VB.2010.00456

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00456

24. Januar 2013Deutsch27 min

(URT.2013.14958)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeindeversammlung

Küsnacht revidierte am 7. Dezember 2009 ihre Bau- und Zonenordnung (BZO)

und erliess dabei folgenden Art. 49a für Mobilfunkanlagen:

Bestimmungen für

Mobilfunkanlagen

1) Standorte

für Mobilfunkanlagen bedingen eine umfassende Interesseabwägung. Gegeneinander

abzuwägen sind insbesondere die orts- und raumplanerischen Interessen, die

Interessen der Mobilfunknutzer und die Interessen der Mobilfunkbetreiber. Die

Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, der Bewilligungsbehörde diejenigen Unterlagen einzureichen, die sie benötigt, um die

Interessenabwägung und Standortsteuerung vorzunehmen und die Erfüllung der

Standortvoraussetzungen zu prüfen.

2) Die

Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, bestehende Standorte anderer Anbieter zu

nutzen, sofern der Mitbenützung keine technischen oder rechtlichen Gründe entgegenstehen.

3) Mobilfunkanlagen

haben der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Gewerbezone sind

überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.

4) Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen

und gemäss folgenden Prioritäten zulässig:

1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen

2. Priorität: Wohnzonen mit Gewerbeanteil

3. Priorität: Wohnzonen, in

denen mässig störende Betriebe zulässig sind (Art. 23 Abs. 2 BZO)

4. Priorität: Gebiete mit besonderen

Nutzungsanordnungen gemäss Art. 34 Abs. 2 BZO und Zonen für öffentliche

Bauten

Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen

Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist

eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.

5) Die

Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität

keine Standorte zur Verfügung stehen. Deckt ein Standort Versorgungsgebiete der

Landwirtschaftszone ab, hat der Betreiber auf Verlangen der Bewilligungsbehörde

zusätzlich den Nachweis zu erbringen, dass kein Standort in der Landwirtschaftszone

zur Verfügung steht.

6) Die

Bewilligungsbehörde kann von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass innerhalb

der Zonen der gleichen Priorität Alternativstandorte geprüft werden.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhoben

die G AG, die D AG und die E AG in separaten Eingaben Rekurs und

beantragten im Wesentlichen die Aufhebung von Art. 49a

BZO. Mit Entscheid vom 29. Juni 2010 vereinigte die Baurekurskommission

des Kantons Zürich (heute Baurekursgericht) die drei Rekursverfahren und hiess

die Rekurse gut. Die Verfahrenskosten auferlegte sie der Gemeinde Küsnacht,

die auch zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung an die E AG verpflichtet

wurde.

III.

A. Gegen

diesen Rekursentscheid erhob die Gemeinde Küsnacht am 9. September 2010

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid sei

aufzuheben und der kommunale Beschluss zu bestätigen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der privaten Beschwerdegegnerinnen, auch für das

vorinstanzliche Verfahren.

B. Am

16.

November 2011 verweigerte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem umstrittenen

Art. 49a BZO die Genehmigung. Auch hiergegen wandte sich die Gemeinde Küsnacht

mit Beschwerde vom 23. Dezember 2011. Sie beantragte, der Entscheid des Regierungsrats

sei aufzuheben und dieser sei anzuweisen, die Teilrevision der BZO zu genehmigen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners und der

Mitbeteiligten.

C. Das

Verwaltungsgericht vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren am 4. Januar

2012, setzte der Gemeinde Küsnacht Frist, den Beschluss des Gemeinderats und

der Rechnungsprüfungskommission zur Beschwerdeerhebung nachzureichen und

eröffnete das Vernehmlassungsverfahren. Am 17. Januar 2012 reichte die

Gemeinde Küsnacht ihren bereits am 11. August 2010 gefassten Beschluss zur

Beschwerdeerhebung gegen den Entscheid der Baurekurskommission nach.

Gemeinderat und Rechnungsprüfungskommission beschlossen sodann nachträglich am

8.

Februar 2012, auch den Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats

anzufechten. Dieser Beschluss wurde am 15. Februar 2012 zu den Akten gereicht.

D. Am

18.

Januar 2012 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen

die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2012

ersuchte die D AG ebenfalls um Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Küsnacht, und am 23. Februar

2012.

beantragte auch die Baudirektion für den Regierungsrat die

Beschwerdeabweisung. Auf Ersuchen der G AG und der E AG wurde das Beschwerdeverfahren

am 20. März 2012 sistiert und am 7. Juni 2012 wieder aufgenommen,

nachdem das Bundesgericht im Verfahren 1C_51/2012 und 1C_71/2012 (ähnliche Regelung

in Hinwil) am 21. Mai 2012 ein Urteil gefällt hatte. Die G AG

erstattete darauf ihre Beschwerdeantwort am 22. August 2012 und

beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, eventuell – falls die Beschwerde

hinsichtlich Art. 49a Abs. 4 gutgeheissen würde – sei festzustellen,

dass Art. 49a Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 auf visuell

wahrnehmbare Mobilfunkanlagen beschränkt sei und dass der Nachweis fehlender

zumutbarer Standorte in näher umschriebener Weise erbracht werden könne, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die E AG

beantragte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 22. August 2012 ebenfalls die

Beschwerdeabweisung, eventuell sei die Beschwerde insoweit abzuweisen, als

damit die Aufhebung von Art. 49a Abs. 1–3, Abs. 5 Satz 2

und Abs. 6 BZO verlangt werde, und die Anwendbarkeit von Art. 49a Abs. 4

und 5 BZO sei auf visuell wahrnehmbare Anlagen zu beschränken, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Küsnacht.

