VB.2010.00460

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00460

9. Februar 2011Deutsch22 min

(URT.2011.13017)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Ausschreibung vom 9. Oktober 2009 eröffnete die Stadt Opfikon ein offenes

Submissionsverfahren zur Vergabe von Baumeisterarbeiten für den Quartierplan H,

2. Etappe, Los 1 (Werkleitungen). Innert Frist gingen 12

Grundangebote und eine Unternehmervariante mit bereinigten Angebotspreisen

zwischen Fr. 8'288'761.- und Fr. 12'928'005.55 ein. Mit Beschluss des

Stadtrats Opfikon vom 1. Dezember 2009 wurde der Zuschlag der Arbeitsgemeinschaft

E AG, M, und F AG, N, für deren Unternehmervariante im Gesamtbetrag von

Fr. 8'914'166.90 erteilt.

Gegen den Beschluss des Stadtrats erhob die A AG

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 19. Mai 2010

(VB.2009.00704) hiess das Gericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen

Beschluss auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an

den Stadtrat Opfikon zurück.

B. Mit

Beschluss vom 24. August 2010 erteilte der Stadtrat Opfikon den Zuschlag

erneut der Arbeitsgemeinschaft E AG und F AG zum Gesamtbetrag von

Fr. 8'914'166.90. Der Entscheid wurde den Anbietern am 31. August

2010 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 13. September 2010 erhob die A AG

gegen den Vergabeentscheid wiederum Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie

beantragte in erster Linie, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der

Zuschlag sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung.

In der Beschwerdeantwort

vom 6. Oktober 2010 stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag, die

Beschwerdeführerin sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen, eventuell sei die

Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Ferner sei auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung

abzuweisen. Die Mitbeteiligten stellten mit eigener Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2010 ebenfalls Antrag auf

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

In Repliken vom 1. November 2010 und Dupliken vom 22.

bzw. 25. November 2010 hielten die Parteien und die Mitbeteiligten an

ihren Standpunkten fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 15. September und

7.

Oktober 2010 wurde der Beschwerde zunächst einstweilen und alsdann für

das weitere Verfahren die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die

Beschwerdegegnerin habe sich den verbindlichen Weisungen des

Verwaltungsgerichts in dessen Rückweisungsentscheid vom 19. Mai 2010 widersetzt.

Weist das Verwaltungsgericht eine Angelegenheit zu neuer Entscheidung

an die Vorinstanz zurück, so sind gemäss § 64 Abs. 2 VRG im

anschliessenden Verwaltungsverfahren vor der unteren Instanz neue tatsächliche

Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel zulässig. Dem neuen Entscheid

ist jedoch die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung

begründet wurde.

Die Vorinstanz ist somit einerseits an die in der

Begründung des Rückweisungsentscheids enthaltene rechtliche Beurteilung

der Streitsache gebunden. Damit soll verhindert werden, dass über dieselbe

rechtliche Streitfrage ein zweites Verfahren vor Verwaltungsgericht stattfindet

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 10). Dies steht im Einklang mit der

neueren Rechtsprechung, wonach Rückweisungsentscheide – jedenfalls soweit sie

materielle Anordnungen enthalten, auf die im Dispositiv verwiesen wird – in

Rechtskraft erwachsen und auch das Gericht binden, wenn gegen den neuen

Entscheid der Vorinstanz wiederum eine Beschwerde erhoben wird (RB 2000 Nr. 13,

VB.2000.00232, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 54; vgl. VGr, 17. November

2010, SB.2010.00084, E. 1.1). Nicht ausgeschlossen ist dagegen, dass die

Vorinstanz ihren neuen Entscheid auf zusätzliche Erwägungen stützt, die weder

im aufgehobenen noch im rückweisenden Entscheid enthalten waren

(Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.).

Neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel

sind im Verwaltungsverfahren vor unterer Instanz zulässig. Der Sachbereich, auf

den sich diese beziehen können, ergibt sich jedoch aus den Erwägungen des

Rückweisungsentscheids; ist danach eine ergänzende Sachverhaltsermittlung nur

bezüglich einzelner Streitpunkte erforderlich, müssen sich neue

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel an diesen Rahmen halten (RB 1983 Nr. 24;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 11). Etwas Anderes kann nur gelten, wenn

neue Tatsachen oder Beweismittel auftauchen, die so erheblich sind, dass sie

auch eine Revision (§ 86a lit. b VRG; vgl. Ulrich Meyer, in Basler

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 107 N. 18) bzw.

im Bereich des Vergaberechts einen Widerruf des rechtskräftigen Zuschlags (§ 36

SubmV; dazu VGr 21. Mai 2008, VB.2007.00540, BEZ 2008 Nr. 40, E. 3.8;

RB 2005 Nr. 41 = BEZ 2005 Nr. 33, E. 3.4; VGr, 15. Dezember

1999, BEZ 2000 Nr. 8, E. 2 und 4) zu begründen vermöchten.

3.

3.1

In der ursprünglichen Beurteilung

der Angebote durch die Beschwerdegegnerin, welche dem Vergabeentscheid vom

1.

Dezember 2009 und damit auch dem ersten Beschwerdeverfahren vor

Verwaltungsgericht zugrunde lag, hatten Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte

bei den einzelnen Zuschlagskriterien die folgenden Punktzahlen erhalten:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Preis

393.

370.

Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz

15.

35.

Persönliche und organisatorische Eigenschaften

12.

20.

Termine

10.

30.

Lehrlingsausbildung

6.

10.

Gesamt

436.

465.

3.2

Im Entscheid

des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2010 wurden drei von der Beschwerdeführerin

erhobene Einwendungen, die sich auf die Benotung der Zuschlagskriterien

auswirkten, als begründet anerkannt:

– Bei

der Bewertung der Angebotspreise erachtete das Gericht die von der Beschwerdegegnerin

als Bewertungsskala verwendete Preisspanne von 100 % als deutlich zu hoch.

Unter Anwendung einer maximal infrage kommenden Spanne von 50 % ergaben

sich beim Zuschlagskriterium Preis die folgenden korrigierten Bewertungen:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Alte Bewertung

393.

Punkte

370.

Punkte

Korrigierte Bewertung

386.

Punkte

339.

Punkte

Dementsprechend

vergrösserte sich der Vorsprung der Beschwerdeführerin auf die Mitbeteiligten

beim Preiskriterium von 23 auf 47 Punkte (Entscheid vom 19. Mai

2010, E. 4.3).

– Beim

Kriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz" bezeichnete das

Gericht einen zulasten der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt

"Stabilisierung" vorgenommenen Abzug von 5 Punkten als fragwürdig.

Aufgrund der von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten widersprüchlichen Gründe

für diesen Abzug bestanden "erhebliche Zweifel an der Begründetheit des

bei der Beschwerdeführerin vorgenommenen Punkteabzugs", weshalb bei diesem

Unterkriterium ein "Aufwertungspotenzial von maximal 5 Punkten"

bestand (E. 5.2.3). Die genaue Punktzahl wurde somit nicht festgelegt,

sodass der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungsspielraum verblieb.

– Beim

selben Kriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz" wurde ferner

ein Abzug von 5 Punkten, welchen die Beschwerdegegnerin mit Vorbehalten

gegenüber den von der Beschwerdeführerin offerierten Kanalisationsrohren

begründet hatte, als ungerechtfertigt bezeichnet (E. 5.3).

Aufgrund dieser Korrekturen ergab sich für die

Mitbeteiligten eine neue Gesamtpunktzahl von 434 und für die Beschwerdeführerin

eine solche von 434-439 Punkten, je nach dem Ergebnis des

"Aufwertungspotenzials" von maximal 5 Punkten bei der Frage der

Stabilisierung. Das Gericht stellte daher fest, die Beschwerdeführerin könne die

Mitbeteiligten in der Gesamtbewertung überholen.

