von der I-Strasse her gemacht

worden seien, hätten sich die Beschwerdeführenden nicht äussern können. Zudem

erscheine es problematisch, dass der Referent anlässlich des Augenscheins eine

vorläufige Einschätzung der Rechtslage eröffnet habe, wobei er noch keine

Kenntnis von den zum verwaltungsrechtlichen Vertrag gehörenden Plänen gehabt

habe.

1.1

Der

Entscheid, ob ein Augenschein angeordnet werden soll, steht im pflichtgemässen

Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht

nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt

werden können. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur geboten, wenn

die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien

vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur Erhellung der

sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (RB 1995 Nr. 12 mit

Hinweisen).

Die lokalen Begebenheiten sind

aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche

Sachverhalt geht somit hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die

Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein

beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb auf dessen Durchführung

verzichten.

Es kann offenbleiben, ob es

einer Gehörsverletzung gleichkommt, dass sich die Parteien nicht zu allen

Standorten, von welchen aus im Anschluss an den formellen Teil des Augenscheins

Fotos gemacht worden seien, hätten äussern können. Dieser Mangel hätte durch

die entsprechenden Äusserungsmöglichkeiten im vorliegenden Verfahren ohne

Weiteres geheilt werden können.

1.2

Die

Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung durch den Referenten erscheint

unproblematisch. Dieses Vorgehen ist vor unteren kantonalen Instanzen nicht

ungewöhnlich und liegt auch im Interesse der Verfahrensbeteiligten. Es steht im

Ermessen der Vorinstanz, ob sie den Parteien eine vorläufige Stellungnahme

kommunizieren will. Entscheiden ist, dass sie klar als solche bezeichnet wird.

Dies ist vorliegend unbestritten. Zudem ist nicht ersichtlich, dass

Verfahrensbeteiligte oder der Spruchkörper durch die vorläufige Stellungnahme

beeinflusst worden wären. Die Tatsache, dass nach dem Augenschein noch weitere

Akten sowie diesbezügliche Stellungnahmen eingeholt wurden, spricht – entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführenden – nicht dafür, dass die Entscheidfindung

durch die vorläufige Einschätzung beeinträchtigt wurde, könnte ein Abweichen

von der vorläufigen Einschätzung des Referenten doch mit neuen Erkenntnissen

begründet werden.

2.

Dem vorliegenden

Beschwerdeverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. auch Entscheid

der Vorinstanz, E. 3 und 4):

2.1

Das

streitbetroffene Grundstück mit einer Fläche von rund 8'100 m2

liegt an leichter Hanglage teils in der Kernzone K2 (ca. 2'200 m2),

teils in der Wohnzone W2/1.2 (ca. 4'940 m2) und teils in

der Freihaltezone (ca. 970 m2). Der östliche, in der Kernzone

gelegene Grundstücksteil ist mit dem ehemaligen Bauernwohnhaus G-Strasse 02,

einer sich unmittelbar südwestlich davon befindenden Wagenremise und einer

südlich des Wohnhauses gelegenen grösseren Scheune überstellt. Zwischen der

Scheune und der Remise steht der streitbetroffene Nussbaum. Seine Baumkrone

reicht bis an die nordwestliche Traufseite der Scheune und überlappt teilweise

das Dach der gegenüberliegenden Remise. Der Nussbaum ist im kommunalen

Ortsbildinventar vom 14. März 1985 als wichtiger Einzelbaum enthalten.

2.2

Die Beschwerdeführenden

ersuchten die Baukommission Küsnacht am 12. April 2002 im Rahmend eines

behördenverbindlichen Vorentscheids unter anderem zu prüfen, inwiefern zwei

Perimeter im Bereich der Scheune und westlich der Remise überbaut werden

könnten. Letzterer Perimeter tangierte dabei den heute streitbetroffenen

Nussbaum. Die Baukommission hielt in ihrem Beschluss vom 10. September 2002

fest, dem Konzept für Abbruch und Neubauten in den beiden Perimeterbereichen

könne im Sinn der Erwägungen grundsätzlich zugestimmt werden (Disp.-Ziff. 6).