E. In

ihrer Replik vom 3. Oktober 2012 modifizierte die Gemeinde Küsnacht ihre Beschwerdeanträge

dahingehend, dass sie die Aufhebung bzw. Nichtgenehmigung von Art. 49a Abs. 2

sowie Abs. 5 Satz 2 BZO anerkannte. Die G AG hielt mit Duplik

vom 30. Oktober 2012 an ihren Anträgen fest, ebenso die E AG mit

Eingabe vom gleichen Tag.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der umstrittene Art. 49a BZO bildet Teil

einer generell-abstrakten Verordnung der kommunalen Nutzungsplanung. Das

Verwaltungsgericht ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden betreffend

die kommunale Nutzungsplanung einschliesslich Beschwerden gegen einen diesbezüglichen

Nichtgenehmigungsbeschluss des Regierungsrats (§ 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Ebenso ist es

zuständige Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen einen Erlass (§ 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG); es entscheidet

darüber in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da die angefochtene

Verordnung öffentliches Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper

vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung

erfolgt gemäss Ziff. 1.2 des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom

18.

April 2012.

1.2

Die beschwerdeführende Gemeinde ist sowohl durch den

Rekursentscheid der Baurekurskommission als auch durch den Beschluss des

Regierungsrats in ihrer Planungsautonomie betroffen, weshalb sie zur Beschwerde

ohne Weiteres berechtigt ist (§ 21 Abs. 2 lit. b VRG).

1.3

Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.

2.

Mit ihrer Replik vom 3. Oktober 2012 zog die

Beschwerdeführerin ihre Beschwerden mit Bezug auf Art. 49a Abs. 2 und

Abs. 5 Satz 2 BZO zurück. In dieser Hinsicht sind die

Beschwerdeverfahren daher als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.

3.

Bei der abstrakten Normenkontrolle einer

kommunalen Nutzungsplanung haben sich die Rekurs- und die Genehmigungsinstanz

Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie prüfen den angefochtenen Akt zwar nicht nur auf

Rechtmässigkeit, sondern auch auf Zweckmässigkeit und Angemessenheit hin (§ 20

VRG; § 5 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975, PBG), haben dabei aber die der Gemeinde bei der Festsetzung der Bau- und

Zonenordnung zustehende Planungsautonomie zu beachten, insbesondere wenn es für

die Beurteilung auf die örtlichen Verhältnisse ankommt. Sie dürfen nur dann

korrigierend eingreifen, wenn sich die kommunale Lösung aufgrund überkommunaler

Interessen als unzweckmässig erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen

der Raumplanung widerspricht oder wenn die Unzweckmässigkeit oder

Unangemessenheit der kommunalen Planfestlegung offensichtlich ist (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 20; Walter

Haller/Peter Karlen, Rechtsschutz im Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1998,

N. 1073 f.). Darüber hinaus ist eine generell-abstrakte kommunale

Norm nicht schon deswegen aufzuheben, weil sie in ihrer konkreten Anwendung in

Konflikt zum übergeordneten Recht geraten könnte. Ist die rechtskonforme

Normauslegung möglich und vertretbar, so ist die Norm zu schützen (vgl. Arnold

Marti, Abstrakte Normenkontrolle, Klageverfahren und weitere besondere

Verfahren, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher

Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010, S. 119 f.).

Das Verwaltungsgericht ist bei der Überprüfung von Rekurs-

und Genehmigungsentscheiden betreffend kommunale Anordnungen auf die

Rechtskontrolle beschränkt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG). Wurden mit diesen

Entscheiden kommunale Nutzungsplanungen aufgehoben, hat das Verwaltungsgericht

im Rahmen der ihm zustehenden Rechtskontrolle auch zu prüfen, ob die Rekurs-

und Genehmigungsinstanz in rechtsverletzender Weise die kommunale Planungsautonomie

missachtet habe.

4.

4.1

Kantonalen oder kommunalen Regelungen der

Mobilfunkstandorte sind von Bundesrechts wegen enge Grenzen gesetzt. Sie dürfen

weder bezwecken, die Bevölkerung vor den umweltrelevanten Immissionen der

Mobilfunkantennen zu schützen, da dieser Schutz abschliessend durch das

Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG) und insbesondere durch die

Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom

23.

Dezember 1999 (NISV) geregelt ist (BGE 133 II 321 E. 4.3.4, 133 II

64.

E. 5.2, 126 II 399 E. 3c), noch dürfen die kommunalen

Vorschriften die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen

Interessen verletzen, d. h. sie müssen den Interessen

an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden

Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1

des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997, FMG).

Unter Beachtung dieser Vorgaben sind

ortsplanerische Bestimmungen, die etwa der Wahrung des Charakters oder der

Wohnqualität eines Quartiers dienen, grundsätzlich möglich (vgl. dazu Benjamin

Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. A., Zürich 2008, S. 109 ff.;

Arnold Marti, Urteilsanmerkung in ZBl 107/2006, S. 213). Als Eingriffe in

die verfassungsmässigen Rechte der Eigentums-, der Wirtschafts- und der

Informationsfreiheit müssen aber auch ästhetisch oder raumplanerisch motivierte

Vorschriften betreffend Mobilfunkstandorte die Schranken von Art. 36 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beachten. Sie müssen, um als gesetzliche

Grundlage für den Grundrechtseingriff bestehen zu können, genügend bestimmt

sein; darüber hinaus müssen sie im öffentlichen Interesse liegen und

verhältnismässig sein.

