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Entscheid

VB.2010.00360

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00360

3. November 2010Deutsch15 min

(URT.2010.12758)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der Gemeinderat E erteilte am 20. Oktober 2009 D die

baurechtliche Bewilligung für die Umgebungsgestaltung mit Schwimmbad und

Umgebungsmauern auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in E.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhoben A und B sowie C mit gemeinsamer Eingabe

vom 23. November 2009 Rekurs an die Baurekurskommission II und beantragten

die Aufhebung der Baubewilligung.

Die Baurekurskommission II führte am 16. März 2010

einen Delegationsaugenschein durch. Mit Entscheid vom 1. Juni 2010 wies

die Rekurskommission den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.

III.

Mit Beschwerde vom 5. Juli 2010 beantragten die

unterlegenen Rekurrenten dem Verwaltungsgericht, die Baubewilligung vom 20. Oktober

2009.

aufzuheben, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegner.

Die Baurekurskommission II sowie der Gemeinderat E

beantragten Abweisung der Beschwerde. Der private Beschwerdegegner liess sich

nicht vernehmen.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften

sowie die Erwägungen des angefochtenen Rekursentscheids werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission II erhobenen Beschwerde

zuständig. Die mit ihren Anträgen im Rekursverfahren unterlegenen

Beschwerdeführenden sind durch den Rekursentscheid beschwert und insofern zur Beschwerde

legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

2.1

Das streitige Bauvorhaben umfasst den Neubau eines

Schwimmbads sowie eine neue Umgebungsgestaltung mit Terrainveränderungen und

versetzt angeordneten Mauern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der

F-Strasse 02 in E. Dieses Grundstück ist nach dem geltenden Zonenplan zur Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde E vom 24. Juni 1987/4. Dezember 1997

(BZO), genehmigt vom Regierungsrat bzw. von der Baudirektion am 29. Juni

1988.

bzw. 7. September 1998, der eingeschossigen Wohnzone W1 zugeschieden,

und zwar einem im Zonenplan schraffierten und mit "A" bezeichneten

Bereich. In diesem Bereich sind entsprechend Art. 10.2 BZO nur begrünte

Flachdächer zugelassen.

2.2

Gemäss Art. 17

BZO ("Terrainveränderungen") sind in den Wohnzonen gegenüber dem

gewachsenen Boden bleibende Abgrabungen und Aufschüttungen von mehr als

1,50 m nicht gestattet. Davon ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge

sowie Zufahrten zu Sammelgaragen und bei einer guten Gesamtgestaltung auch für

einzelne Garagen. Strittig ist vorab, nach welchen

Rechtsnormen der "gewachsene Boden" im Sinn von Art. 17 BZO zu

bestimmen ist.

2.2.1

Der Gemeinderat E wie auch die Vorinstanz haben in

Anwendung von § 5 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977

(ABauV) zur Bestimmung des "gewachsenen Bodens" auf die heutigen

Terrainverhältnisse abgestellt. Wie schon im Rekursverfahren verweisen die

Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang auf einen "Richtplan G"

aus dem Jahr 1969. Im Zonenplan der Gemeinde von 1987 und 1998 sei das Gebiet

dieses Richtplans enthalten gewesen. Dieses Gebiet sei in der Folge aus dem

Quartierplanverfahren H entlassen worden. Der öffentliche Gestaltungsplan H und

der Richtplan G hätten einen Zusammenhang, der bei der Festlegung des

gewachsenen Terrains zu beachten sei. Quartierplan und Richtplan G würden das

gewachsene Terrain einwandfrei dokumentieren.