In den Erwägungen führte die Baukommission unter anderem aus, aufgrund der

vorliegenden Unterlagen könne über die Grösse und die Einpassung nichts

ausgesagt werden. Es sei aber unbedingt darauf zu achten, dass die heutige wichtige

Hofbildung auch mit allfällig neuen Bauten erhalten bzw. wieder hergestellt

werde. Bei der Planung seien die im Ortsbildinventar aufgeführten Festlegungen

wie Einzelbäume, wichtige Freiräume und Vorgartengebiete und Vorplätze zu

beachten. Ferner stimmte die Baukommission dem Antrag der Beschwerdeführenden

zu, das Provokationsverfahren in Bezug auf das Wohnhaus G-Strasse 02 mittels

eines verwaltungsrechtlichen Vertrags abzuschliessen (Disp.-Ziff. 2). Ein

diesbezüglicher Vertragsentwurf vom 24. Dezember 2002 sah ausdrücklich

vor, dass der Nussbaum in den Schutzumfang einbezogen würde. Die Beschwerdeführenden

lehnten dies jedoch ab. Im schliesslich abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen

Vertrag vom 14. November 2005 wird der Nussbaum nicht erwähnt. Der Schutzumfang

erstreckte sich demnach im Wesentlichen auf den Baukörper der Liegenschaft G-Strasse 02

ohne Zinnenanbau an der westlichen Giebelseite sowie den eingezäunten Garten

vor der Südfassade (Ziff. 4.4). In Zusammenhang mit Letzterem wurde im

Vertrag zudem festgehalten, ein allfälliger Neubau im Bereich der Remise und

der Scheune müsse die Wiederherstellung der heute vorhandenen

charakteristischen Hofraumsituation zum Hauptgebäude G-Strasse 02

gewährleisten (Ziff. 7.7).

Am 17. Juli 2007

gelangten die Beschwerdeführenden mit einer schriftlichen Voranfrage zu einer

Baumassenstudie erneut an die Baukommission. Diese führte in ihrer

Stellungnahme vom 5. Oktober 2007 unter anderem aus, die Bauvolumen der

Neubauten anstelle der Scheune und der Remise seien denkbar. Die beiden Bäume

seien gemäss Ortsbildinventar wichtig und damit zu erhalten. Es sei ein

Gutachten über den Gesundheitszustand sowie über die voraussichtliche

Lebensdauer der Bäume vorzulegen. Die Beschwerdeführenden ersuchten hierauf mit

Schreiben vom 18. Dezember 2007 darum, die beiden Bäume aus dem

Ortsbildinventar zu entlassen. Am 18. April 2008 lehnte die Baukommission

dies ab. Aufgrund des Ortsbilds sei der markante Nussbaum sehr wichtig. Die

Baukommission signalisierte jedoch die Bereitschaft, unter Sicherung eines

grundbuchlichen Eintrags festhalten zu lassen, dass der Nussbaum gefällt werden

dürfe, sofern projektmässig alles unternommen worden sei, den Baum zu schützen

und zu erhalten. Dazu müsse in Varianten aufgezeigt werden, wie der Baum erhalten

werden könne. Andernfalls sei zu prüfen, ob der Baum unter Schutz gestellt

werden müsse. Die Beschwerdeführenden lehnten diesen Vorschlag ab und

wiederholten mit Wiedererwägungsgesuch vom 3. Juli 2008 ihr Gesuch, den

fraglichen Nussbaum aus dem Ortsbildinventar zu entlassen. Die Baukommission

lehnte die Entlassung des Nussbaums aus dem Ortsbildinventar schliesslich mit

Beschluss vom 25. November 2008 ab. Dagegen erhoben die

Beschwerdeführenden am 23. Dezember 2008 vorsorglich Rekurs bei der

Baurekurskommission II. Gleichzeitig gelangten sie mit einem

Provokationsbegehren an den Gemeinderat Küsnacht. Dieser stellte den Nussbaum

mit Beschluss vom 15. Juli 2009 unter Schutz.

3.