5.

5.1

Die Baurekurskommission erwog in ihrem Entscheid,

kommunale Massnahmen zur Standortsteuerung von Mobilfunkantennen bedürften

zwingend einer kantonalgesetzlichen Grundlage, und erkannte diese in § 78

PBG. Hiernach kann die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder gebietsweise

Aussenantennen verbieten, sofern durch andere technische Einrichtungen

gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind. Auch der Regierungsrat

ging von dieser Rechtslage aus.

In einem die Gemeinde Hinwil betreffenden

Verfahren hatte das Verwaltungsgericht ebenfalls eine Regelung über Mobilfunkanlagen

zu beurteilen (VGr, 6. Dezember 2011,

VB.2010.00673). In diesem Entscheid erachtete es das Gericht aufgrund des kantonalen

Rechts als unentbehrlich, dass sich eine kommunale Bestimmung betreffend

Mobilfunkantennen auf eine kantonale Ermächtigungsnorm abstützen könne. Entgegen

der bereits damals von der Baurekurskommission vertretenen Auffassung hielt das

Gericht aber den Aussenantennen betreffenden § 78 PBG als hierzu nicht

geeignet. Es erkannte aber eine genügende Grundlage in § 49a Abs. 3

erster Halbsatz PBG. Nach dieser Bestimmung kann die Bau- und Zonenordnung die

Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken für ganze Zonen, gebietsweise

oder für einzelne Geschosse zulassen, vorschreiben oder beschränken (a. a. O., E. 4.3 und 4.4). Das Bundesgericht bestätigt diese Auslegung

des kantonalen Rechts in seinem Entscheid vom 21. Mai 2012 (1C_51/2012 und 1C_71/2012,

E. 3).

An den grundsätzlichen Überlegungen im

genannten Entscheid ist auch vorliegend festzuhalten. Die Beschwerdeführerin

schliesst sich dieser Rechtsprechung an, und die Beschwerdegegnerinnen stellen

sie jedenfalls nicht infrage.

6.

6.1

Die strittige Regelung von Art. 49a BZO

beruht auf dem sogenannten Kaskadenmodell, wonach Mobilfunkanlagen in den

verschiedenen Zonentypen nach einer bestimmten Prioritätenordnung nur dann

zulässig sind, wenn in den Zonen höherer Prioritätsstufe keine Standorte zur

Verfügung stehen. Auf dem gleichen Modell basierte auch die Regelung der

Gemeinde Hinwil. In den beiden dazu ergangenen Entscheiden haben das

Verwaltungs- und das Bundesgericht zwar einzelne Bestimmungen der Regelung für

unzulässig erklärt, diese aber im Grundsatz geschützt. Zum gleichen Schluss war

das Bundesgericht im Fall der Gemeinde Urtenen-Schönbühl gelangt, wo es

ebenfalls um eine dem Kaskadenmodell entsprechende Regelung ging (BGE 138 II

173).

6.2

Die Baurekurskommission warf der Beschwerdeführerin im Wesentlichen

vor, sie habe keine mobilfunktechnischen Abklärungen

vorgenommen. Solche seien aber zur sachgerechten Standortsteuerung in einer

Gemeinde mit der Grösse und Topografie der Beschwerdeführerin unerlässlich. Die

den Beschwerdegegnerinnen gewährte Möglichkeit zur Vernehmlassung und die

Besprechung mit ihnen ersetze solche gemeindespezifischen Abklärungen nicht.

Auch wenn sich in der Gemeinde überdurchschnittlich viele Mobilfunkantennen

befänden und die Beschwerdeführerin die Anlagen primär bei den Nutzern konzentrieren

wolle, so sei dies ohne vertiefte mobiltechnische Erwägungen nicht zweckmässig

umsetzbar.

Die Beschwerdeführerin macht dagegen im Wesentlichen

geltend, die Kritik sei pauschal und oberflächlich. Sie habe für die Revision

ein sehr erfahrenes und renommiertes Planungsbüro beigezogen; die Vorlage orientiere sich am „Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden

und Städte“ des Bundesamts für Umwelt (BAFU), sie habe eng mit den Sachverständigen der Baudirektion

zusammengearbeitet und den Mobilfunkanbietern dreimal Gelegenheit zur

Mitwirkung gegeben.

6.3

Im Fall der Gemeinde Hinwil hielten das Verwaltungs- und das Bundesgericht funktechnische Abklärungen

für die zonenbezogene Mobilfunkregelung für entbehrlich. Die prioritären Zonen

1–4 machten in Hinwil rund zwei Drittel, die reinen

Wohnzonen, in denen Mobilfunkanlagen nur ausnahmsweise

zugelassen waren, einen Drittel der gesamten Bauzonenfläche aus. Dank der

konkreten Lage der Industrie- und Gewerbezone (1. Priorität), der Zone für öffentliche Bauten (2. Priorität) und der

weiteren Zonen 3. und 4. Priorität erschien die

Verfügbarkeit genügend funktechnisch geeigneter Standorte für die

Mobilfunkversorgung der gesamten Gemeinde als gegeben, zumal nötigenfalls auch

Mobilfunkanlagen innerhalb der reinen Wohnzonen zulässig waren (VGr, 6. Dezember 2011, VB.2010.00673, E. 5.3; BGr, 21. Mai 2012,1C_51/2012, E. 5.1).

