VB.2010.00389

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00389

9. Februar 2011Deutsch19 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 29./30. April 2009 eröffnete

die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt (Verkehrstechnik Strasse), ein

offenes Submissionsverfahren betreffend Lieferung und Montage eines

Bereichsrechners zur zentralen Fernüberwachung von Lichtsignalanlagen (ohne

Gebietsrechner) auf Kantonsstrassen ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur.

Innert Frist gingen drei Angebote mit Offertsummen (netto, inkl. MwSt.) von

Fr. 1'018'381.30 bis Fr. 1'618'534.25 ein.

A. Am 11. Februar

2010 ging der Zuschlag an die A AG für deren nachträglich modifiziertes

Angebot im revidierten Betrag von Fr. 1'357'751.70 (netto, inkl. MwSt.). Mit

Verfügung vom 17. März 2010 widerrief die Baudirektion den Zuschlag

infolge wesentlicher Verfahrensfehler. Gleichzeitig ordnete sie die Fortsetzung

des Vergabeverfahrens auf der Grundlage der bereits eingereichten Offerten an.

Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

B. Mit

Vergabeentscheid vom 7. Juli 2010 ging der Zuschlag zum Preis von

Fr. 1'618'534.25 an die D AG. Das Angebot der A AG wurde wegen neuerlicher

"unzulässiger Änderung des Leistungsinhalts" vom Verfahren ausgeschlossen.

Den Anbietenden wurde der Zuschlag bzw. Ausschluss mit Schreiben vom 13. Juli

2010 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Am 26. Juli 2010 liess die A AG Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Vergabeentscheid vom 7. Juli

2010.

sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell sei die

Sache zur Neuvergabe unter Einbezug ihres Angebots an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung

der uneingeschränkten Akteneinsicht und um Zusprechung einer Parteientschädigung

ersucht.

Am 11. August 2010 liess der Beschwerdegegner

beantragen, die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung

seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte erklärte gleichentags ihren Verzicht auf

eine Beteiligung am Verfahren.

Mit Präsidialverfügung vom 13. August 2010 wurde die

einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 20. September und Duplik vom 13. Oktober

2010.

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Am 18. Oktober 2010 wurde der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

Vorliegend wendet sich die

Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde sowohl gegen den Ausschluss ihres

Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide

Entscheide sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis

lit. d und e IVöB). Im Falle der Gutheissung hätte sie eine realistische

Chance auf den Zuschlag, zumal ihr Angebot preislich deutlich unter demjenigen

der Mitbeteiligten liegt. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.

Mit Schreiben vom 7. September

2009.

lud die Vergabestelle die Anbietenden zu einem Offertbereinigungsgespräch

ein und forderte sie gleichzeitig auf, vorgängig schriftlich zu der beigelegten

Fragenliste Stellung zu nehmen.

3.1

Die an die

Beschwerdeführerin gestellten Fragen bezogen sich insbesondere auf Position

3.2.3.4

des Leistungsverzeichnisses und lauteten folgendermassen:

"Ist

Ihnen bewusst, dass der in der Submission BR zF LSA Kanton Zürich (LV Pos. 3.2.3.4)

verlangte IP-Wandler die vom LSA-Steuergerät gesendeten Daten von der

Echtzeitschnittstelle und der Versorgungsschnittstelle in ein TCP/IP-Protokoll

umwandeln muss?

Die

beiden Protokolle des Steuergerätes sind im Anhang 5 (Schnittstellendefinition

Signallisten) der Submissionsunterlagen zum BR zF LSA Kanton Zürich im Detail

beschrieben.

Senden

sie uns Produkte-Unterlagen des von Ihnen vorgesehenen IP-Wandlers zu, aus

denen klar hervorgeht, dass er den Anforderungen im Betrieb mit Siemens- und VR

AG-Steuergeräten genügt.

Bestätigen

Sie, dass Sie die geforderten Spezifikationen des IP-Wandlers verstanden haben!"

Innert der gesetzten Frist

ging seitens der Beschwerdeführerin folgende Antwort ein (a.a.O.):

"In unserer Offerte haben wir für diese Aufgabe

Device Server vorgesehen.

Nach Klärung mit der Firma Siemens offerieren wir an Stelle

des Terminal Servers das Siemens-Produkt 'TCP IP-Koppler für

OZS2-Schnittstelle'. Siemens gewährleistet die Kompatibilität mit Siemens und

VR AG-Steuergeräten. Es gibt keine Unterlagen zu diesem Produkt.

