VB.2010.00402

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00402

15. Dezember 2010Deutsch11 min

(URT.2010.12882)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 18. Juni 2010 eröffnete die

Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren für

die Ausführung von Strassenbauarbeiten an der C-Strasse, D-Strasse bis E-Strasse,

in F. Innert Frist gingen neun Offerten ein, worunter jene der A AG der Niederlassung

F. Mit Verfügung vom 27. Juli 2010 eröffnete die Baudirektion Kanton

Zürich der A AG den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren mit dem Hinweis, diese

habe entgegen dem ausdrücklichen Hinweis in den Vergabeunterlagen im Angebot

unzulässigerweise Einheitspreise mit negativen Vorzeichen angeboten.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 6. August 2010 beantragte die A AG

dem Verwaltungsgericht, den Ausschluss vom Vergabeverfahren aufzuheben und sie

ins ordentliche Vergabeverfahren aufzunehmen.

Der Beschwerdegegner stellte in seiner Beschwerdeantwort vom

10.

September 2010 den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten-

und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB

1999.

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999 S. 372; vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

1.2

Der

Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren ist laut Art. 15 Abs. 1bis

lit. d IVöB eine selbständig anfechtbare Verfügung. Legitimiert zur

Anfechtung an das Verwaltungsgericht ist gemäss § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG), wer durch die

angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Änderung oder Aufhebung hat. Nach der Rechtsprechung kann das schutzwürdige Interesse

eines Beschwerdeführers rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, doch wird

verlangt, dass er durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann

betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur

Streitsache steht (VGr, 25. November 1998, BEZ 1999 Nr. 10).

Mit der angefochtenen

Verfügung wurde die Beschwerdeführerin vom weiteren Vergabeverfahren

ausgeschlossen und es wurde ihr damit grundsätzlich die Möglichkeit entzogen,

dass ihr Angebot den Zuschlag des Auftrags erhält. Sie ist dadurch im Sinn der

erwähnten gesetzlichen Bestimmungen berührt und hat ein schützenswertes Interesse

an der Aufhebung des Ausschlusses. Da im vorliegenden Verfahren noch keine

Vergabe erfolgte, ist ihr Interesse nach wie vor aktuell (vgl. VGr, 24. September

2002, VB.2002.00137, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002

Nr. 67). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei Aufhebung

des Ausschlusses und Weiterführung des Vergabeverfahrens eine realistische

Chance hätte, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen (vgl. hierzu RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11), denn die Beschwerdeführerin hat das

preislich günstigste Angebot eingereicht. Ob ihr Angebot bei Bewertung auch der

übrigen Zuschlagskriterien an erster Stelle rangieren würde, was der

Beschwerdegegner verneint, kann offenbleiben. Dies müsste im Verfahren gegen

die Zuschlagsverfügung selber beurteilt werden.

2.

Der Beschwerdegegner begründete in der

angefochtenen Verfügung vom 27. Juli 2010 den Ausschluss der Beschwerdeführerin

damit, in den Ausschreibungsunterlagen sei ausdrücklich festgehalten worden, es

würden keine Einheitspreise mit negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder

unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise (z.B. Nullerpreise, Einfranken-Preise)

im Grundangebot akzeptiert. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot Einheitspreise

mit negativen Vorzeichen angeboten, weshalb sie vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen werde.

Diesen Ausführungen hält

die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 6. August 2010

entgegen, die in ihrem Angebot eingesetzten Minuspreise seien keine Arbeitsleistungen,

sondern Gebühren für Kiessand (bestehende Strassenfundation) bzw. Strassenaufbruch

ohne Belagsmaterial. Diese Preise entsprächen dem effektiven Wert des beschriebenen

Materials. Es würden keine Gebühren anfallen, sondern das Material könne

mindestens als Kiessand II auf der genannten oder einer anderen Baustelle

wieder verwendet werden. Daher seien diese Preisangaben nicht unrealistisch

tief oder nicht kostendeckend. Der Unternehmer verschaffe sich dabei auch

keinen Wettbewerbsvorteil, sondern es werde dem Bauherrn der effektive Wert des

Kiesmaterials vergütet. Zudem betrage die Summe der beanstandeten Positionen

lediglich Fr. 2'150.-, was 0,33 % der gesamten Offertsumme von Fr. 640'690.60

brutto entspreche. Das Angebot sei dadurch in keiner Weise verfälscht worden.