6.4

Nach der vorliegend strittigen Regelung sind Mobilfunkanlagen

in der Kern-, der Erholungs-, der Freihalte- und der Reservezone grundsätzlich

ausgeschlossen (vgl. Art. 49a Abs. 4 BZO).

Mobilfunkanlagen dürfen nur der Quartierversorgung dienen; in der Industrie-

und Gewerbezone sind auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig (Art. 49a

Abs. 3 BZO). Sie unterliegen der Prioritätenordnung, wobei Anlagen in den

reinen Wohnzonen ohne besondere Nutzungsanordnungen nur dann zulässig sind,

wenn aufgrund funktechnischer Bedingungen ein Standort

ausserhalb der zulässigen Prioritätszonen 1–4

erforderlich ist (Art. 49a Abs. 4 BZO).

Lage und Verteilung der verschiedenen

Prioritätszonen auf dem Gebiet von Küsnacht ergeben sich aus dem

Erläuterungsplan. Hiernach bestehen nur sehr wenige und kleine Flächen an

Gewerbe- und Industriezonen (1. Priorität) sowie an

Wohnzonen mit Gewerbeanteil (2. Priorität). Einen

grösseren Anteil weist jedoch die Wohnzone mit mässig störendem Gewerbe (3.

Priorität) auf. Die Prioritätszonen 1–3 liegen

vorwiegend über wenige Bautiefen hinweg oberhalb und unterhalb der Bahnlinie.

Die Gebiete in den unteren Dorfteilen werden damit ohne Probleme von diesen

Zonen abgedeckt. Flächenmässig ins Gewicht fallen sodann auch die Wohnzone mit

besonderer Nutzungsanordnung (Wohnanteilpflicht gemäss Art. 34 Abs. 2

BZO) und die Zone für öffentliche Bauten (beide 4. Priorität). Da sich die

wohnanteilpflichtigen Wohnzonen hauptsächlich entlang einer horizontal und

zweier vertikal verlaufender Strassenverbindungen entwickelt haben und die Zone für öffentliche Bauten punktuell über das ganze

Gemeindegebiet verstreut liegt, dienen diese Zonen funktechnisch vor allem der

zusätzlichen Erschliessung der oberen Gemeindegebiete, insbesondere der

beidseits an das Küsnachter Tobel anschliessenden sowie der in Richtung Zollikon

liegenden Ortsteile. Die eigentlichen Verbotszonen beschlagen flächenmässig

zwar einen wesentlichen Teil des Gemeindegebietes, dabei handelt es sich aber

entweder um Nichtbauzonen (Erholungs-, Freihalte- und Reservezonen) oder aber

um die Kernzone, welche jedenfalls im Zentrum durch die umliegenden

Prioritätszonen genügend abgedeckt wird.

Auch wenn die strittige Regelung den Bau

von Mobilfunkanlagen erheblich erschweren mag, so ist nicht ersichtlich und

wird von den Vorinstanzen und den Beschwerdegegnerinnen nicht weiter begründet,

inwiefern diese Ordnung eine funktechnisch gute Versorgung der Bauzonen der

Beschwerdeführerin gefährden sollte. Die Beschwerdegegnerinnen übersehen insbesondere, dass es sich bei den Prioritätszonen 1–4 nicht um eigentliche Verbotszonen handelt. In diesen Zonen ist es

lediglich notwendig, die Verfügbarkeit eines neuen Standorts im Suchbereich

funktechnisch optimaler Standorte nach der Reihenfolge der Kaskade zu prüfen

(vgl. VGr, 6. Dezember 2011, VB.2010.00673, E. 8.2). Selbst in den

nicht wohnanteilpflichtigen Wohnzonen sind Mobilfunkanlagen zulässig, wenn dies

aufgrund funktechnischer Bedingungen erforderlich ist. Die

Beschwerdegegnerinnen machen denn auch nicht konkret geltend, welche einzelnen

Bauzonengebiete in der Gemeinde von den Prioritätszonen 1–4 und allenfalls von den nicht wohnanteilpflichtigen Wohnzonen aus

funktechnisch nicht versorgt werden könnten. Die von der Beschwerdegegnerin 3

eingereichte Karte über das nicht versorgbare Gebiet von Küsnacht berücksichtigt

fälschlicherweise nur die für eine kommunale Versorgung möglichen Standorte in

der ersten Prioritätszone.

Bei der Frage der Versorgungssicherheit

kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, ob das Baugebiet bereits

heute – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – von mehr als 30

Mobilfunkanlagen und damit überdurchschnittlich gut versorgt wird. Trotz

Bestandesgarantie wäre nämlich eine Regelung, welche einen Grossteil der

bestehenden Anlagen rechtswidrig werden liesse, mit Bezug auf ihre Eignung zur

Standortsteuerung nicht unproblematisch. Dies ist vorliegend jedoch nicht der

Fall. Die im Erläuterungsplan eingezeichneten Anlagen – ohne die geplanten und

die ausserhalb des Gemeindegebiets liegenden sind es derzeit 22 – befinden sich

überwiegend in den Prioritätszonen 1–4. Nur drei

Anlagen liegen in der nicht wohnanteilpflichtigen Wohnzone, die – falls funktechnisch notwendig – ebenfalls

als Standort zur Verfügung steht. Eine einzige liegt in der Kernzone, was nach Art. 49a

Abs. 4 BZO nicht mehr zulässig wäre.