Der Einsatz des Siemens TCP IP-Kopplers (LV-Position

3.2.3

) erhöht den Preis unserer Offerte [auf Fr. 1'357'751.70]".

Zu der im Angebot vom 22. Juni

2009.

vorgesehenen technischen Lösung mit den Device Servern hat die Beschwerdeführerin

keine weiteren Angaben gemacht und auch keine Produktunterlagen oder sonstige

Eignungsnachweise beigelegt.

Dass die mit der

Fragebeantwortung erfolgte nachträgliche Ergänzung bzw. Änderung des Angebots

hinsichtlich des offerierten IP-Wandlers gegen den Grundsatz der Unabänderlichkeit

der Angebote verstösst und daher nicht berücksichtigt werden konnte, wurde mit

der Widerrufsverfügung vom 17. März 2010 rechtskräftig festgestellt und

ist hier nicht mehr weiter auszuführen. In der Verfügung vom 17. März 2010

wurde sodann bestimmt, dass das Vergabeverfahren auf der Grundlage der bereits

eingereichten Offerten neu zu entscheiden sei.

3.2

In der

Folge fand am 23. April 2010 eine Besprechung zwischen Vertretern der Vergabestelle

und der Beschwerdeführerin zum weiteren Vorgehen statt. Protokollarisch wurde

dazu Folgendes festgehalten (12/20):

"Nach

dem Widerruf der Vergabe an die Firma A AG für das Angebot zu Fr. 1'357'751.70

stehen folgende Varianten offen:

Das Projekt wird auf der Grundlage der eingereichten

Offerte vom 22. Juni 2009 zu Fr. 1'018'381.30 vergeben.

Die Beibehaltung des Angebots mit der Produktbeschreibung

gemäss Originalofferte vom 22. Juni 2009 ist nicht haltbar.

II.

[…]

III.

Das Projekt wird ohne Preisanpassungen gegenüber

der eingereichten Offerte vom 22. Juni 2009 (Vergabe zu Fr. 1'018'381.30)

jedoch mit Ergänzungen gemäss der anlässlich dieser Sitzung vorgestellten

Eigenentwicklung eines OZS-Kopplers auf der Basis des 'MOXA UC-7110 Universal

Communicator' zum Angebot vergeben. […]

IV.

Die Firma A AG zieht ihr Angebot zurück."

Am 5. Mai 2010

erklärte die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das vorstehend zitierte

Sitzungsprotokoll, die Variante III zur Ausführung bringen zu wollen. Daraufhin

erging am 7. Juli 2010 der angefochtene Entscheid, wonach das Angebot der

Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen werde.

4.

Im Vergabeentscheid vom 7. Juli 2010 hat die

Vergabestelle den Ausschluss der Beschwerdeführerin damit begründet, diese habe

ihr Angebot im Rahmen der Erläuterung nachträglich ergänzt, was zu einer

unzulässigen Änderung des Leistungsinhalts im Sinn von § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) geführt habe. Zur Nichtberücksichtigung des beschwerdeführerischen

Angebots in seiner ursprünglichen Fassung vom 22. Juni 2009 vertritt der

Beschwerdegegner den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe dieses Angebot

erklärtermassen nicht mehr aufrechterhalten wollen. Zum einen habe sie die dazu

von der Vergabestelle nachgeforderten Angaben und Nachweise nicht geliefert,

sondern stattdessen erklärt, dass sie nun ein anderes Produkt anbiete. Sodann

habe sie anlässlich der Besprechung vom 23. April 2010 nicht nur eine

neuerliche Produktüberarbeitung präsentiert, sondern man habe sich auch

ausdrücklich darüber geeinigt, dass ihr Angebot mit den ursprünglichen

Produktbeschreibungen (Variante I) nicht haltbar sei. Diese Feststellung

sei entsprechend protokolliert und von der Beschwerdeführerin in ihrer

Stellungnahme vom 5. Mai 2010 mittels Verweis stillschweigend bestätigt worden.

Die Beschwerdeführerin

bestreitet vorab, dass die zweite Produktüberarbeitung (Variante III) unter

die Ausschlussgründe von § 28 lit. h SubmV subsumiert werden könne.