Vorab ist auf die Rüge der

Beschwerdeführenden einzugehen, die Unterschutzstellung verletze das Gebot von

Treu und Glauben. Mit dem Vorentscheid vom 10. September 2002 sei eine

Beseitigung des Nussbaums zumindest sinngemäss gestattet worden. Damit habe die

Baukommission die Beschwerdeführenden in den Glauben versetzt, die Überbauungsabsichten

innerhalb des Perimeters liessen sich verwirklichen. In dieser Erwartungshaltung

seien die Beschwerdeführenden zu schützen. Dasselbe gelte für den

verwaltungsrechtlichen Vertrag vom 14. November 2005. Bei dessen Abschluss

sei der Nussbaum als Schutzobjekt bewusst ausgeklammert worden. Wenn der

Gemeinderat den auf den Vertragsbestandteil bildenden Plänen eingezeichneten

"Perimeterbereich Neubau" nicht beanstandet habe, hätten die

Beschwerdeführenden darauf vertrauen dürfen, dass der Perimeterbereich zonenkonform

überbaut werden könne.

3.1

Die

diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (Entscheid der Vorinstanz, E. 6.3)

sind nicht zu beanstanden, weshalb auf sie verwiesen werden kann (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Weder der Vorentscheid

vom 10. September 2002 noch der verwaltungsrechtliche Vertrag vom

14.

November 2005 konnte bei den Beschwerdeführenden berechtigtes

Vertrauen wecken, der fragliche Nussbaum könne beseitigt werden.

3.2

Die Frage

der Schutzwürdigkeit des Nussbaums konnte nicht Gegenstand des Vorentscheids

sein. Dazu dient das Provokationsverfahren gemäss § 213 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; vgl. Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,

Zürich 2011, S. 382). Der Vorentscheid vom 10. September 2002

hatte unter anderem die Beantwortung folgender Frage zum Gegenstand: "Kann

das vorliegend beschriebene Konzept, Abbruch – Neubauten im erwähnten

Perimeteranteil, sowie Abbruch – Neubau der Anbaute an Assek.-Nr. 03, baurechtlich

bewilligt werden?" Die Baukommission bejahte diese Frage grundsätzlich. In

den Erwägungen, auf welche sie dabei verwies, führte sie diesbezüglich unter

anderem Folgendes aus: "Aufgrund der vorliegenden Unterlagen kann über die

Grösse und Einpassung nichts ausgesagt werden. Es ist aber unbedingt darauf zu

achten, dass die heutige wichtige Hofbildung auch mit allfällig neuen Bauten

erhalten resp. wiederhergestellt wird. Bei der Planung sind die im

Ortsbildinventar aufgeführten Festlegungen wie Einzelbäume, wichtige Freiräume

und Vorgartengebiete und Vorplätze zu beachten." Unter diesen Umständen

durften die Beschwerdeführenden nicht in guten Treuen annehmen, die – dazu im

Übrigen nicht zuständige – Baukommission habe mit dem erwähnten Entscheid eine

verbindliche Aussage zum Verzicht auf Massnahmen zum Schutz des Nussbaums

gemacht. Dies gilt umso weniger, nachdem die Gültigkeit des Vorentscheids nach

Ablauf von drei Jahren erloschen ist (§ 324 Abs. 1 in Verbindung mit § 322

Abs. 1 PBG).

3.3

Der

fragliche Nussbaum bildete auch nicht Gegenstand des verwaltungsrechtlichen

Vertrags vom 14. November 2005. Dieser betraf gemäss dessen Rubrum

"Denkmalschutz, Umbau und Renovation der Liegenschaft Wohnhaus Vers.-Nr. 03,

Kat.-Nr. 01, G-Strasse 02, Küsnacht." Auf die Pläne, aus welchen die

Beschwerdeführenden einen mit dem Erhalt des Nussbaums unvereinbaren

zugesicherten Bauperimeter ableiten, nimmt der Vertrag nur im Zusammenhang mit

einem allfälligen neuen Zinnenanbau Bezug. Der Vertrag äussert sich weder zum

Nussbaum noch zu Baubereichen für allfällige Neubauten. Die Pläne können aber

nur zu jenen Punkten verbindliche Aussagen machen, zu welchen sich der Vertrag

auch äussert. Aus den eingezeichneten Neubauperimetern kann daher nicht

abgeleitet werden, der Gemeinderat habe der Entlassung des Nussbaums aus dem

Ortsbildinventar zugestimmt.

Aus dem Verzicht auf eine vertragliche Schutzanordnung

kann nicht auf einen definitiven Verzicht auf Schutzmassnahmen und damit eine

Zusicherung geschlossen werden, den Nussbaum aus dem Inventar zu entlassen.