6.5

Die Beschwerdegegnerin 3 beanstandet

grundsätzlich, die strittige Regelung gaukle der besorgten Bevölkerung grössere

Sicherheit vor nicht ionisierender Strahlung vor, erhöhe aber effektiv die

Immissionslast durch Zentralisierung der Anlagen und das Verbot, diese am

funktechnisch geeignetsten Ort zu erstellen. Der Einwand mag unter dem

Gesichtspunkt des Strahlenschutzes seine Berechtigung haben, ist aber im

Zusammenhang mit der hier allein strittigen Ortsplanung unbegründet. Auch wenn

sich einzelne Stimmberechtigte von Vorlagen zur Regelung von Mobilfunkanlagen zu

Unrecht einen erhöhten Schutz vor nicht ionisierender

Strahlung versprechen, ist davon auszugehen, dass allein der Anblick von

Mobilfunkanlagen von einigen Anwohnern als Bedrohung bzw. als Beeinträchtigung

der Wohnqualität empfunden wird. Das Wesen der ideellen Immission liegt gerade

darin, dass eine bestimmte Anlage unabhängig von objektiv messbaren Werten

einen unangenehmen psychisch belastenden Eindruck

erweckt, der die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie

unerfreulich erscheinen lässt (BGE 138 II 173,

E. 7.4.3; 136 I 395, E. 4.3.2 und 4.3.3).

Der Schutz vor solchen ideellen Immissionen ist ein legitimes Ziel der Ortsplanung.

7.

7.1

Nach Art. 49a Abs. 1 BZO bedingen

Mobilfunkanlagen eine umfassende Interessenabwägung. Gegeneinander abzuwägen

sind insbesondere die orts- und raumplanerischen Interessen, die Interessen der

Mobilfunknutzer und diejenigen der Mobilfunkbetreiber.

Letztere sind verpflichtet, der Bewilligungsbehörde

diejenigen Unterlagen einzureichen, die sie benötigt, um die Interessenabwägung

und Standortsteuerung vorzunehmen und die Erfüllung der Standortvoraussetzungen

zu prüfen. Diese Bestimmung entspricht wörtlich Ziff. 2.11.1 der Hinwiler

BZO, welche das Verwaltungsgericht seinerzeit aufgehoben hat (vorn

E. 6.3). Das Gericht hielt es für äusserst fraglich, ob

eine Gemeinde mittels einer umfassenden Interessenabwägung eine eigentliche

positive Standortplanung vornehmen dürfe, da hierfür im Kanton Zürich kein

geeignetes Planungsinstrument bestehe. Dies könne aber offenbleiben, da die

strittige Regelung gerade keine a priori zulässige Standorte für

Mobilfunkanlagen bezeichne, sondern in jedem Einzelfall und selbst für

Standorte in der ersten Prioritätszone eine Bedürfnisprüfung verlange. Die für

eine Standortplanung allenfalls zulässigen

Interessenabwägung dürfe aber nicht erst im Baubewilligungsverfahren erfolgen

und damit den Ausgang dieses Verfahrens im Ungewissen lassen. Da der

Verwaltungsgerichtsentscheid von der Gemeinde Hinwil nicht angefochten worden

war, lag die fragliche Bestimmung vor Bundesgericht nicht mehr im Streit.

Dasselbe hat im

vorliegenden Fall zu gelten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt,

überzeugt nicht. Der von ihr angerufene Entscheid BGE 133 II 321 beschlägt

einen Fall ausserhalb der Bauzone, wo bereits die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24

lit. b RPG eine Interessenabwägung verlangt. In BGE 133 II 353 E. 4.2

dagegen hat das Bundesgericht es auch innerhalb der Bauzonen als zulässig erachtet,

über eine baupolizeiliche Vorschrift eine Standortevaluation für

Mobilfunkanlagen zu verlangen. Ohne solche Bestimmung besteht nach konstanter

Rechtsprechung kein Raum für eine umfassende Interessenabwägung oder

Bedürfnisprüfung (BGr, 18. März

2004,1A.140/2003, E. 3.1 = ZBl 2006 S. 193 ff., 197;

15.

März 2005,1A.18/2004, E. 4; 31. Mai

2006,1A.120/2005, E. 7; 10. Oktober 2006,1A.54/2006, E. 6.3). Für eine kommunale

Bestimmung betreffend die Interessenabwägung und Bedürfnisprüfung im Sinn von Art. 49a

Abs. 1 BZO lässt jedoch das kantonale Recht keinen Raum. Dieses verlangt

in § 46 Abs. 1 PBG, dass die Gemeinden mit ihrer Bau- und

Zonenordnung die Überbaubarkeit und Nutzweise der Grundstücke regeln, soweit

diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt

sind. Die zulässige Nutzweise eines Grundstücks muss

sich demnach direkt aus der BZO ergeben, welche dabei durchaus gebietsweise

auch den Bau von Mobilfunkanlagen einschränken kann (§ 49a Abs. 3

PBG). Das kantonale Recht unterstellt Mobilfunkantennen aber keiner

Planungspflicht und erlaubt es den Gemeinden damit nicht, deren Bewilligung

anders als alle anderen nicht planungspflichtigen Bauten und Anlagen von einer Standortevaluation

im Einzelfall oder von einem konkreten Bedürfnis abhängig zu machen. Die

Mobilfunkbetreiber müssen aufgrund der BZO eindeutig ermitteln können, in

welchen Gebieten sie grundsätzlich Mobilfunkantennen errichten dürfen. Dabei

haben sie zwar auch die im kommunalen Kompetenzbereich liegenden Vorgaben des

Ortsbildschutzes zu beachten und damit eine gewisse Interessenabwägung im

Bewilligungsverfahren zu gewärtigen. Diese

Interessenabwägung darf aber nicht umfassend sein, wie dies Art. 49a Abs. 1

BZO vorsieht.