Bestritten wird auch, dass sie ihr Angebot in der ursprünglichen Fassung

implizit geschweige denn explizit zurückgezogen habe. Dementsprechend hält die

Beschwerdeführerin dafür, selbst wenn der Ausschluss der Änderungsvariante vom 23. April 2010 gerechtfertigt

gewesen wäre, hätte nach wie vor ihr ursprüngliches Angebot in der Fassung vom

22.

Juni 2009 zum Offertvergleich zugelassen werden müssen. Die noch

ausstehende technische Überprüfung "dieser Variante mit den Device

Servern" werde zeigen, dass sie zu gleichwertigen oder sogar besseren

Resultaten führe als der Einsatz von Siemens-Geräten oder einer anderen Eigenentwicklung.

5.

Nach § 28 lit. h

SubmV sind Anbietende von der Teilnahme unter anderem auszuschliessen, wenn sie

wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhalten

der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen.

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der

Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen;

sie führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 18. August

2004, VB.2004.00133, E. 2.3.1; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6;

RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBL 101/2000, S. 265, auch

zum Folgenden).

Untergeordnete Mängel und Unklarheiten dürfen durch

Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler (§ 29 Abs. 2

SubmV) und im Rahmen von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Solche

Erläuterungen dürfen aber lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und

fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie müssen sich, wie beispielsweise

mit der Klärung oder Ergänzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation

der vorliegenden Angebote beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen

Änderungen des Leistungsinhalts führen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 5b = RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 mit weiteren

Hinweisen).

5.1

Die

Beschwerdeführerin bestreitet, dass die von ihr nachträglich offerierte

Variante III gemäss Besprechungsprotokoll vom 23. April 2010 eine

Veränderung des ursprünglichen Leistungsinhalts zum Gegenstand gehabt habe. Dem

kann indes nicht gefolgt werden. Erklärtermassen beinhaltet besagte

Variante III eine im ursprünglichen Angebot nicht enthaltene

Eigenentwicklung eines "OZS-Kopplers auf der Basis des MOXA UC-7110

Universal Communicator". Dabei handelt es sich zwar angeblich ebenfalls um

einen Device Server. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, verfügt dieses

Gerät jedoch über eine "erhöhte lokale Kapazität". Mithin läuft die

strittige nachträgliche Ergänzung des Angebots auf eine Nachbesserung des

Leistungsinhalts hinaus, was gemäss § 24 Abs. 4 und § 31 Abs. 1

SubmV nicht zulässig ist.

Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, vermag nicht

zu überzeugen. Insbesondere lässt der Umstand, dass die Lieferung "zum

ursprünglichen Preis" erfolgen sollte, nicht zwingend darauf schliessen,

es handle sich lediglich um eine unwesentliche Leistungsanpassung. Entscheidend

ist vielmehr, ob die Nachbesserung in qualitativer Hinsicht als wesentlich zu

werten ist. Dass dies vorliegend der Fall ist, belegt schon das protokollierte

Besprechungsergebnis, wonach das Angebot der Beschwerdeführerin ohne entsprechende

Nachbesserung "nicht haltbar" sei.

5.2

Unerheblich

ist im Weiteren auch, ob die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen

Projektmodifikationen jeweils vom Beschwerdegegner angeregt wurden. Gemäss § 31

Abs. 1 SubmV sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den

Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts

unzulässig. Dementsprechend ist das öffentliche Interesse an der rechtmässigen

Durchführung des Submissionsverfahrens bzw. die Einhaltung der Gebote der

Gleichbehandlung der Anbieter und der Unabänderlichkeit der Angebote in jedem

Fall höher zu gewichten als ein durch die aktive Beteiligung der Vergabestelle

allenfalls erwecktes Vertrauen in die unrechtmässige Vorgehensweise.

Die Projektanpassung vom 23. April 2010

(Variante III) wurde mithin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen.

6.

Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin

nach dem Ausscheiden des ergänzten Angebots (Variante III) überhaupt noch

über ein gültiges Angebot verfügt.

Der Beschwerdegegner

verneint dies mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihr

ursprüngliches Angebot spätestens dann zurückgezogen, als sie sich mit der Feststellung

im Protokoll zur Besprechung vom 23. April 2010 einverstanden erklärt

habe, wonach die Beibehaltung des Angebots mit der Produktbeschreibung gemäss

Originalofferte vom 22. Juni 2009 "nicht haltbar" sei.