2.2.2

Beim "Richtplan G" handelt es sich gemäss

den Ausführungen des Gemeinderats um eine private Grundeigentümervereinbarung

aus dem Jahr 1967. Der Gemeinderat E und die Vorinstanz weisen zu Recht darauf

hin, dass diese bei Einführung des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) und der darauf beruhenden Bau- und Zonenordnung nicht ins neue Recht

überführt wurden und keine öffentlichrechtliche Geltung haben. Der Gestaltungsplan

H vom 24. Januar 1987/4. Dezember 1997, genehmigt am 29. Juni

1988/7. September 1998, legt zwar in Art. 7 fest, dass als

massgebliches Terrain für die Höhenbegrenzungen das gewachsene Terrain vom 3. Juli

1975.

gilt. Das Baugrundstück liegt indessen ausserhalb des

Gestaltungsplanperimeters, wenn auch direkt an diesen angrenzend. Dass die

"damaligen" Terrainverhältnisse im Richtplan G, im Quartierplan aus

den 60er-Jahren sowie im Gestaltungsplan H gut dokumentiert sind, ändert nichts

daran, dass diese Pläne heute nicht (mehr) in Rechtskraft sind bzw. das

Baugrundstück Kat.-Nr. 01 (Gestaltungsplan H) nicht erfassen und somit die

Frage, nach welchen Verhältnissen das gewachsene Terrain zu bestimmen sei,

nicht rechtswirksam zu regeln vermögen.

3.

3.1

Der gewachsene Boden ist u.a. massgeblich für die

Definition von abstandsfreien Bauten (§ 269 PBG), für die Bestimmung von

Geschossen und deren Anrechenbarkeit (§ 275 und § 276 PBG) sowie für

die Berechnung der Gebäudehöhe (§ 280 PBG) und Baumassenziffer (§ 258

Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 der Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABauV]). Zum Begriff des

"gewachsenen Bodens" hält § 5 ABauV Folgendes fest:

"Gewachsener

Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens.

Auf frühere

Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden

a) innert eines Zeitraumes von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem

im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass

aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in

einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich

als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist;

b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks oder

zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist."

3.2

In seinem Grundsatzentscheid vom 28. September

2005.

(RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug] =

VB.2005.00275, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 14. März 2007, BEZ 2007 Nr. 18

= VB.2006.00512, www.vgrzh.ch, und VGr, 30. Juni 2010, VB.2010.156,

www.vgrzh.ch) hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass bei Um- und

Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die

Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das

umzubauende Gebäude abzustellen sei, und zwar unabhängig davon, ob das Terrain

seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden sei. Das Gericht hielt weiter

fest, dass die Bestimmung von § 5 ABauV auf unüberbaute Parzellen

zugeschnitten sei. Unter "Baugesuch" sei das Stammbaugesuch zu

verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs-

oder Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis führe insbesondere auch die

Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV. Diese Bestimmung sehe im

ersten Halbsatz den Rückgriff auf die früheren Verhältnisse dann vor, wenn der

Boden im Hinblick auf die – gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung –

beabsichtigte Nutzung des Grundstücks umgestaltet worden sei.

In einem späteren

Streitfall hatten Baurekurskommission (BEZ 2008 Nr. 59) und

Verwaltungsgericht (VGr, 25. Februar 2009, BEZ 2009 Nr. 24 =

VB.2008.00432, www.vgrzh.ch) zu entscheiden, auf welche Terrainverhältnisse für

die Bemessung der Gebäudehöhe bei einem Neubau abzustellen sei. Das

Verwaltungsgericht hielt dabei fest, dass die erwähnte Rechtsprechung ausschliesslich

für Um- und Erweiterungsbauten gelte. Eine Ausdehnung dieser Praxis auf

Neubauten wäre mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV

nicht vereinbar und es liessen sich auch nicht jene Gründe anführen, die bei Änderungs-

und Erweiterungsbauten von Bedeutung seien, nämlich, dass bei ausgeschöpfter

Gebäudehöhe oder Baumasse im Fall von Abgrabungen das Gebäude ex post

baurechtswidrig würde bzw. dieses im Fall von Aufschüttungen nachträglich

weiter erhöht oder die Baumassenziffer vergrössert werden könnte. Zudem werde

bei einer Neuüberbauung der Gefahr des Missbrauchs dadurch hinreichend Rechnung

getragen, dass gemäss § 5 Abs. 2 lit. a ABauV auf die früheren

Verhältnisse zurückzugreifen sei, wenn der Boden innert eines Zeitraums von

zehn Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der

Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das Terrain nicht

ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat

sich auch in mehreren Urteilen zur Frage ausgesprochen, wie weit zeitlich

zurück auf das frühere Terrain abzustellen sei. In zwei Urteilen hat das

Gericht festgehalten, für die Bestimmung des gewachsenen Bodens müsse auch auf

Verhältnisse vor dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes abgestellt

werden, wenn diese klar feststellbar seien. Mit

Entscheid vom 14. März 2007 (VB.2006.00512, www.vgrzh.ch) hat das Gericht

eine Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen, um aufgrund der seinerzeitigen