Nichts ableiten kann die

Beschwerdeführerin im Übrigen aus dem Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und

Städte. Nach diesem setzt eine Interessenabwägung bei Standorten innerhalb der

Bauzone eine gesetzliche Grundlage voraus, entweder durch das kantonale oder

durch das kommunale Recht, letztere aber nur, wo das kantonale Recht hierfür

Spielraum lässt (S. 32). Ein solcher Spielraum

besteht wie dargelegt nicht. Wenn der Regierungsrat inzwischen eine

Gesetzesänderung betreffend Standortsteuerung von Mobilfunkanlagen (Entwurf neuer §§ 78a und 249a PBG) in

die Vernehmlassung geschickt hat (vgl. www.zh.ch/internet/de/aktuell/news/medienmitteilungen/2012/240_planung_mobilfunkstandorte.html), so spricht dies nicht etwa für, sondern eher gegen eine Auslegung des bestehenden kantonalen Rechts im Sinn der

Beschwerdeführerin.

7.2

Nach Art. 49a Abs. 3 BZO haben

Mobilfunkanlagen der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und

Gewerbezone sind überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.

Diese Bestimmung entspricht weitgehend der im

seinerzeitigen Verfahren nicht strittigen Ziff. 2.11.3 der

Mobilfunkregelung von Hinwil.

Die Bestimmung scheint von vornherein

unproblematisch mit Bezug auf die damit verbundene Einschränkung in den

Prioritätszonen 2–4 bzw. in den Wohnzonen ausserhalb

der Prioritätenordnung. Soweit eine Regelung zur gezielten Standortsteuerung

von Mobilfunkanlagen grundsätzlich zulässig ist, muss auch eine Beschränkung

der Grösse und Versorgungsreichweite solcher Anlagen zulässig sein, denn diese

Faktoren haben mit grosser Wahrscheinlichkeit auch einen Einfluss auf das Mass

der Ängste, welche sie in ihrer Umgebung auslösen. Entgegen der Auffassung der

Beschwerdegegnerin 1 ist allerdings unter Quartierversorgung nicht zu

verstehen, dass eine Anlage nicht eine Reichweite aufweisen dürfte, die über

die Grenze einer einzelnen Bauzone oder der Gemeinde hinausgeht. Mobilfunk

lässt sich bekanntlich nicht auf politische Grenzen beschränken. Der Begriff

der Quartierversorgung beschränkt seinem Sinn nach vielmehr nur die Grösse und

Reichweite einer Anlage auf ein für die Quartierversorgung normalerweise

ausreichendes Mass.

Immerhin verbietet die Regelung den Bau von

Anlagen für die überkommunale Versorgung in allen Zonen, denn auch in

der ersten Prioritätszone der Industrie- und Gewerbezone sind nur Anlagen für

die kommunale Versorgung zulässig. Diese Einschränkung in einer nicht dem

Wohnen dienenden und damit einer immissionstoleranten Zone ist grundsätzlich

problematisch, erscheint jedoch unter den vorliegenden konkreten Umständen als

zulässig. Alle Zonenbereiche der ersten Prioritätsstufe sind kleinräumig und

liegen in unmittelbarer Nachbarschaft von Wohnzonen dritter oder vierter

Priorität, teilweise sogar in Nachbarschaft zur Kernzone, wo gar keine

Mobilfunkanlagen erlaubt sind, oder zur Wohnzone ausserhalb der

Prioritätenordnung, wo Mobilfunkanlagen nur bei funktechnischer Notwendigkeit

erlaubt sind. Die Regelung dient daher auch dem Schutz immissionsempfindlicher

Wohnzonen.

Weshalb für die Mobilfunkbetreiber insbesondere

in den Seegemeinden eine überkommunale Versorgung wichtig sein soll, legen die

Beschwerdegegnerinnen nicht dar. Es ist angesichts der Mobilfunktechnik auch

nicht nachvollziehbar, ist doch eine gute Abdeckung der Bauzonen normalerweise

mit mehreren schwächeren Anlagen ebenso zu erreichen wie mit wenigen stärkeren.

7.3

Kernstück der Regelung bildet die

Prioritätenordnung von 49a Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 BZO. Diese

Bestimmungen entsprechen weitgehend den Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 der

Hinwiler Regelung.

7.3.1

Dass die Prioritätszonen etwas anders als in Hinwil definiert worden sind,

ist nicht zu beanstanden. Die Ausschlusszonen sind, wie bereits ausgeführt,

grundsätzlich unproblematisch, da sie entweder nicht zur Bauzone gehören

(Reservezone, Freihaltezone und Erholungszone) oder aber als Kernzone einen

spezifischen Ortsbildschutz rechtfertigen. Dass die Regelung die verschiedenen

Wohnzonen unterschiedlichen Prioritätszonen zuweist, hängt von der jeweiligen Empfindlichkeit

dieser Zonen gegenüber ideellen Immissionen ab und erscheint in sich schlüssig.

