VB.2010.00419

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00419

6. Oktober 2010Deutsch12 min

(URT.2010.12865)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der 1979 geborene ägyptische

Staatsangehörige A reiste am 8. November 2006 mit einem Visum zum

Studienaufenthalt in die Schweiz ein. Am 30. November 2006 erteilte ihm

das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion eine Aufenthaltsbewilligung zum

Studium an der Universität B. Am 5. November 2007 stellte er ein Gesuch um

Verlängerung. In diesem Zusammenhang teilte die Universität B am 7. Dezember

2007 mit, dass sich A um die Immatrikulation für das Wintersemester 2008/9

beworben habe, aber noch keine verbindliche Zusage vorliege, weil die

Deutschprüfung als Voraussetzung für die Immatrikulation noch nicht bestanden

sei.

Am 28. Februar 2008 bestätigte die

Universitätskanzlei, dass dem Studenten die Immatrikulation an der Wirtschaftswissenschaftlichen

Fakultät bewilligt werde, sofern er im September 2008 die Deutschprüfung

bestehe.

Am 9. April 2008 wies das Migrationsamt das

Verlängerungsgesuch vom 5. November 2007 ab und setzte ihm Frist zum

Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets an. Weil A das Studium innerhalb der

in der Aufenthaltsbewilligung erwähnten Frist nicht aufgenommen habe, sei sein

Aufenthaltszweck als erfüllt zu betrachten.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der

Regierungsrat am 2. Juni 2010 ab. Zwar befand die Rekursinstanz, dass die

Anordnung des Migrationsamts nicht rechtmässig gewesen sei. Denn der Rekurrent

habe aufgrund der Umstände bei der Bewilligungserteilung damit rechnen dürfen,

vorgängig des Studiums während zwei Jahren die deutsche Sprache zu lernen und

darüber eine Prüfung zu absolvieren. Im Zeitpunkt der Rekurserhebung habe er

sich indessen bereits dreieinhalb Jahre im Kanton Zürich aufgehalten und weder

eine Deutschprüfung bestanden noch das geplante Studium an der Universität

aufgenommen. Vielmehr arbeite er im Gastgewerbe. Aufgrund dieser Umstände sei

der Aufenthaltszweck verwirkt.

III.

Mit rechtzeitiger Beschwerde vom 19. August

2010.

beantragte A dem Verwaltungsgericht sinngemäss, es sei ihm die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Als neuer Umstand sei zu beachten, dass

er sich für die Wiederholung der Deutschprüfung vorbereite und diese an der

Universität C am 30./31. August 2010 stattfinde. Wenn er die Prüfung

bestehe, könne er in der Schweiz studieren und sei die Voraussetzung der

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erfüllt. Sinngemäss ersuchte er bei

einer Kostenauflage darum, "auf meine finanzielle Situation als

Werkstudent Rücksicht zu nehmen".

Während sich die beschwerdebeklagte

Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens

des Regierungsrats die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat habe die

neue Tatsache nicht gekannt und nicht berücksichtigen können.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss der

seit dem 1. Januar 2009 zu gewährenden Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beziehungsweise Art. 130

Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht

(Bundesgerichtsgesetz; BGG) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch

auf eine Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit

unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann.

Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; in der Fassung

vom 1. Juli 2010 gemäss dem Gesetz über die Anpassung des kantonalen

Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010) für die Behandlung von

Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen

Angelegenheiten zuständig. Auf das frühere Erfordernis, wonach die

fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, kommt

es nicht mehr an. Das Gericht hat – unter Vorbehalt der Ausführungen

nachfolgend in Erwägung 1.2 – auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Beschwerdeführer beantragt keine Überprüfung der Erwägungen des Regierungsrats,

sondern macht eine neue Tatsache geltend, welche nach seiner Meinung zur

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung führen soll. In einer Beilage zur

Beschwerdeschrift vom 30. Juli 2010 bestätigte die Universität C, dass der

Beschwerdeführer auf den 30./31. August 2010 zu einem obligatorischen

Deutschtest eingeladen war. Aus dieser – im Rekursverfahren noch nicht

bekannten – Tatsache schliesst der Beschwerdeführer, dass ihm die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei.