Die neue Bewertung der Angebotspreise hatte jedoch auch

zur Folge, dass das Angebot einer weiteren Anbieterin, welche die preislich

günstigste Offerte eingereicht hatte (ARGE I), auf den ersten Gesamtrang

vorstiess. Da diese Anbieterin sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt

hatte und auch nicht bekannt war, ob sie sich noch für den Auftrag interessierte,

wies das Gericht die Sache zu neuem Entscheid an den Stadtrat zurück,

"damit dieser eine neue Bewertung der Angebote gemäss den vorstehenden

Erwägungen vornimmt und gestützt darauf einen neuen Entscheid trifft."

Dabei führte es aus, der Zuschlag sei "nach dem Gesagten (...)

voraussichtlich an die Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot oder an die

Beschwerdeführerin zu erteilen" (E. 9). Gemäss dem Dispositiv des Entscheids

wurde die Sache "zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Stadtrat

Opfikon zurückgewiesen".

4.

4.1

Aufgrund

des Entscheids vom 19. Mai 2010 hatte der Stadtrat somit 2 Punkte neu

zu beurteilen:

– Zunächst

war zu klären, ob die ARGE I ihr Angebot aufrecht erhielt, sodass dieses in die

neue Auswertung hätte einbezogen werden müssen.

– Sodann

war zu prüfen, in welchem Umfang bei der Frage der Stabilisierung ein Punkteabzug

zulasten der Beschwerdeführerin gerechtfertigt war.

4.2

Die ARGE I

erklärte auf entsprechende Anfrage, dass sie von einer Verlängerung der

Gültigkeit ihrer Offerte absehe, da ihr zurzeit die Kapazität fehle, um den

Auftrag auszuführen.

Aufgrund dieser Absage nahm die Beschwerdegegnerin eine

Neubewertung der Angebotspreise vor, bei welcher sie nunmehr den Preis der

Beschwerdeführerin als günstigsten einsetzte und mit dem Maximum von 400 Punkten

benotete; der Offertpreis der Mitbeteiligten erhielt dabei neu 354 Punkte.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass durch diese Neuberechnung die im

Rückweisungsentscheid festgestellte Differenz von 47 Punkten beim

Preiskriterium auf 46 Punkte reduziert werde.

Die im Entscheid vom 19. Mai 2010 festgelegte

Bewertungsmethode führte damals – bei einer Berechnung auf zwei Kommastellen –

zu 386,89 Punkten für die Beschwerdeführerin und 339,64 Punkten für

die Mitbeteiligten, mithin zu einer Differenz von 47,25 Punkten. Mit der

neuen Berechnung, welche das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle

setzt, erhält dieses 400,00 und dasjenige der Mitbeteiligten 353,52 Punkte,

womit die Differenz noch 46,48 Punkte beträgt. Der Unterschied beruht

entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort nicht auf einer Rundungsdifferenz, sondern ist

darauf zurückzuführen, dass die Basisgrösse der Berechnung (d.h. das tiefste

Angebot) durch den Wegfall der günstigsten Offerte der ARGE I um 1,65 % erhöht

wurde, sodass im Vergleich dazu der Preisunterschied der verbleibenden Angebote

entsprechend geringer erscheint.

Ob das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, nach dem Rückzug

eines Angebots während des hängigen Vergabeverfahrens eine Neubewertung der

Angebotspreise vorzunehmen, gerechtfertigt war, kann dahingestellt bleiben, da

der Beschwerdeentscheid nicht davon abhängt. Dass die Beschwerdegegnerin die

Benotung der Mitbeteiligten von 353,52 auf 354 Punkte gerundet hat, ist

jedenfalls nicht zu beanstanden.

4.3

Bei der

Frage der Stabilisierung reduzierte die Beschwerdegegnerin den zulasten der

Beschwerdeführerin vorgenommenen Abzug von 5 auf 2 Punkte. An diesem

reduzierten Abzug hält sie fest, weil mit der offenen Stabilisierung

Landflächen privater Eigentümer beansprucht werden müssten, was bei den andern

Anbietern und bei den Mitbeteiligten ausgeschlossen sei (Beschwerdeantwort, Ziff. 32).

Auch dies liegt im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens und ist nicht zu beanstanden.