Der zweiten Priorität gehört die Wohnzone mit Gewerbeanteil an, mithin eine

Zone, die mässig störendes Gewerbe zulässt, sogar ein Ausnützungsprivileg für

das Gewerbe kennt und der Lärmempfindlichkeitsstufe III zugewiesen ist (Art. 23

Abs. 2 und Art. 24 BZO). Die Wohnzone mit mässig störendem Gewerbe

liegt in der 3. Prioritätszone. Sie steht ohne Ausnützungsprivileg dem

mässig störenden Gewerbe offen und weist die gleiche Lärmempfindlichkeit auf (ES

III). Die Wohnzonen in der 4. Priorität hingegen sind diejenigen, welche

nur nicht störende Betriebe zulassen. Infolge ihrer Lage entlang grösserer

Verbindungsstrassen rechtfertigen sie aber den Erlass eines Mindestwohnanteils;

sie gehören der Lärmempfindlichkeitsstufe II an (W2/1.20, W2/1.40, W2/1.50, W2/1.75

W3/2.40 und W3/2.75). Die ebenfalls der ES II angehörigen nicht wohnanteilgeschützten

Wohnzonen sind diejenigen, welche sich dank ihrer Lage abseits wichtiger

Verbindungsstrassen besonders gut zum immissionsarmen Wohnen eignen und daher

besonders empfindlich gegenüber den ideellen Immissionen einer Mobilfunkanlage

sind. Diese Wohnzonen figurieren ausserhalb der Prioritätenordnung und stehen

damit für Mobilfunkanlagen nur dann zur Verfügung, wenn dies aufgrund von funktechnischen

Bedingungen erforderlich ist.

Auffällig ist allerdings, dass die

Beschwerdeführerin in der 4. Prioritätszone die wohnanteilpflichtige Wohnzone

auf die gleiche Stufe stellt wie die Zone für öffentliche Bauten. Soweit

letztere als Arbeitsplatzzone zu verstehen ist, würde sich eine Gleichstellung

mit Gewerbe- und Industriezonen, welche 1. Priorität haben, oder allenfalls der

Wohnzone mit Gewerbeanteil gemäss der 2. Priorität aufdrängen. Soweit sie

jedoch für Schulhausbauten, Krankenhäuser oder Heime

zur Verfügung steht, kann sie angesichts der besonderen Nutzer durchaus als

immissionsempfindliche Zone qualifiziert werden. Zwar dürfte der

Immobilienmarkt in der Zone für öffentliche Bauten kaum durch ideelle

Immissionen tangiert werden (vgl. zum Markteinfluss BGE 133 II 321 E. 4.3.4

mit Hinweisen), doch rechtfertigt sich ein Schutz vor solchen Immissionen auch

ohne dies schon deshalb, weil sie bei den in ihrem Einflussbereich stehenden

Menschen unangenehme Gefühle auszulösen können.

7.3.2

Nach Art. 49a Abs. 5 Satz 1 BZO erbringen die Betreiber den

Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur

Verfügung stehen. Diese Bestimmung entspricht ebenfalls wörtlich der Ziff. 2.11.5

Satz 1 der Hinwiler BZO, die vom Verwaltungsgericht sowie vom

Bundesgericht geschützt wurde. Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass für

einen anderen Entscheid. Der verlangte Nachweis erweist sich grundsätzlich als

genügend bestimmt und zumutbar, auch wenn erst die Praxis zeigen wird, welche

Anforderungen die Bewilligungsbehörde daran im Einzelnen stellen wird. Dass

diese Anforderungen nicht übertrieben hoch sein dürfen, um die gute

Mobilfunkversorgung nicht in bundesrechtswidriger Weise zu gefährden, ergibt

sich bereits aus der Pflicht, das kommunale Recht verfassungs- und bundesrechtskonform

auszulegen und anzuwenden.

Demnach besteht vorliegend auch kein

Anlass, die Bestimmung im Sinn des Eventualantrages der Beschwerdegegnerin 1

dahingehend zu ergänzen, dass der Nachweis mittels Abdeckungskarten erbracht

und bezüglich nicht zumutbarer Bedingungen von Standortmiete oder -kauf mittels

Korrespondenz mit den jeweiligen Eigentümern glaubhaft gemacht werden könne.

Das Bundesgericht berief sich zwar im Hinwiler Fall auf eine entsprechende

Zusicherung der Gemeinde (BGr, 21. Mai 2012,1C_51/2012, E. 5.2); eine solche kann jedoch nicht Voraussetzung für den positiven

Ausgang der abstrakten Normenkontrolle bilden.