Die Beschwerdeführerin widersetzt sich dieser

Schlussfolgerung und macht geltend, sie sei von der technischen Lösung gemäss

ihrer ersten Offerte nach wie vor überzeugt. Besagter Feststellung im

Besprechungsprotokoll vom 23. April 2010 habe sie nur deshalb nicht ausdrücklich

widersprochen, weil sie – bestärkt durch das Verhalten der Vergabestelle – davon

ausgegangen sei, die neuerliche Variante (III) sei ein gangbarer Weg. Dieser

Einwand ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Ob die Vergabestelle in

guten Treuen davon ausgehen durfte, die erste Offerte der Beschwerdeführerin

könne als zurückgezogen geltend, erscheint eher zweifelhaft, kann aber

letztlich offengelassen werden, wenn sich nachfolgend bestätigen sollte, dass

das Angebot in seiner ursprünglichen Fassung ohnehin auszuschliessen gewesen

wäre.

7.

Anbietende sind gemäss § 28 lit. j SubmV von der

Teilnahme auszuschliessen, wenn sie ein ungewöhnlich niedriges Angebot

einreichen und den Nachweis nicht erbringen, dass die Teilnahmebedingungen

eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können. Nach § 32

SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich

niedriger ist als andere Angebote, bei der Anbieterin Erkundigungen einziehen,

um sich zu vergewissern, dass diese die Teilnahmebedingungen einhalten und die

Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Vergabestelle steht mit Bezug auf die

Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach § 32 SubmV ein weites

Ermessen zu (VGr, 27. August 2003, VB.2001.00384 = RB 2003 Nr. 50 =

BEZ 2003 Nr. 48).

7.1

Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 24. Juni 2009 hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 1'018'381.30 das

preislich günstigste Angebot eingereicht. Es liegt rund Fr. 500'000.-

unter demjenigen des zweitgünstigsten Anbieters und Fr. 600'000.- unter

demjenigen der Mitbeteiligten. Ein wesentlicher Teil dieser 30%-igen

Preisdifferenz entfällt auf den strittigen IP-Wandler gemäss Position 3.2.3.4

des Leistungsverzeichnisses. Die Mitbeteiligte hat hierfür einen Betrag von

Fr. 390'000.- eingesetzt, die Beschwerdeführerin dagegen nur gerade

Fr. 11'800.-. Diese Diskrepanz ist beträchtlich, und dementsprechend

begründet erscheint auch der Erkundigungsbedarf im Sinn von § 32 SubmV.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihre Offerte

keine Angaben zur Funktionalität des von ihr vorgesehenen IP-Wandlers enthielt.

Unbestritten ist auch, dass die Vergabestelle ihre Bedenken hinsichtlich der

Einhaltung der Auftragsbedingungen unmissverständlich kundtat und der

Beschwerdeführerin die Möglichkeit einräumte, Produkt-Unterlagen nachzureichen,

aus denen hervorgeht, dass ihr IP-Wandler "den Anforderungen im Betrieb

mit Siemens- und VR AG-Steuergeräten genügt". Dieser Aufforderung ist die

Beschwerdeführerin nicht nachgekommen. Stattdessen hat sie (wiederholt) eine

Alternativlösung präsentiert. Auch wenn sich

daraus unter den gegebenen Umständen kein eindeutiger Rückzugswille der

Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Grundangebots ableiten lässt (vgl.

E. 6), so bildet dieses Verhalten doch ein starkes Indiz für die

Begründetheit der von der Vergabestelle geäusserten Zweifel an der Einhaltung

der Ausschreibungsvorgaben. Selbst wenn man insofern nicht von einem ungewöhnlich

niedrigen Angebot im Sinn von §§ 32 und 28 lit. j SubmV ausgehen

wollte, wäre es denn auch nicht zu beanstanden, wenn das Grundangebot der

Beschwerdeführerin als unklar und dementsprechend als unvollständig im Sinn von

§ 28 lit. h SubmV eingestuft würde.

7.2

Unabhängig

davon, ob ein Ausschluss gestützt auf § 28 lit. h und/oder lit. j

SubmV geprüft wird, stellt sich die Frage nach der Wesentlichkeit des Mangels

bzw. der Verhältnismässigkeit des Ausschlusses.

Die Beschwerdeführerin

verneint das Vorliegen eines wesentlichen Mangels vorab unter Hinweis darauf,

dass die noch ausstehende technische Überprüfung ihres Angebots die Zwecktauglichkeit

ihres Lösungsansatzes bestätigen würde. Im Übrigen könne dem ausgeschriebenen

IP-Wandler von vornherein keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden, was

schon der auf diese Position entfallende Anteil an den Gesamtkosten belege.