Aufgrund dieser Neubewertung

ergeben sich für das Zuschlagskriterium "Baumethode, Bautechnik,

Umweltschutz" neu 23 Punkte: Vom Maximum von 40 Punkten erfolgt

zunächst ein Abzug von 15 Punkten unter dem Titel "Bauausführung";

dieser wurde mit dem Entscheid vom 19. Mai 2010 als gerechtfertigt anerkannt

(E. 5.1.3). Hinzu kommt der neu auf 2 Punkte festgelegte Abzug unter

dem Titel "Stabilisierung". Bei unveränderten Werten der übrigen

Zuschlagskriterien resultieren daraus die folgenden Gesamtpunktzahlen:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Preis

400.

354.

Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz

23.

35.

Persönliche und organisatorische Eigenschaften

12.

20.

Termine

10.

30.

Lehrlingsausbildung

6.

10.

Gesamt

451.

449.

Damit liegt das Angebot der Beschwerdeführerin vor jenem der Mitbeteiligten an

erster Stelle.

4.4

4.4.1

Die Beschwerdegegnerin hat jedoch auch in weiteren Punkten, die vom Rückweisungsentscheid

des Verwaltungsgerichts nicht erfasst waren, Anpassungen der Bewertung vorgenommen:

– Beim

Unterkriterium "Bauausführung" erhöhte sie zulasten der

Beschwerdeführerin den bisherigen Abzug von 15 Punkten auf neu 17 Punkte

(Beschwerdeantwort, Ziff. 33).

– Beim

Unterkriterium "Material" war beim Angebot der Mitbeteiligten bisher

ein Abzug von 5 Punkten berechnet worden. Dieser Abzug wurde zugunsten der

Mitbeteiligten auf 2 Punkte reduziert (Beschwerdeantwort, Ziff. 34).

– Beim

Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung wurde die Benotung der Beschwerdeführerin

von 6 auf 8 Punkte erhöht. Im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdegegnerin

jedoch geltend, die Erhöhung sei unzutreffend und die Bewertung wieder auf 6 Punkte

zurückzustufen (Beschwerdeantwort, Ziff. 16 ff.).

Eine derartige Neubeurteilung von Punkten, die mit dem

Gegenstand des Rückweisungsentscheides nichts zu tun haben, ist nach dem Gesagten

nicht zulässig (vorn, E. 2). Die Beschwerdegegnerin kann die Rückweisung

nicht zum Anlass nehmen, ihren ursprünglichen Entscheid in jeder Hinsicht neu

zu überprüfen.

4.4.2

Bei den geltend gemachten Änderungsgründen handelt es sich auch nicht um

nachträglich entdeckte Tatsachen von solcher Tragweite, dass sie eine Revision

bzw. Änderung eines formell rechtskräftigen Entscheids rechtfertigen würden:

– Den

erhöhten Abzug beim Unterkriterium "Bauausführung" begründet die

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort mit den aufgetretenen Verzögerungen und ihren Bedenken, "dass

aufgrund der notwendigen Beschleunigungsmassnahmen weitere, bisher nicht

berücksichtigte Probleme auftreten können". Die eingetretenen Verzögerungen

sind jedoch dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin, nicht der Beschwerdeführerin,

anzulasten und können nicht zum Nachteil der letzteren in die Bewertung eingebracht

werden.

der Duplik ergänzt die Beschwerdegegnerin die Begründung dahin gehend, dass

eine andere Anbieterin, die bei diesem Kriterium noch schlechter beurteilt

worden sei, ihr Angebot zurückgezogen habe. Neu müsse daher das Angebot der

Beschwerdeführerin in diesem Punkt als schlechtestes gelten, was einen

grösseren Abzug rechtfertige. Dem ist – abgesehen davon, dass die Begründung

des Vergabeentscheids nicht mit der Duplik erneut geändert werden kann –

entgegenzuhalten, dass ein Quervergleich der Angebote bei der Bewertung der

qualitativen Kriterien zwar zweifellos sinnvoll ist, ein Angebot jedoch nicht

bloss deshalb schlechter benotet werden darf, weil ein anderes, noch

schlechteres, wegfällt.