Dass die ausdrückliche Erwähnung des Nussbaums als Schutzobjekt vom Gemeinderat

vorerst eingefügt, schliesslich aber fallengelassen wurde, dokumentiert

vielmehr, dass er den Nussbaum für schutzwürdig hielt, auf eine entsprechende vertragliche

Regelung jedoch aufgrund des Widerstands der Beschwerdeführenden verzichtete.

Da der Vertrag nicht die Schutzwürdigkeit des Nussbaums zum Gegenstand hatte,

bedeutete die Streichung der entsprechenden Passage nicht, wie dies die Beschwerdeführenden

interpretieren wollen, einen definitiven Verzicht auf die Anordnung von

Schutzmassnahmen. Vielmehr blieb es diesbezüglich beim Status quo, nämlich der

Verzeichnung des Baums im Ortsbildinventar.

Hätte der Vertrag auch die Schutzwürdigkeit des Nussbaums

zum Gegenstand gehabt, hätte dieser entweder als Schutzobjekt bezeichnet oder

aber aus dem Inventar entlassen werden müssen. Dass die anlässlich der

Vertragsverhandlungen anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden nicht auf die

Aufnahme einer entsprechenden Klausel pochten, sondern sich mit der Streichung

der fraglichen Passage zufriedengaben, deutet darauf hin, dass auch sie damit

einverstanden waren, auf einen Schutzentscheid bezüglich des Nussbaums

vorderhand zu verzichten. Jedenfalls können sie sich nicht auf den Schutz

berechtigten Vertrauens berufen.

4.

Die Beschwerdeführenden

rügen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf volle Überprüfung verletzt, indem

sie sich bei der Überprüfung des kommunalen Entscheids mit Hinweis auf

bestehende Ermessensspielräume Zurückhaltung auferlegt habe. Es gehe vorliegend

um die Auslegung von § 203 Abs. 1 PBG und die bundesrechtlich

garantierte Eigentumsgarantie. In diesem Bereich bestehe keine

Gemeindeautonomie.

4.1

Den

kommunalen Behörden steht, wie die Beschwerdeführenden zutreffend ausführen,

bei der Beantwortung der Frage, was unter einem wertvollen Baum im Sinn von § 203

Abs. 1 lit. f PBG zu verstehen ist, kein besonderer

Beurteilungsspielraum zu. Hier hat das Baurekursgericht volle Kognition (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 19). Diese Frage ist

vorliegend jedoch nicht umstritten. Die Parteien gehen übereinstimmend und

zutreffend davon aus, dass ein einzelner Baum im Interesse des Ortsbilds

schutzwürdig ist, wenn er aufgrund seines Standorts und seiner Erscheinung in

markanter Weise einen dominierenden, aussergewöhnlichen Akzent setzt und damit

das Quartier- bzw. Strassenbild wesentlich mitprägt (RB 1990 Nr. 71; VGr,

25.

Februar 2009, VB.2008.00432, E. 3.2; Beschwerdeschrift, Rz. 36;

Beschwerdeantwort, Rz. 14).

4.2

Umstritten

ist vorliegend, ob diese Anforderungen im konkreten Fall erfüllt sind.

Diesbezüglich verfügen die zuständigen Gemeindebehörden, insbesondere bei der

vorzunehmenden Würdigung örtlicher Verhältnisse, über einen von den

Rekursinstanzen zu respektierenden Ermessensspielraum. Es wäre wenig sinnvoll,

der Gemeinde den Landschaftsschutz im örtlichen Bereich zu übertragen, im

Streitfall aber den kantonalen Behörden die Befugnis vorzubehalten, eine

Massnahme, welche die Gemeindebehörde in Ausübung ihres Ermessens getroffen

hat, lediglich aus einer anderen ästhetischen Wertung des Einzelfalles heraus –

und ohne dass die Rücksicht auf höherwertige Rechtsgüter das gebieten würde –

aufzuheben (RB 1971 Nr. 7). Der für die

Unterschutzstellung zuständigen Verwaltungsbehörde kommt daher bei der

Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen von § 203 Abs. 1 PBG

gegeben sind, eine besondere Entscheidungsfreiheit im Grenzbereich zwischen

Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung zu (vgl. BGE 115 Ib 131 E. 3; VGr,

27.