2.1

Gemäss § 28 lit. h

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden Anbietende von

der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften

verletzt haben, insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese

Rechtsfolge ist allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen

Mangel handelt, denn ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265

= BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; VGr, 4. September 2006,

VB.2006.00228, E. 3.2, www.vgrzh.ch = RB 2006 Nr. 46; VGr, 12. September

2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch; Herbert

Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen,

ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A.,

Band 1, Zürich etc. 2007, Rz. 272 f.).

2.2

2.2.1

Grundlage der Offerten war das vom

Beschwerdegegner mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis.

Aufgrund desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach

Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,

die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung

ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte

Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39

Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991;

vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 3.1, www.vgrzh.ch = RB

2002.

Nr. 58 = BEZ 2004 Nr. 16, mit Hinweisen).

Unter dem Titel "2.5.2 Voraussetzungen an das

Grundangebot" hielten die Ausschreibungsunterlagen fest, dass die

Preisbildung der einzelnen Positionen dem effektiven Wert der in den Positionen

ausgeschriebenen Arbeiten entsprechen soll. Ausdrücklich wurde darauf

hingewiesen, dass "Einheitspreise mit negativen Vorzeichen (Minuspreise)

oder unrealistisch tiefe nicht kostendeckende Preise (z.B. Nullerpreise,

Einfranken-Preise) im Grundangebot nicht akzeptiert (würden), da diese das

Angebot verfälsch(t)en und faktisch die Umwandlung von einer Einheitspreisofferte

in eine Pauschalofferte bewirk(t)en". Solche Angebote hätten einen

Ausschluss vom Vergabeverfahren gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung

zur Folge.

2.2.2

Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach

Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in

entsprechenden Preisänderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte

Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden

Material- und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition

übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer

Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der

Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie

er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei.

Die Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen

darf aber nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des

Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen (VGr, 3. Dezember

2003, VB.2003.00256, E. 4, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 58 =

BEZ 2004 Nr. 16). Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert

der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis.

Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse der

offerierten Preise und wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten

Angeboten erschwert oder gar verunmöglicht (§ 29

SubmV), was eine Verletzung des Transparenz-

und Gleichbehandlungsgebotes darstellt. Diese Grundsätze wurden in mehreren

Gerichtsurteilen des Bundesgerichtes und kantonaler Verwaltungsgerichte

festgehalten (BGr, 27. November 2002,2P.164/2002, www.bger.ch; VGr,

3.

Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 4, www.vgrzh.ch = RB 2003

Nr. 58 = BEZ 2004 Nr. 16; VGr, 12. September 2007,

VB.2007.00123, E. 3.4, www.vgrzh.ch; VGr Kt. Schwyz, 17. Juni 2008,

EGV-SZ 2008 B 11.2 VGE III 2008 81 = Baurecht 4/2009 (S75), S. 182 f.;

VGr Kt. Luzern, 19. März 2004, LGVE II 2004 Nr. 8).

Im Licht dieser Ausführungen ist es nicht zu beanstanden,

dass der Beschwerdegegner in seinen Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise mit

negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder unrealistisch tiefe, nicht

kostendeckende Preise wie z.B. Nullerpreise oder Einfrankenpreise (sog.

Platzhalterpreise) im Grundangebot nicht akzeptierte. Auch bei solchen Positionen,

bei welchen der Anbieter für seine Leistung überhaupt keinen Preis verlangt

bzw. der Vergabestelle hierfür sogar eine Entschädigung anbietet, wird der

Preis in andere Positionen verschoben und damit das Transparenz- und

Gleichbehandlungsgebot verletzt. Denn eine korrekte Analyse der offerierten

Preise und insbesondere der direkte Vergleich mit anderen Angeboten werden

damit zumindest erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht. Es handelt sich hier

um eine andere Problematik als bei Angeboten, bei welchen der Anbieter nicht

kostendeckende Preise verlangt; Letzeres ist nach der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung nicht von vornherein unzulässig (VGr, 27. August 2003,

VB.2002.00384, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003

Nr. 48).