1.3

Nach der

Praxis und Doktrin ist grundsätzlich für den Rechtsmittelentscheid diejenige

Sachlage massgebend, wie sie zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen

Verfügung bestand. Das Verwaltungsgericht lehnt es deshalb in der Regel ab,

während des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens neu eingetretene Tatsachen zu

berücksichtigen. Weil dem Gericht nicht nur eine kassatorische, sondern auch

eine reformatorische Funktion zukommt, kann die Berücksichtigung neu

eingetretener Tatsachen aus prozessökonomischen Gründen angezeigt sein, sofern

der Streitgegenstand nicht verändert wird und keine neuen Ermessensfragen

aufgeworfen werden (§ 52 Abs. 1 VRG Fassung 1. Januar 1998;

Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, Zürich 1999, § 52 Rz. 16 und 17).

Diese einschränkende

Berücksichtigung von Sachverhaltsnoven wurde mit der Revision des VRG vom 1. Juli

2010.

erweitert. Gemäss dem neuen § 52 Abs. 1 VRG hat das Gericht mit

Bezug auf neue Tatsachenbehauptungen gleich vorzugehen wie die Rekursinstanzen

gemäss § 20a Abs. 2 VRG, wonach im Rekursverfahren neue Tatsachenbehauptungen

und Beweismittel grundsätzlich zulässig sind.

Um unnötige Umtriebe zu

vermeiden, ist es angezeigt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache

entscheidet.

2.

2.1

Dem

Regierungsrat lag der Sachverhalt vor, wonach dem Beschwerdeführer vom Migrationsamt

die Möglichkeit eingeräumt hätte werden sollen, sich binnen zwei Jahren nach

Erlangung der erforderlichen Deutschkenntnisse an der Universität

immatrikulieren zu lassen. Im Zeitpunkt der Beurteilung durch den Regierungsrat

waren bereits mehr als dreieinhalb Jahre vergangen, ohne dass der

Beschwerdeführer eine Deutschprüfung abgelegt oder sich an der Universität

immatrikuliert hatte. Aus diesem Grund befand der Regierungsrat, er erfülle

den Zulassungsgrund nicht mehr, was es rechtfertige, die Aufenthaltsbewilligung

nicht zu verlängern.

2.2

Der

Beschwerdeführer hatte diesen Erwägungen nicht opponiert. Seine Beschwerde

wurde ausschliesslich mit dem neuen Sachverhalt begründet, dass er einen neuen

Termin zur Ablegung einer Deutschprüfung an der Universität C in Aussicht habe.

Das Gericht nimmt davon

Kenntnis, dass der Beschwerdeführer nicht gegen die Feststellung Beschwerde

führte, dass mit einer Aufenthaltsdauer von mehr als zwei Jahren, ohne dass er

eine Deutschprüfung bestanden oder an der Universität eingeschrieben war, sein

Aufenthaltszweck verwirkt war.

Mit dem neuen vorgetragenen

Sachverhalt ändert sich an dieser Sach- und Rechtslage nichts. Was der

Beschwerdeführer vorträgt, ist nicht die – zwischenzeitlich erreichte – Erfüllung

des Aufenthaltszwecks, sondern eine unbestimmte Aussicht, allenfalls in

nächster Zeit die Deutschprüfung zu bestehen. Ob dies zwischenzeitlich erfolgt

ist, ist dem Gericht nicht bekannt, spielt indessen keine Rolle. Der für die

Beurteilung durch den Regierungsrat massgebende Sachverhalt, wonach der

Aufenthaltszweck innerhalb der bewilligten Zeitspanne nicht erreicht wurde und

damit der Aufenthaltszweck „erfüllt“ ist, ist mit dem neuen Vorbringen

unverändert. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der für den Aufenthaltszweck

zu erfüllende Zweck nicht erreicht wurde und dass dieser Umstand nicht durch

eine verspätete Wiederholung der Auflagen – Deutschprüfung und Immatrikulation

– geheilt werden kann.