August 2003, VB.2003.00121, E. 2b), deren Handhabung die Rechtsmittelinstanzen

nicht frei überprüfen können (RB 1982 Nr. 37). Der Anspruch auf

wirksame Überprüfung steht dieser Praxis nicht entgegen. Die Vorinstanz hat

sich daher zu Recht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt.

5.

Die Beschwerdeführenden

machen geltend, der Nussbaum setze keine dominierenden, aussergewöhnlichen

Akzente, welche es rechtfertigen würden, ihn als Bestandteil des Ortsbilds

unter Schutz zu stellen. Nur isoliert den Nussbaum, nicht aber die übrigen

Elemente der Hofsituation zu schützen, ergebe keinen Sinn. Der Baum werde zudem

nicht derart markant wahrgenommen, wie dies im Gutachten ausgeführt werde. Das

Umfeld des Nussbaums entspreche nicht den im Gutachten geschilderten Verhältnissen

und auch nicht dem, was die Vorinstanz daraus ableite. Eine Schutzanordnung im

Sinn von § 205 lit. c PBG sei vorliegend nicht notwendig. Der

planerische Schutz reiche aus.

5.1

Ein

einzelner Baum ist im Interesse des Ortsbilds schutzwürdig, wenn er aufgrund

seines Standorts und seiner Erscheinung in markanter Weise einen dominierenden,

aussergewöhnlichen Akzent setzt und damit das Quartier- bzw. Strassenbild

wesentlich mitprägt (RB 1990 Nr. 71; VGr, 25. Februar 2009,

VB.2008.00432, E. 3.2). Dies wurde vom Gemeinderat gestützt auf zwei

Gutachten bejaht. Auch die Vorinstanz schloss sich dieser Einschätzung an. Dass

sie diesbezüglich im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen

Gemeinderatsbeschlusses verwies, ist nicht zu beanstanden (§ 28 Abs. 1

Satz 2 VRG). Die Vorbringen der Beschwerdeführenden im Rekursverfahren

mussten die Vorinstanz nicht dazu veranlassen, diesem Punkt grösseres Gewicht

beizumessen. So wurde die Begründung des Rekurses mit der Bemerkung eingeleitet

(Rekursschrift, S. 3), "dass die Bedeutung des Nussbaumes für den heute

dörflich geprägten Ist-Zustand sicher zutrifft. Wenn die Gutachter

übereinstimmend feststellen, dass der Nussbaum als prägendes Element des

historischen Siedlungskerns erhaltenswert ist, überrascht das nicht. Darüber

ist nicht zu rechten." Die Beschwerdeführenden machten im Rekursverfahren

hingegen geltend, es sei nicht der heutige Stellenwert des Baums entscheidend.

Massgeblich sei vielmehr, ob der Nussbaum auch in einer künftig veränderten

Siedlungsstruktur, bei der die westlichen Baumgärten durch Wohnbauten ersetzt

würden, nach wie vor einen Stellenwert habe, der zwingend nach einer

Unterschutzstellung rufe (Rekursschrift, S. 3).

Was die Beschwerdeführenden in Bezug auf die aktuellen

Verhältnisse gegen die Qualifikation des Nussbaums als Schutzobjekt ausführen,

vermag die gutachterlichen Feststellungen sowie die Würdigung durch die

Vorinstanzen denn auch nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Für das

Verwaltungsgericht besteht aufgrund der bei den Akten liegenden Gutachten sowie

der auf einem fotografisch dokumentierten Augenschein beruhenden Einschätzung

der Vorinstanz keine Veranlassung, an der markanten Erscheinung des fraglichen Nussbaums

zu zweifeln.

5.2

Entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführenden kann bei der Qualifikation als Schutzobjekt

nicht auf künftige Überbauungen bzw. Überbauungsmöglichkeiten abgestellt

werden. Den Anliegen des Natur- und Heimatschutzes könnte sonst nicht gebührend

Rechnung getragen werden. Die massgeblichen Bestimmungen bezwecken nämlich,

dass Bauprojekte auf Schutzobjekte Rücksicht nehmen. Die Schutzwürdigkeit eines

Objekts ist daher vorgängig zu klären. Die diesbezüglichen Ausführungen

der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Die Schutzwürdigkeit eines Objekts

kann nicht damit verneint werden, dass sie durch künftige bauliche

Veränderungen, deren Verwirklichung noch in keiner Weise absehbar ist,

beeinträchtigt werden könnte. Solchen veränderten Verhältnissen wäre

gegebenenfalls durch einen neuen Schutzentscheid Rechnung zu tragen (vgl. VGr,

25.