– Die

zugunsten der Mitbeteiligten vorgenommene Höherbewertung beim Unterkriterium

"Material" wird von der Beschwerdegegnerin wie folgt begründet: Der

ursprüngliche Abzug von 5 Punkten sei darauf zurückzuführen, dass sie

davon ausgegangen sei, die Mitbeteiligten würden zur Grabenauffüllung nur

stabilisiertes Material verwenden. Bei der nochmaligen Durchsicht der Offerte

habe sich aber gezeigt, dass bei dieser Bewertung ein Fehler unterlaufen sei.

Unter Hinweis auf verschiedene Positionen der Offerte (Kapitel 221,

Pos. 200.230; Kapitel 237, Pos. 811) gelangt die Beschwerdegegnerin

zum Schluss, dass die Mitbeteiligten nicht vorgesehen hätten, die Gräben nur

mit stabilisierendem Aushub aufzufüllen; vielmehr solle auch eine

wasserdurchlässige Kiesschicht eingebaut werden. Der Abzug von 5 Punkten

erweise sich daher als nicht gerechtfertigt und werde auf 2 Punkte

reduziert. Die Neubewertung müsse zulässig sein, weil das Unterkriterium

"Material" auch bei der Beschwerdeführerin neu bewertet werde.

Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Rückweisungsentscheid gab keinen

Anlass, bei den Mitbeteiligten eine Neubewertung des Unterkriteriums Material

vorzunehmen. Auch bei der Beschwerdeführerin war eine erneute Prüfung dieses

Punktes nicht erforderlich, da dieser bereits im Entscheid des Verwaltungsgerichts

vom 19. Mai 2010 abschliessend beurteilt worden war. Die Gesichtspunkte,

die heute für eine bessere Benotung der Mitbeteiligten angeführt werden, haben

auch keinen Zusammenhang mit der Qualität der Kanalisationsrohre, welche von

der Beschwerdegegnerin für den Punkteabzug bei der Beschwerdeführerin angeführt

worden war. Vielmehr handelt es sich bei den neu zugunsten der Mitbeteiligten

vorgebrachten Gründen um Elemente, wie sie bei einer Vergabe dieser Art in

grosser Zahl in die Bewertung einfliessen. Im Ergebnis wurde mit der neuen

Benotung lediglich eine Neubewertung dieses Teilaspekts vorgenommen. Dafür

bleibt im beschränkten Rahmen des vorliegenden, durch die Rückweisung

veranlassten Verfahrens kein Raum. Die Beschwerdegegnerin weist zwar zutreffend

darauf hin, dass sie ihren neuen Entscheid auf zusätzliche Erwägungen stützen

darf, die weder im aufgehobenen noch im rückweisenden Entscheid enthalten waren

(unter Hinweis auf Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 10). Auch diese müssen

sich jedoch im Rahmen des Verfahrensgegenstandes halten, wie er durch die

Rückweisung gegeben ist. Wieweit die vorgebrachten Gründe bei einer

unbeschränkten Überprüfung allenfalls zu anerkennen wären, braucht nicht weiter

geklärt zu werden.

– Eine

Neubeurteilung des Kriteriums Lehrlingsausbildung war aufgrund der Rückweisung

ebenfalls nicht vorzunehmen. Im Ergebnis ist damit die von der Beschwerdegegnerin

im Beschwerdeverfahren vertretene Rückstufung auf die ursprüngliche Benotung

von 6 Punkten zutreffend.

Da die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen

nachträglichen Änderungen der Offertbewertung nicht zulässig sind, bleibt es

somit beim genannten Gesamtergebnis von 451 Punkten für die

Beschwerdeführerin und 449 Punkten für die Mitbeteiligte.

5.

Die Beschwerdegegnerin macht in der Beschwerdeantwort neu geltend, das Angebot der

Beschwerdeführerin müsse vom Verfahren ausgeschlossen werden. Einerseits habe

die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte falsche Auskünfte erteilt, anderseits

habe sie in unzulässiger Weise auf das Vergabeverfahren Einfluss genommen.