7.3.3

Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 verlangen mit ihren Eventualanträgen,

dass der Anwendungsbereich der Art. 45a Abs. 4 und Abs. 5

Satz 1 auf visuell wahrnehmbare Anlagen beschränkt werde. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei beim Erlass der BZO-Revision zwar von

visuell wahrnehmbaren Antennen ausgegangen, angesichts der technischen

Entwicklung wäre es aber sinnvoll, auch die sogenannten Inhouse-Anlagen zu

berücksichtigen. Sie wäre einverstanden, diese in den Prioritätszonen 1–4 ohne

den Nachweis fehlender Verfügbarkeit in höheren Prioritätszonen zuzulassen,

nicht aber in den übrigen Wohnzonen, wo es besonders um den Schutz vor ideellen

Immissionen gehe. Der Standort von visuell nicht wahrnehmbaren bzw. kaschierten

Anlagen sei meist bekannt und verursache dasselbe Unbehagen wie sichtbare

Anlagen.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin

entspricht weitgehend derjenigen des Verwaltungsgerichts in seinem die Gemeinde

Hinwil betreffenden Entscheid (VGr, 6. Dezember

2011, VB.2010.00673, E. 5.2

am Ende). Anders sah es dagegen das Bundesgericht. Es erachtete das öffentliche

Interesse an der Verhinderung ideeller Immissionen von visuell nicht

wahrnehmbaren Anlagen als derart gering, dass die Beschränkung der Standortwahl

unverhältnismässig würde. Ideelle Immissionen würden nicht an die

Strahlungsintensität anknüpfen, sondern in erster Linie an den für die Anwohner

wahrnehmbaren Antennenstandort, der negative Empfindungen und Reaktionen

hervorrufen könne (a. a. O., E. 5.5). Für das

Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, von dieser höchstrichterlichen

Einschätzung abzuweichen. Dem Eventualantrag ist daher zu entsprechen.

7.4

Nach Art. 49a Abs. 6 BZO kann die

Bewilligungsbehörde von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass innerhalb der

Zonen mit gleicher Priorität Alternativstandorte geprüft werden. Die Vorschrift

entspricht Ziff. 2.11.6 der BZO Hinwil und ist aus den gleichen Gründen

wie diese aufzuheben (VGr, 6. Dezember 2011,

VB.2010.00673, E. 8.5).

Sowenig das kantonale Recht den Gemeinden Spielraum für eine Interessenabwägung

im Bewilligungsverfahren innerhalb der Bauzonen lässt (vorstehend E. 7.1),

sowenig besteht Anlass, hier unabhängig von der Prioritätenordnung gemäss Art. 49a

Abs. 4 BZO alternative Standorte zu prüfen. Die Bestimmung ist sowohl

bezogen auf die Voraussetzungen als auch auf die Konsequenzen einer solchen

Prüfung unbestimmt und damit keine taugliche Grundlage für eine Eigentumsbeschränkung.

8.

Zusammenfassend ist die Beschwerde

demnach teilweise gutzuheissen, soweit sie nicht als infolge

Rückzugs erledigt abzuschreiben ist. Demgemäss sind die angefochtenen

Entscheide insoweit aufzuheben, als sie Art. 49a Abs. 3, Abs. 4

und Abs. 5 Satz 1 BZO aufhoben. Demgegenüber bleiben Art. 49a Abs. 1 und 6 aufgehoben. Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit er den

Anwendungsbereich des Art. 49a Abs. 4 und 5 in einem Vorbehalt auf

visuell wahrnehmbare Anlagen beschränke. Obwohl sich der Vorbehalt der Sache

nach ebenso auf Art. 49a Abs. 3 BZO beziehen müsste, kann das

Verwaltungsgericht dem Regierungsrat mangels eines dahingehenden

Beschwerdeantrags keine entsprechende Weisung erteilen.

9.

Bei diesem Ausgang des

Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten sowie die Kosten des

Rekursverfahrens (Fr. 6'801.-) der Beschwerdeführerin und den

Beschwerdegegnerinnen je hälftig aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens hat keine der

Parteien Anspruch auf eine Prozessentschädigung (§ 17 Abs. 2 VRG).

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich

zwar formell teilweise um einen Rückweisungsentscheid. Da aber bei dessen

Umsetzung durch den Regierungsrat kaum Spielraum besteht, dürfte er einem

Endentscheid gleichkommen und damit auch ohne das Vorliegen der Voraussetzungen

für die Anfechtung von Zwischenentscheiden gemäss Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehbar sein.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Beschwerdeverfahren wird mit Bezug

auf Art. 49a Abs. 2 und Abs. 5 Satz 2 BZO der Gemeinde

Küsnacht vom 7. Dezember 2009 als durch Rückzug

der Beschwerden erledigt abgeschrieben. Demgemäss gelten diese Bestimmungen als

aufgehoben bzw. nicht genehmigt.

und erkennt:

1.

Die

Beschwerden werden im Übrigen teilweise gutgeheissen. Demgemäss werden die Entscheide

der Baurekurskommission vom 29. Juni 2010 und des Regierungsrats vom

16.

November 2011 insoweit aufgehoben, als damit Art. 49a Abs. 3,

Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 BZO aufgehoben bzw. nicht genehmigt

wurden. Zur Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art. 49a Abs. 4

und Abs. 5 auf visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen wird die Sache an

den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.

Abänderung von Disp.-Ziff. III und IV des Entscheids der

Baurekurskommission vom 29. Juni 2010 werden die Kosten des

Rekursverfahrens (total Fr. 6'801.-) zur Hälfte der Beschwerdeführerin und

je zu einem Sechstel den Beschwerdegegnerinnen 1–3 auferlegt und keine

Umtriebsentschädigungen zugesprochen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 730.-- Zustellkosten,

Fr. 10'730.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin und je zu einem Sechstel

den Beschwerdegegnerinnen 1–3 auferlegt.

5.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an…