Februar 2009, VB.2008.00432, E. 3.2 mit Hinweisen).

Wird ein Objekt aktuell als schutzwürdig beurteilt, sind

entsprechende Massnahmen zu treffen. Allfälligen Beschränkungen der

Baumöglichkeiten in der Umgebung ist im Rahmen der Interessenabwägung Rechnung

zu tragen, die bei der Anordnung konkreter Schutzmassnahmen vorzunehmen ist.

Dies ändert jedoch nichts an der Qualifikation als Schutzobjekt.

5.3

Das

Vorbringen, es ergebe keinen Sinn, nur isoliert den Nussbaum, nicht aber die

übrigen Elemente der Hofsituation zu schützen, beschlägt nicht die

Qualifikation des Baums als Schutzobjekt, sondern die beim Entscheid über

Schutzmassnahmen vorzunehmende Interessenabwägung. Gleiches gilt für das

Argument, eine Unterschutzstellung im Sinn von § 205 lit. c PBG sei

vorliegend nicht notwendig; der planerische Schutz reiche aus.

6.

Es bleibt zu prüfen, ob die

angefochtene Unterschutzstellung verhältnismässig ist. Dies ist dann der Fall, wenn

das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Schutzobjekts höher zu werten

ist als entgegenstehende öffentliche und private Interessen. Eine solche

Interessenabwägung ist zwar grundsätzlich eine vom Verwaltungsgericht überprüfbare

Rechtsfrage. Bei der Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen bestehen

jedoch in verschiedener Hinsicht Beurteilungsspielräume, welche in erster Linie

von den Verwaltungsbehörden auszufüllen sind; insofern steht ihnen eine von den

Rechtsmittelinstanzen zu beachtende besondere Entscheidungsfreiheit zu (RB 1982

Nr. 37; VGr, 27. August 2003,

VB.2003.00121, E. 2c).

6.1

Den

Ausführungen der Beschwerdeführenden, es ergebe keinen Sinn, nur isoliert den

Nussbaum, nicht aber die übrigen Elemente der Hofsituation zu schützen, kann

nicht gefolgt werden. So wurde das Wohnhaus G-Strasse 02 mit

verwaltungsrechtlichem Vertrag vom 14. November 2005 unter Schutz

gestellt. Vom Schutzumfang ist auch der eingezäunte Garten vor der Südfassade

umfasst. Die Scheune südöstlich des Nussbaums ist im Zonenplan schwarz

bezeichnet, weshalb für einen Ersatzbau die durch das bisherige Gebäudeprofil

gebildeten Masse gelten (Art. 9 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Küsnacht vom 5. Dezember 1994 [BZO]). Im Übrigen ist in der

Kernzone der typische Gebietscharakter zu wahren (Art. 5 BZO). Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführenden reicht der planerische Schutz sodann

nicht aus, um den Nussbaum in seiner Substanz zu erhalten.

6.2

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, die angefochtene Unterschutzstellung stelle

einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Eigentum dar. Ein nicht überbaubarer

Bereich von rund 640 m2 führe an dieser bevorzugten Lage zu einer

erheblichen Werteinbusse von etwa Fr. 1'920'000.-. Dies könne in der

Kernzone nicht kompensiert werden. Die von der Vorinstanz erwähnten Massnahmen

vermöchten nicht zu überzeugen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die

streitbetroffene Parzelle bereits wiederholt Gegenstand von Planungsentscheiden

gewesen sei, welche deren Wert reduziert hätten. Die Unterschutzstellung des

Nussbaums bringe das Mass zum Überlaufen und erweise sich in der Gesamtbeurteilung

als unverhältnismässig.

6.3

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

vermögen finanzielle Interessen der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden

Ausnützung ihrer Liegenschaften das öffentliche Interesse an einer

Schutzmassnahme grundsätzlich nicht zu überwiegen (BGE 126 I 219 E. 2c;

120.

Ia 270 E. 6c, 118 Ia 384 E. 5e; 109 Ia 257 E. 5d; BGr, 13.