5.1

5.1.1

Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe in den

"Angaben zur Unternehmung" ihrer Offerte vorgegeben, 15 Auszubildende

zu beschäftigen. Aus dem Firmenprofil des gleichzeitig eingereichten Technischen

Berichts sei jedoch hervorgegangen, dass dabei die Lehrlinge von zwei Firmen,

nämlich der A AG (4 Lehrlinge) und der A AG (11 Lehrlinge)

zusammengerechnet worden seien. Aus diesem Grund habe man bei der Bewertung der

Offerte ursprünglich nur die 4 Lehrlinge der A AG berücksichtigt, woraus

die Benotung mit 6 Punkten resultiert habe. Im Lauf der zweiten

Offertprüfung sei dann der Verwaltungsratspräsident der A AG an den

beauftragten Ingenieur gelangt und habe geltend gemacht, die Beschäftigten

beider Unternehmungen seien zusammenzuzählen. Dieser Auffassung sei die

Beschwerdegegnerin zunächst gefolgt, was zur neuen Benotung des Kriteriums

Lehrlingsausbildung mit 8 Punkten geführt habe. Die Korrektur erweise sich

jedoch heute als falsch, da es sich um zwei getrennte Unternehmungen handle,

die auch nicht gemeinsam Mitglieder der Bietergemeinschaft seien. Die falschen

Unternehmensangaben in der Offerte müssten zum Ausschluss der Anbieterin wegen

falscher Auskünfte gemäss § 28 lit. a SubmV (richtig: § 28 lit. b

SubmV) führen.

Hinzu komme, dass in der Offerte ebenso wie auch in den

Rechtsschriften stets nur von der A AG die Rede sei, obschon eine AG mit

dieser Firmenbezeichnung gar nicht existiere. In Wirklichkeit bestünden zwei

Unternehmungen unter den Firmen "A AG" und "A AG". Die

dadurch verursachte Unschärfe wolle die Beschwerdeführerin offenbar benützen,

um nach Bedarf mehr Lehrlinge und mehr Fachpersonal auszuweisen, als sie

effektiv besitze. Auch darin sei ein wesentlicher Mangel der Offerte zu sehen,

welcher den Ausschluss zur Folge haben müsse.

5.1.2

Aus einem Angebot muss zweifelsfrei hervorgehen, welche Unternehmung bzw. Unternehmungen

als Anbieter auftreten. Die Identität einer Anbieterin ist nicht nur für die

Zuordnung von Personal, Ressourcen und Referenzen von Bedeutung, sondern auch

für weitere Aspekte der Leistungsfähigkeit wie Kapitalbasis und

ISO-Zertifizierungen, ferner für Haftung, Versicherungsdeckung, Nachweise

betreffend Arbeitsbedingungen, Sozialversicherungen und Weiteres. Der

Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass die Ähnlichkeit von zwei Firmenbezeichnungen

durch eine Anbieterin nicht dazu verwendet werden darf, sich wahlweise auf die

Verhältnisse der einen oder andern Firma zu berufen; auch diesbezüglich haben

die Anbieter Klarheit zu schaffen.

Die Beschwerdeführerin verwandte in ihrer Offerte

durchwegs die Bezeichnung A AG, allerdings stets in Verbindung mit der

Adresse in L. Damit benützte sie zwar eine unzutreffende Firmenbezeichnung; ein

Irrtum über die Identität der Anbieterin konnte jedoch nicht entstehen.

In den "Angaben zur Unternehmung" ihrer Offerte

nannte die Beschwerdeführerin bei den Beschäftigten verschiedener

Ausbildungsstufen offensichtlich die Gesamtzahlen aus beiden A AG-Unternehmungen,

wie sich aus den Personalangaben im Technischen Bericht ohne Weiteres ergibt.

Im Technischen Bericht ist das Personal beider Gesellschaften separat nach

Funktionen dargestellt, und es wird ersichtlich, dass die A AG 4 Lehrlinge,

die A AG 11 Lehrlinge beschäftigt. Die Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin

haben dies bei der ersten Beurteilung, wie sie selber ausführt, zutreffend

erkannt und bei der Benotung des Zuschlagskriteriums Lehrlingsausbildung die

kleinere Zahl zugrunde gelegt; eine Täuschung wurde somit nicht verursacht.