Baugesuchsakten den Terrainverlauf bei Erstellung der Baute im Jahr 1960 festzustellen

bzw., falls diese nicht schlüssig sein sollten, um den Baugesuchstellern die Möglichkeit

einzuräumen, den Terrainverlauf bei Bauerstellung mittels anderer Unterlagen

nachzuweisen. Sollte dies nicht möglich sein, so träfen die Folgen der

Beweislosigkeit die Baugesuchsteller. In einem weiteren Entscheid vom 18. Juli

2007.

(VB.2007.00212, www.vgrzh.ch) hat das Gericht im Zusammenhang mit der

Ermittlung der Gebäudehöhe auf die am 17. August 1976, also vor

Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes bewilligten Baugesuchsakten

abgestellt. Hingegen lehnte es das Gericht mit Urteil vom 14. Dezember

2005.

(VB.2005.00104, www.vgrzh.ch) bei der Ermittlung der Baumassenziffer (§ 258

PBG) ab, auf die Verhältnisse vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes

abzustellen, weil diese Nutzungszifferart dem zürcherischen Baurecht vor Inkrafttreten

des Planungs- und Baugesetzes fremd war.

3.3

Die Baurekurskommission II hat im angefochtenen

Rekursentscheid auf ihren Entscheid vom 21. Oktober 2008 (BEZ 2008 Nr. 60)

verwiesen, wonach die Terrainverhältnisse bis maximal 30 Jahre vor das Datum

der Baueingabe zurückzuverfolgen seien. Bei Umbauten oder Erweiterungen von

Gebäuden, die innerhalb der letzten 30 Jahre bewilligt worden seien, sei

auf das bei jener Bewilligung vorhandene gewachsene Terrain abzustellen. Sei

ein Gebäude demgegenüber vor diesem Zeitraum bewilligt worden, sei

grundsätzlich das heutige Terrain massgebend, es sei denn, das Terrain sei innerhalb

der letzten 30 Jahre verändert worden. Die Baurekurskommission rechtfertigte

diese Änderung der Rechtsprechung damit, dass Rechtsunsicherheiten, welche sich

im Rahmen des vorzunehmenden Rückgriffs auf frühere Verhältnisse daraus ergeben

könnten, dass die massgeblichen "historischen" Bodenverhältnisse sich

nur noch ungenau ermitteln liessen, nicht in Kauf genommen werden dürften.

Lehre und Rechtsprechung hätten schon seit geraumer Zeit anerkannt, dass sich

aus Gründen der Rechtssicherheit nach Ablauf von 30 Jahren seit der Errichtung

einer aktuell rechtswidrigen Baute der Befehl zum Rückbau verbiete, unbesehen

davon, ob diese seinerzeit bösgläubig im Widerspruch zur Rechtsordnung erstellt

worden sei (BGE 107 Ia 121). Es erscheine geboten, auch bei der Ermittlung des

rechtsrelevanten Terrainverlaufs analog zur Rechtsprechung zum Rückbau rechtswidriger

Gebäude eine zeitliche Grenze zu ziehen. Andernfalls würden in zahlreichen

Fällen nicht mehr hinnehmbare Rechtsunsicherheiten geschaffen. Eine Fixierung des