September 2005,1P.79/2005, E. 4.8, ZBl 108/2007, S. 83 ff.,

90). Andernfalls könnten etwa Gebäude, die auf stark unternutzten Grundstücken

der Ausschöpfung der Ausnützungsreserven im Weg stehen, nie unter Schutz

gestellt werden. Die Vorinstanz hat allerdings zutreffend darauf hingewiesen,

dass eine Gewichtung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen ist

(Entscheid der Vorinstanz, E. 7.3.1). Je grösser die Schutzwürdigkeit

eines Schutzobjekts ist, desto weniger können private Interessen ins Gewicht

fallen (BGE 126 I 219 E. 2c).

6.4

Es ist

nicht zu bezweifeln, dass private Interessen der Beschwerdeführenden gegen eine

Unterschutzstellung sprechen. Ihre Bedeutung wird aber insofern reduziert, als

ein Grundeigentümer keinen Anspruch auf eine grösstmögliche Ausnützung hat

(VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00472, E. 8.3). Die Baumöglichkeiten

werden zudem bereits durch die Kernzonenvorschriften beschränkt. Der

wirtschaftliche Nachteil ergibt sich daher nicht aus der Multiplikation der vom

fraglichen Nussbaum beanspruchten Fläche mit einem mutmasslichen Bodenpreis. Die

Vorinstanz und die Beschwerdegegnerschaft durften im Rahmen der

Interessenabwägung schliesslich auch dem Umstand Rechnung tragen, dass den

Beschwerdeführenden für allfällige Neubauten nicht nur die Kernzone zur Verfügung

steht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Verpflichtung,

die Hofraumsituation zu erhalten, auf welche die Beschwerdeführenden wiederholt

hinweisen, offensichtlich nicht gegen den Erhalt des Nussbaums spricht. Dieser

ist gerade eines der zentralen Elemente der heute vorhandenen

charakteristischen Hofraumsituation, welche ein allfälliger Neubau im Bereich

der heutigen Remise und Scheune gemäss Disp.-Ziff. 7.7 des

verwaltungsrechtlichen Vertrags gewährleisten müsste.

6.5

Der

Gemeinderat und mit ihm die Vorinstanz erachteten das öffentliche Interesse an

einer Unterschutzstellung als gross. Der angefochtene Schutzentscheid stützt

sich auf zwei sachverständige Beurteilungen. Diese drücken übereinstimmend aus,

dass der gesunde Baum ein prägendes Element im Ortsbild darstellt. Im Kurzgutachten

K vom 31. Januar 2009 ist die Rede von einem prägnanten Element im

Ortsbild. Das ausführliche Gutachten J vom 23. März 2009 betont die

Bedeutung des Nussbaums für den Charakter des Hofraums. Zudem spricht es dem

Nussbaum eine "wahrzeichenhafte Funktion für die historische Siedlung H/G-Strasse

zu. Als prägender, alter und charaktervoller Baum, der sowohl von der G-Strasse

als auch vom einstigen Baumgarten im Westen einen imposanten, wohltuenden

Anblick biete, gehöre der Nussbaum als traditioneller Hofbaum unabdingbar zum

heute noch gut erhaltenen historischen Siedlungskern von H.

Diese Ausführungen sind überzeugend und werden durch jene der

Beschwerdeführenden nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Unter diesen Umständen

muss von einem grossen öffentlichen Interesse an einer Unterschutzstellung des

Nussbaums ausgegangen werden. Die finanziellen Interessen der

Beschwerdeführenden sind daher – selbst unter Berücksichtigung vergangener

wertvermindernder Planungsentscheide und der geltend gemachten Beeinträchtigung

der Aussicht – weniger stark zu gewichten (E. 6.3). Jedenfalls ist eine

Höhergewichtung der öffentlichen Interessen gegenüber den finanziellen privaten

Interessen der Beschwerdeführenden nicht rechtsverletzend.

7.

Zusammenfassend ist die

Unterschutzstellung des Nussbaums nicht zu beanstanden. Er stellt ein

Schutzobjekt dar, an dessen Erhalt ein überwiegendes öffentliches Interesse

besteht. Einem solchen Entscheid stehen auch keine Gründe des

Vertrauensschutzes entgegen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese sind zudem zu

verpflichten, dem Gemeinderat Küsnacht eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je einem Drittel auferlegt,

unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden anteilsmässig und unter solidarischer Haftung

verpflichtet, dem Gemeinderat

Küsnacht eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der

Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…