2.3

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen die

Ausschreibungsbedingungen verstossen und entgegen dem klaren Verbot von

Minuspreisen oder Platzhalterpreisen in den Positionen 751.125 (Gebühren für

Lagerung Kiessand) sowie 261.124 (Gebühr für Lagerung oder Abgabe von

Strassenaufbruch) Minuspreise offeriert. Auch wenn sich die der Vergabestelle

offerierten Entschädigungen insgesamt auf nur Fr. 2'150.- belaufen und damit

im Verhältnis zum Gesamtoffertpreis von Fr. 668'701.60 untergeordneter

Natur sind, ist der Ausschluss nicht rechtsverletzend. Das Vergaberecht

zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge aus

(VGr, 18. Juni 2003, VB.2003.00032, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 49

[Leitsatz] = BEZ 2003 Nr. 37). Wenn die Vergabebehörde in den

Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bekannt macht, dass sie keine negativen

Einheitspreise oder reine Platzhalterpreise (z.B. Nullerpreise oder

Einfrankenpreise) akzeptiert und solche Eingaben vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen würden, darf im Fall einer Widerhandlung der Ausschluss streng

gehandhabt werden und stellt dieser keinen überspitzten Formalismus dar, auch

wenn die betreffenden Positionen geringfügiger Natur sind. Der Ausschluss der

Beschwerdeführerin ist daher nicht rechtsverletzend.

2.4

Sinngemäss hat die Beschwerdeführerin eine

(Ausführungs-)Variante eingereicht. Die Ausschreibungsunterlagen sehen in den

beiden Positionen 751.125 und 261.124 die Lagerung des ausgehobenen und

abtransportierten Baugrubenaushubes bzw. Strassenausbruchs in einer Deponie

vor. Wenn dieses Material nicht endgelagert, sondern weiterverwendet wird, stellt

dies gegenüber der Ausschreibung eine Variante dar, welche die Ausführung der

Arbeiten betrifft. Wenn der Anbieter eine kostengünstigere Bauweise als im

Leistungsverzeichnis vorgesehen vorschlagen will, hat er dies – mit

entsprechender abgeänderter Position – als Variante anzubieten (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2., www.vgrzh.ch

= BEZ 2004 Nr. 36; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123

E. 3.4; www.vgrzh.ch) und die Vorzüge

seiner Variante darzulegen sowie den Nachweis für eine umweltgesetzeskonforme

Weiterverwendung zu erbringen. Bei dieser Betrachtungsweise fehlte vorliegend ein

Grundangebot der Beschwerdeführerin. Auch stand es dem Beschwerdegegner frei,

ihre Variante abzulehnen.

3.

Zusammengefasst ergibt

sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Demgemäss kann offenbleiben, ob das

Angebot der Beschwerdeführerin auch deshalb hätte ausgeschlossen werden müssen,

weil dieses nicht rechtsgültig unterzeichnet war, wie der Beschwerdegegner in

seiner Beschwerdeantwort neu vorbrachte (vgl. § 28 lit. h

SubmV; VGr, 19. Juni 2002 VB. 2001.00419, www.vgrzh.ch = RB 2002

Nr. 50 = BEZ 2002 Nr. 53).

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a und b VRG ist dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei ist aber zu berücksichtigen,

dass dieser mit den Beschwerdeantworten teilweise nur die ihm obliegende

detaillierte Begründung der Ausschlussverfügung nachholte. Angemessen sind

Fr. 800.-.

4.

Da der geschätzte Wert der zu

vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD

vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR

172.056

), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 800.-, Mehrwertsteuer inbegriffen, zu bezahlen, zahlbar innert 30

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mtteilung an…