Terrains über eine Zeit von mehr als 30 Jahren hinweg sei demgegenüber weder

unter dem Aspekt der Benachteiligung des Grundeigentümers (bei Abgrabungen)

noch jener des Nachbarn (bei Aufschüttungen) geboten. Aus der Sicht des

Grundeigentümers sei der Verlust allfälliger Reserven bezüglich Gebäudehöhe,

Baumasse etc. zumutbar, wenn er diese während so langer Zeit freiwillig nicht

ausgeschöpft habe. Umgekehrt lasse sich aus der Sicht des Nachbarn feststellen,

dass sich dieser bei einer Neuüberbauung ein durch Aufschüttung erhöhtes

Terrain in der Regel bereits nach 10 Jahren entgegenhalten lassen müsse. Das

Abstellen auf einen fixen Zeitpunkt, z.B. auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens

des Planungs- und Baugesetzes, sei der Rechtssicherheit nicht dienlich, weil

dieser Zeitpunkt je länger je weiter zurückliege. Gestützt auf diese

Rechtsprechung hat die Vorinstanz festgehalten, vorliegend seien die Terrainverhältnisse

bis maximal 30 Jahre vor das Datum der Baueingabe zurückzuverfolgen.

3.4

Diese Änderung ihrer eigenen Rechtsprechung durch

die Baurekurskommission II vermag aus verschiedenen Gründen nicht zu

überzeugen. Die Praxis, wonach bei Erweiterungs- und Umbauten auf die

Verhältnisse abzustellen sei, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen

Baugesuchs präsentierten, erfolgte, weil eine andere Auslegung zu vom Gesetz

nicht gewollten und unsinnigen Rechtsfolgen führte. Je nachdem, ob es sich um Abgrabungen

oder Aufschüttungen handelt, können beispielsweise abstandsfreie Gebäude zu

abstandspflichtigen und umgekehrt werden (§ 269 PBG), Vollgeschosse zu

Untergeschossen und umgekehrt (§ 275 PBG), Gebäude, welche die Gebäudehöhe

ausschöpfen, zu solchen, welche diese überschreiten oder eine Gebäudehöhereserve

aufweisen (§ 278 ff.); Analoges gilt für die Baumassenziffer (§ 258

PBG) usw., wenn das gestaltete Terrain zum gewachsenen erklärt wird. Eine

Praxis, bei Um- und Anbauten lediglich während der letzten 30 Jahre auf die

Terrainverhältnisse bei Erstellung der Baute abzustellen, würde – nach

Ablauf dieser Zeit – ohne zwingenden Grund wiederum zu solchen unsinnigen

und vom Verordnungsgesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Rechtsfolgen

führen; dies nunmehr selbst für Bauten, welche nach Inkrafttreten des Planungs-

und Baugesetzes (1976/1978) bewilligt wurden und bei welchen der bei

Gesuchsbewilligung bestehende Bodenverlauf dokumentiert sein sollte (vgl. § 310

PBG, §§ 3 ff. Bauverfahrensverordnung). Es kommt hinzu, dass die

erwähnte Rechtsprechung sich auch auf § 5 Abs. 2 lit. b ABauV

stützt, welche ohne zeitliche Beschränkung den Rückgriff auf frühere

Verhältnisse vorsieht, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss

ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung umgestaltet worden

ist.