Die entsprechende

Rechtsfolge besteht im Widerruf beziehungsweise der Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gemäss dem hier anwendbaren altrechtlichen Art. 9 Abs. 2

lit. b und 18 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März

1931.

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) beziehungsweise Art. 10

Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV).

Auf die vom Regierungsrat seinem Entscheid zugrunde gelegte Rechtslage kann

hier verwiesen werden. Analog gilt auch mit Bezug auf den neu vorgebrachten

Sachverhalt die Anwendbarkeit des ANAG und der ANAV, die Bestimmungen über

Studierende, der Grundsatz, dass diesen auferlegte Verpflichtungen über den

Zweck des Aufenthalts diesen auferlegte fremdenpolizeiliche Bedingungen

darstellen sowie die Rechtsfolgen des Widerrufs der Bewilligung beziehungsweise

deren Nichtverlängerung beim Nichteinhalten dieser Bedingungen.

Bleibt es beim

Nichteinhalten der Bedingung des Studienantritts nach angemessener Frist, ist

die Aufenthaltsbewilligung auch angesichts der neuen Vorbringen nicht zu verlängern.

2.3

Soweit mit

dem reformatorischen Entscheid das behördliche Ermessen gewährleistet sein

muss, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen

werden. Ein Ermessensmissbrauch ist nicht sichtbar. Die massgebenden Umstände

haben sich mit der Beschwerde nicht verändert. Der Beschwerdeführer hat die ihm

auferlegten Bedingungen verletzt und damit die Nichtverlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung in Kauf genommen. Als Aufenthalt zum Ausbildungszweck

war die Bewilligung zum vornherein befristet. Mit der Rückkehr in seine Heimat

musste der Beschwerdeführer rechnen, weshalb die Nichtverlängerung auch

verhältnismässig ist.

3.

3.1

Unter

altem Recht konnte die zur Verweigerung einer Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung

zuständige kantonale Behörde die ausländische Person lediglich zur Ausreise aus

dem Kanton verpflichten. Diese musste das Land jedoch erst verlassen, wenn die

eidgenössische Behörde – das Bundesamt für Migration – die Pflicht zur Ausreise

aus dem Kanton auf die ganze Schweiz ausgedehnt hatte (Art. 12 Abs. 3

ANAG). Im Rahmen dieses Entscheids hatte die Bundesbehörde auch die

Möglichkeit, Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen (Art. 14a

Abs. 1 ANAG).

Dagegen sieht Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 40

Abs. 1 AuG vor, dass die für den negativen Bewilligungsentscheid

zuständige kantonale Behörde die ausländische Person direkt aus der Schweiz

wegweist und dabei auch die Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung selbst

prüft (Art. 83 AuG); die unter altem Recht erforderliche Ausdehnungsverfügung

durch eine Bundesbehörde ist folglich nicht mehr erforderlich.

3.2

Das

Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass es bereits in Fällen, in

welchen der (Sach-)Entscheid der kantonalen Behörden nach dem 1. Januar 2008

ergangen sei, nicht Sache der Bundesbehörden sei, über Ausdehnung der

Wegweisung zu entscheiden. Denn das Bewilligungs- und das Wegweisungsverfahren stellten

separate Verfahren dar, die nicht denselben Regeln unterstünden. Über die

Vollstreckung könne erst nach dem Sachentscheid befunden werden. Es bezwecke

ausschliesslich die Vollstreckung des Sachentscheids. Wenn das Wegweisungsverfahren

erst nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes eingeleitet werde, fehle es

daher an der sachlichen Zuständigkeit des Bundesamts für Migration, weil

hierfür die Kantone nach neuem Recht zuständig seien (vgl. BVGer, 6. Mai

2009, C-5368/2008, insb. E. 4.2 und 4.3, www.bvger.ch).

Der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Zwar

trifft es zu, dass sich das Wegweisungsverfahren theoretisch vom

Bewilligungsverfahren trennen liesse; wie das Bundesverwaltungsgericht indes

selbst erkannt hat, stellt die Wegweisung jedoch die logische Konsequenz eines

fehlenden Bleiberechts dar, weshalb grundsätzlich im selben Verfahren über den

Aufenthaltsanspruch des Ausländers und dessen Wegweisung entschieden wird. In

der Regel ergehen der Entscheid über die Bewilligungserteilung und der

Wegweisungsentscheid einschliesslich dessen Vollstreckung in einem zusammenhängenden

Verfahren, wobei die Gesuchseinreichung den intertemporalen Anknüpfungspunkt

bildet (Art. 126 Abs. 1 AuG).