Die Offerte der Beschwerdeführerin war in den genannten

Punkten zweifellos mangelhaft. Die Mängel wurden aber offensichtlich schon bei

der ersten Beurteilung erkannt und von der Beschwerdegegnerin nicht als

schwerwiegend taxiert. Sie können daher nicht nachträglich herangezogen werden,

um einen Ausschluss der Beschwerdeführerin zu begründen, zumal die genannten

Punkte nicht den Bereich betreffen, der aufgrund der Rückweisung neu zu überprüfen

war. Die Mängel waren auch nicht so schwerwiegend, dass sie eine Revision bzw.

Änderung des Entscheids ausserhalb dieses Bereichs rechtfertigen würden.

Wieweit bei der Bewertung eines Angebots Personal und

Ressourcen einer wirtschaftlich verbundenen Unternehmung allenfalls berücksichtigt

werden dürfen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden. Jedoch

ist die Bezeichnung der Beschwerdeführerin im Rubrum des vorliegenden

Entscheids zu berichtigen.

5.2

Den

Vorwurf der unzulässigen Einflussnahme auf das Vergabeverfahren begründet die

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort damit, dass der

Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin sich am 27. Juli 2010

telefonisch und per Fax an den von der Gemeinde mit der Auswertung der Angebote

beauftragten Ingenieur gewandt und unaufgefordert Referenzen betreffend einen

Polier nachgereicht habe. Ferner habe sich der Verwaltungsratspräsident mit

einem Schreiben vom 9. August 2010 an den Stadtpräsidenten und den

Bauvorstand gewandt und die übrigen Stadträte mit einer Kopie bedient. In dem

Schreiben werde auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts hingewiesen und das

beauftragte Ingenieurbüro diskreditiert; so werde behauptet, es sei bisher

unterlassen worden, Referenzauskünfte einzuholen, und die Führungskräfte der

Beschwerdeführerin seien um ein Vielfaches besser qualifiziert als der sie

bewertende Ingenieur.

Die Beschwerdegegnerin beruft sich in diesem Zusammenhang

auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts, in welchem dieses ausgeführt

hatte, dass die Durchführung eines ungestörten Entscheidverfahrens durch die

Vergabebehörde von grosser Bedeutung sei. Ob ein Anbieter, der sich in die

Eignungs- und Offertprüfung der Vergabebehörde einmischt, unter gewissen Umständen

von der Teilnahme ausgeschlossen werden kann oder muss, liess das Gericht jedoch

offen, da die damals beurteilte Intervention einer Anbieterin als gerechtfertigt

beurteilt wurde (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00353, = RB 2001 Nr. 48,

BEZ 2001 Nr. 25, E. 4c/bb). Es stellte vielmehr fest, dass ein

Anbieter, der die Vergabebehörde in sachlich gerechtfertigter Weise auf die

problematische wirtschaftliche Lage eines Mitbewerbers aufmerksam macht,

deswegen nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden darf.

Die beiden Schreiben der Beschwerdeführerin enthielten

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu Punkten, die nicht Gegenstand der

Rückweisung und somit in jenem Stadium des Verfahrens nicht mehr relevant

waren. Inhalt und Zeitpunkt des Vorgehens waren insofern nicht sachgerecht, und

ungewöhnlich war auch die Art, wie der Vertreter der Beschwerdeführerin sich persönlich

an die Stadträte wandte. Die beiden Schreiben waren jedoch in korrektem Ton

gehalten; sie enthielten keine Herabminderung von Konkurrenten, und von einer

Drohung kann beim Hinweis auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht

gesprochen werden. Zu berücksichtigen ist sodann, dass durch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

tatsächlich die Befürchtung entstehen konnte, dass sie eine unparteiische

Beurteilung der Angebote vermissen lasse. Dadurch wurde das Verhalten der

Beschwerdeführerin wohl nicht gerechtfertigt, aber doch verständlich.

Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid auch keinen

Ausschluss der Beschwerdeführerin verfügt, obschon ihr die fraglichen Vorgänge

bekannt waren; der Einwand wurde erst im Beschwerdeverfahren vor

Verwaltungsgericht vorgebracht, was darauf schliessen lässt, dass sie die

versuchte Einflussnahme zunächst nicht als schwerwiegend beurteilt hat.

Unter diesen Umständen kann im Vorgehen der

Beschwerdeführerin kein ausreichender Grund erblickt werden, sie vom Verfahren

auszuschliessen. Wieweit Beeinflussungs- oder Druckversuche in bestimmten

Fällen als Ausschlussgrund infrage kommen, braucht auch hier nicht

abschliessend beurteilt zu werden.

6.

Die Mitbeteiligten verlangen ebenfalls den Ausschluss der

Beschwerdeführerin vom Verfahren. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts

habe das Bauprogramm der Beschwerdeführerin eine Variante dargestellt, die von

der Vergabebehörde zulässigerweise abgelehnt werden durfte. Ein Bauprogramm

entsprechend den Vorgaben der Vergabestelle habe demnach nicht vorgelegen,

weshalb das Grundangebot – wie das Gericht feststelle – unvollständig bzw.

mangelhaft gewesen sei (Entscheid vom 19. Mai 2010, E. 5.1). Das

Fehlen eines Grundangebots wie auch die Unvollständigkeit bzw. Mangelhaftigkeit

des Angebots müssten gemäss § 28 lit. h SubmV zu dessen Ausschluss

führen.

Vom Fehlen eines Grundangebots war hier einzig mit Bezug

auf das Bauprogramm die Rede. Die Beschwerdegegnerin wertete diesen Mangel in

ihrem ersten Entscheid nicht als Ausschlussgrund, sondern nahm ihn zum Anlass

für eine schlechtere Bewertung beim Kriterium Bauausführung. Dieses Vorgehen

wurde mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2010 bestätigt

und ist heute nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Ob der Mangel

auch einen Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt hätte, ist daher

nicht mehr zu beurteilen.

7.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene

Entscheid des Stadtrates Opfikon aufzuheben. Entgegen der üblichen Praxis des

Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag an die Beschwerdeführerin hier direkt

vorzunehmen und auf eine nochmalige Rückweisung zu verzichten, damit keine weiteren

Verzögerungen entstehen.

8.

Ausgangsgemäss werden die unterliegenden Parteien

kostenpflichtig; die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin und den

Mitbeteiligten, die sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt haben, je

zur Hälfte auferlegt (§ 65a in Verbindung mit §§ 13 f. VRG).

Der Beschwerdeführerin ist überdies eine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Entgegen der Regel von § 17 Abs. 3

VRG sind nicht allein die Mitbeteiligten, sondern auch die Beschwerdegegnerin

hälftig zur Zahlung zu verpflichten, da die Gemeinde bei der Vergabe eines

öffentlichen Auftrags auch eigene Interessen wahrnimmt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 49).

9.

Seit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts im

vorangegangenen Beschwerdeverfahren wurden die im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwerte angepasst (Art. 1 lit. c der Verordnung

des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das

Jahr 2011; SR 172.056.12), sodass heute der Wert des strittigen Auftrags –

unter Berücksichtigung der Offerte der Mitbeteiligten – den Schwellenwert für

Bauwerke übersteigt. Gegen den vorliegenden Entscheid kann daher die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden, wenn sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG). Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des Stadtrats

Opfikon vom 24. August 2010 aufgehoben. Der Zuschlag für die strittige

Vergabe wird zum Preis von Fr. 8'424'644.40 an die Beschwerdeführerin

erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 12'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und zu je einem Viertel

unter solidarischer Haftung für die Hälfte den Mitbeteiligten auferlegt.

4.

Beschwerdegegnerin

und Mitbeteiligte werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar zur

Hälfte durch die Beschwerdegegnerin und zu je einem Viertel unter solidarischer

Haftung für eine Hälfte durch die Mitbeteiligten, innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…