3.5

Wenig überzeugend ist auch der Verweis auf die mit

Entscheid des Bundesgerichts 107 Ia 121 eingeleitete Rechtsprechung, wonach die

Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder

Gebäudeteils anzuordnen, auf 30 Jahre befristet ist. Diese Rechtsprechung

betrifft allein die Verjährung einer verwaltungsrechtlichen Sanktion und nicht

die Bewilligungsfähigkeit als solche der betreffenden Baute bzw. des

betreffenden Bauteils. Diese bleibt nach wie vor materiell rechtswidrig, was im

Fall späterer Um- und Anbauten zu berücksichtigen ist. Vorliegend geht es nicht

um die "Ersitzung" des Rechts, einen an sich rechtswidrigen Zustand

beizubehalten (BGE 107 Ia S. 124 E. 1b), sondern um die Definition

bzw. Auslegung eines vom Gesetz verwendeten Rechtsbegriffs. Gründe der

Rechtssicherheit gebieten keineswegs die von der Vorinstanz vertretene

Auffassung, die Terrainverhältnisse seien maximal 30 Jahre zurückzuverfolgen,

weil eine Abklärung der früheren tatsächlichen Terrainverhältnisse schwierig

sei. Soweit die betreffende Stammbaubewilligung nach Inkrafttreten des

Planungs- und Baugesetzes ergangen ist, sollten – wie erwähnt –

gemäss § 310 PBG und §§ 3 ff. Bauverfahrensverordnung die für

die Bestimmung des damals bestehenden Terrainverlaufs erforderlichen Unterlagen

vorliegen. Auf die Verhältnisse vor Inkrafttreten des Planungs- und

Baugesetzes ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur dann

abzustellen, wenn diese klar feststellbar sind.

3.6

Wie der Architekt des privaten Beschwerdegegners

anlässlich des Augenscheins vom 16. März 2010 festhielt, wurde das auf dem

Baugrundstück erstellte Gebäude 1970 bewilligt. Die Terrainverhältnisse zu

jenem Zeitpunkt sind durch "amtliche" Pläne gut dokumentiert. Sie

ergeben sich aus dem Plan Nr. 03, Quartierplan I, datiert vom 2. Juni

1978, welcher gemäss Art. 7 des öffentlichen Gestaltungsplans H von

1987/1997 das gewachsene Terrain im Gestaltungsplan definiert. Der Plan Nr. 03

beinhaltet auch den damaligen Terrainverlauf auf dem Baugrundstück, das

ostseits – nur durch den J-Weg getrennt – direkt an das Gestaltungsplangebiet

angrenzt. Anzufügen ist, dass der Gemeinderat E mit Vorentscheid vom 19. November

2007.

bezüglich der westlich an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaft Kat.Nr. 04

festgehalten hat, dass bei einem Neubau auf diesem Grundstück der Terrainverlauf

von 1969 als gewachsenes Terrain definiert werde. Der Gemeinderat verwies in

diesem Zusammenhang auf einen Kurvenplan von 1969, der mit grösster

Wahrscheinlichkeit auf einer fotogrammetrischen Auswertung beruhe und einem – wesentlich

genaueren – aktuellen, terrestrisch aufgenommenen Höhenkurvenplan, wobei

die beiden Pläne keine allzu grossen Differenzen aufweisen würden.

Da die Terrainverhältnisse

bei Bewilligung bzw. Erstellung des Gebäudes Assek.-Nr. 05 auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 im Jahr 1970 "amtlich" dokumentiert sind,

ist vorliegend bei Anwendung von Art. 17 BZO, wonach in den

Wohnzonen gegenüber dem gewachsenen Boden bleibende Abgrabungen und

Aufschüttungen von mehr als 1,50 m nicht gestattet sind, der gewachsene Boden

aufgrund des seinerzeitigen Bodenverlaufs zu bestimmen. Aufgrund von kleineren

Messungenauigkeiten kommt dem Gemeinderat E bei der genauen Ermittlung des

seinerzeitigen gewachsenen Terrains ein gewisser Ermessensspielraum zu. Die Sache

ist daher an den Gemeinderat E zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid

zurückzuweisen. Dieser wird im Sinn der Erwägungen das massgebende gewachsene

Terrain festlegen und entscheiden müssen, ob das Baugesuch mit

Nebenbestimmungen bewilligt werden kann oder zu verweigern ist.

4.

Zusammengefasst ergibt

sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Der Rekursentscheid der

Baurekurskommission II vom 1. Juni 2010 und die Baubewilligung des Gemeinderats

E vom 20. Oktober 2009 sind aufzuheben, und die Sache ist zu neuem

Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat E zurückzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des

Rekurs- und Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte den Beschwerdegegnern

aufzuerlegen.

5.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden

kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2. S. 412

unten).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der

Rekursentscheid der Baurekurskommission II vom 1. Juni 2010 und die

Baubewilligung des Gemeinderats E vom 20. Oktober 2009 werden aufgehoben,

und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat

E zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'590.-- Total der Kosten.

3.

Die

Rekurs- und die Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnern je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung

an…