7.2.1

Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie selbst die technische Überprüfung

ihres Grundangebots vereitelt hat. Bei einer produktneutralen Ausschreibung

obliegt es dem Anbieter darzutun, dass sein Angebot die Anforderungen gemäss

Leistungsverzeichnis erfüllt. Dass die Beschwerdeführerin den geforderten

Funktionalitätsnachweis und damit die Grundlagen für die Überprüfung und

Bewertung ihres Angebots zu Position 3.2.3.4 des Leistungsverzeichnisses auch

auf die ausdrückliche Nachforderung hin nicht geliefert hat, stellt sodann ein

Versäumnis dar, welches im Rechtsmittelverfahren nicht mehr wettgemacht werden

kann. Ihre dahingehenden Ausführungen in der Replik erfolgten verspätet und

sind dementsprechend unbeachtlich.

7.2.2

Entgegen ihrem Dafürhalten lässt sich die Bedeutung einer Leistungsposition

auch nicht einfach auf deren Anteil am Offertpreis reduzieren. Anzumerken ist,

dass dieser Kostenanteil vorliegend keineswegs so unbedeutend ist, wie die

Beschwerdeführerin es darstellt. Die Mitbeteiligten hat hierfür wie gesagt

einen Betrag von Fr. 390'000.- eingesetzt, und die Beschwerdeführerin erhöhte

den betreffenden Kostenpunkt im Rahmen ihrer ersten Projektüberarbeitung ebenfalls

von Fr. 11'800.- auf Fr. 327'200.- (100 Stück à Fr. 3'272.-).

Gemessen am Gesamtbetrag ihres Angebots erreichte die strittige

Leistungsposition damit einen Anteil von über 25 %. Dass die als

ungewöhnlich niedrig im Sinn von § 32 SubmV einzustufenden Fr. 11'800.-

gemäss Grundangebot nicht als taugliche Vergleichsgrösse dienen können,

versteht sich sodann von selbst.

7.2.3

Massgebendes Kriterium für die Bedeutung eines festgestellten Mangels ist

das Risiko, welches dem auftraggebenden Gemeinwesen aus einer allenfalls

ungenügenden Auftragserfüllung erwächst (vgl. VGr, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 2.6).

Ziel und Zweck der

strittigen Ausschreibung ist es, die rund 90 noch nicht von sogenannten

Gebietsrechnern erfassten kantonalen Lichtsignalanlagen an eine zentrale

Fernüberwachung anzuschliessen. Konnten Betriebsstörungen einzelner

Lichtsignalanlagen bisher nur vor Ort festgestellt und analysiert werden,

erfolgt neu eine automatische Störungsmeldung und kann über die Fernüberwachung

eine erste Störungsanalyse durchgeführt werden. Dem in Leistungsposition

3.2.3.4

ausgeschriebenen IP-Wandler kommt dabei die Aufgabe zu, die vom

Steuergerät der Lichtsignalanlage gesendeten Daten von der

"Echtzeitschnittstelle und der Versorgungsschnittstelle in ein

TCP/IP-Protokoll umzuwandeln". Laut dem Beschwerdegegner ist diese Aufgabe

und damit die Funktionalität des IP-Wandlers von zentraler Bedeutung. Liessen

sich nämlich die betreffenden Schnittstellen nicht vollständig umsetzen,

könnten wichtige Daten der Lichtsignalanlagen nicht zentral verwaltet werden

und müsste die Kantonspolizei die Daten weiterhin "vor Ort" holen.

Von einem lediglich beschränkten Risiko könne folglich keine Rede sein,

vielmehr sei die Erreichung des Projektziels insgesamt gefährdet. Entgegen dem

nicht näher substanziierten beschwerdeführerischen Widerspruch erscheint dieses

vom Beschwerdegegner angeführte Risiko nicht von vornherein unbegründet und in

letzter Konsequenz auch als erheblich.

7.2.4

Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, hätte

die Vergabestelle dem IP-Wandler tatsächlich eine so grosse Bedeutung beimessen

wollen, hätte sie dafür ein sogenanntes Muss- oder Killerkriterium, d.h. ein

absolutes Zuschlagskriterium vorsehen müssen, bei dessen Nichterfüllung das

Angebot – ungeachtet der restlichen Qualität – nicht weiter berücksichtigt

wird. Die Offertbewertungen würden aber deutlich machen, dass dem IP-Wandler

eben gerade keine solche Bedeutung beigemessen worden sei. Die den IP-Wandler

betreffende Schnittstellenproblematik sei bei den Unterkriterien C1d und C1f

mit Noten von 0 bis 6 bewertet worden, wobei die Note 0 nicht den Ausschluss

wegen Nichterfüllung bedeute.