Mit der Anwendbarkeit des alten Rechts gehen auch die

altrechtlichen Zuständigkeiten einher. Art. 126 Abs. 2 AuG, wonach

verfahrensrechtliche Bestimmungen des neuen Rechts bereits mit Inkrafttreten

des Gesetzes anwendbar werden, steht hierzu nicht im Widerspruch. Denn mit dem

neuen Recht hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen; statt des

früheren zweistufigen Verfahrens, bei dem für den Bewilligungsentscheid

einerseits und die Ausdehnung der Wegweisung einschliesslich deren

Vollstreckung andererseits verschiedene Gemeinwesen zuständig waren, sieht das

neue Recht nun eine (kantonale) Einheitszuständigkeit vor. Diese dem

materiellen Recht zugehörige konzeptionelle Änderung zieht die entsprechenden

Zuständigkeitsregelungen unmittelbar nach sich, weshalb sie nicht als

verfahrensrechtliche Bestimmungen im Sinn von Art. 126 Abs. 2 AuG zu

verstehen sind. Das Bundesgericht hat denn auch in mehreren Entscheiden zu

Recht erkannt, dass auch nach dem 1. Januar 2008 Ausländer nach Art. 10

ANAG durch kantonale Behörden ausgewiesen werden können – obwohl das neue Recht

die Ausweisung nicht mehr kennt – sofern das Verfahren vor Inkrafttreten des

Ausländergesetzes eingeleitet worden ist (vgl. BGr, 27. Oktober 2009,

2C_315/2009, E. 3, www.bger.ch). Mithin wird mit der Hängigkeit des

Verfahrens vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes die Anwendbarkeit des alten

Rechts mit den entsprechenden Zuständigkeiten beibehalten. In altrechtlichen

Fällen dürfen die kantonalen Behörden demnach nur eine Wegweisung aus dem Kantonsgebiet

aussprechen; die Ausdehnung auf die Schweiz obliegt dem Bundesamt für Migration.

Das Bundesgericht hat die Aufteilung beider Verfahren im Übrigen als

unzweckmässig bezeichnet (BGE 135 II 110 E. 3.2). Denn in diesem Fall

stünden dem betroffenen Ausländer sowohl gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid

als auch gegen den Ausdehnungsentscheid sämtliche Rechtsmittel zur Verfügung;

er könnte beide Entscheide bei jeweils drei weiteren Instanzen anfechten, ein

allfälliges Verfahren um vorläufige Aufnahme nicht mit eingerechnet. Somit

müssten sich dieselben Rechtsmittelinstanzen zweimal mit demselben Verfahren

beschäftigen, was auch aus prozessökonomischen Überlegungen abzulehnen ist

(vgl. VGr, 25. August 2010, VB.2009.00599, E. 3, www.vgrzh.ch).

Aus diesen Gründen kann die Wegweisung des

Beschwerdeführers aus der Schweiz infolge Unzuständigkeit des

Verwaltungsgerichts nicht Gegenstand des Verfahrens bilden. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Verweigerung

der Bewilligungsverlängerung und die Wegweisung aus dem Kanton Zürich mit der

dargelegten Begründung abzuweisen.

4.

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und

steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG; § 17 Abs. 2 VRG). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, bei der

Kostenfestlegung auf seine Situation als Werkstudent Rücksicht zu nehmen, ist

dieses Gesuch zu wenig substanziiert, zumal festgestellt worden war, dass er,

statt sich für das Studium vorzubereiten, im Gastgewerbe erwerbstätig war.

Sollte ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gemeint sein, müsste dieses

an der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde scheitern (§ 16 Abs. 1

VRG). Die Beschwerde erweist sich als trölerisch.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG

angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der

Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.--; Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der

Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…