Die Beschwerdeführerin

vermischt hier zwei unterschiedliche Themenkreise, nämlich die

Zulassungsvoraussetzung der Vollständigkeit eines Angebots im Sinn von § 28

lit. h und j SubmV und die qualitative Auswertung der ausschreibungskonformen

Angebote anhand der Zuschlagskriterien. Bei den Zuschlagskriterien

handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse

besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine

schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt nicht zum Ausschluss des

Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen Kriterien

ausgeglichen werden. Neben diesen relativen Zuschlagskriterien kann die

Vergabebehörde auch absolute Zuschlagskriterien, sogenannte Musskriterien,

statuieren, deren Nichterfüllung zum Ausschluss führt. Wenn die Vergabebehörde

von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, bedeutet dies entgegen dem

beschwerdeführerischen Dafürhalten jedoch nicht, dass sie auf die

Zulassungsvoraussetzung der Vollständigkeit eines Angebots von vornherein

verzichtet.

Zusammenfassend ist demnach

festzuhalten, dass es der Vergabebehörde bzw. deren Fachberater aufgrund der fehlenden

Angaben nicht möglich war, eine Qualitätsprüfung vorzunehmen, die Einhaltung

der technischen Vorgaben zu kontrollieren und das Angebot der

Beschwerdeführerin mit den Angeboten der anderen Anbieter qualitativ zu

vergleichen. Das Grundangebot der Beschwerdeführerin muss demzufolge als in

schwerwiegender Weise unvollständig qualifiziert werden. Mithin sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss der

Beschwerdeführerin gemäss § 28 lit. h und lit. j SubmV erfüllt.

8.

Im Weiteren führt die Beschwerdeführerin aus, da die

Vergabestelle ihr ursprüngliches Angebot nie geprüft habe, habe sie auch nie

überprüft, ob mit dem Device Server das Beschaffungsziel nicht ebenso gut hätte

erreicht werden können. Eine solche Variante, d.h. ein Angebot mit reduziertem

oder erweitertem Leistungsumfang, sei nämlich durchaus zulässig.

Ob die Beschwerdeführerin damit tatsächlich geltend machen

will, bei ihrem ursprünglichen Angebot handle es sich um eine

Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot, kann offenbleiben, zumal

ihr dieses Argument keinen Vorteil verschafft. Beschränkt

sich ein Unternehmer nämlich auf das Angebot einer Variante, so hat er ein

unvollständiges Angebot eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum

Ausschluss des betreffenden Anbieters führt, sofern die Variante abgelehnt wird

(vgl. VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006 E. 2.1 = RB 2004 Nr. 45

= RB 2004 Nr. 45; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00212 E. 4a).

Aus den Vorbringen des

Beschwerdegegners wird klar, dass er das Angebot der Beschwerdeführerin auch

als Angebotsvariante abgelehnt hätte, weil es keine Gewähr für die Erreichung

des Beschaffungsziels biete. Dieser Entscheid ist nicht zu beanstanden. Zum

einen steht es grundsätzlich im freien Ermessen der Vergabebehörde, ob sie eine

Variante ablehnen will, und überdies wurde bereits in den vorstehenden

Erwägungen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin jeglichen Nachweis zur

Funktionalität ihres Lösungsansatzes schuldig geblieben ist. Mit der Ablehnung

der Variante bleibt es somit beim unvollständigen Grundangebot und den Ausschlussgründen

gemäss § 28 lit. h und j SubmV.

Die Beschwerde erweist sich

demgemäss als unbegründet und ist abzuweisen.

9.

Bei Abweisung der

Beschwerde sind die Verfahrenskosten grundsätzlich in Anwendung von § 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit 65a Abs. 2 VRG der unterliegenden Partei aufzuerlegen.

Vorliegend rechtfertigt es sich indes, von diesem Grundsatz teilweise abzuweichen

(vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG); die Gerichtskosten sind den

Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und Parteientschädigungen werden keine

zugesprochen.

10.

Da der Wert des strittigen Auftrags den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a und b der

Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte

im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und

das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen dieses Urteil die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen

diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 6'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…