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Entscheid

VB.2010.00469

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00469

1. Dezember 2010Deutsch13 min

(URT.2010.12823)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 18. Januar 2010 verweigerte der

Bauausschuss der Gemeinde Oetwil am See der C AG die baurechtliche Bewilligung

für die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Dach des Gebäudes an

der F-Strasse 01 in Oetwil am See (Grundstück Kat.-Nr. 02).

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte die C AG an die Baurekurskommission II

und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Bauausschuss

Oetwil am See sei anzuweisen, das Baugesuch zu bewilligen. Die Baurekurskommission

II hiess den Rekurs mit Entscheid vom 10. August 2010 gut.

III.

Mit Eingabe vom 15. September 2010 erhoben A und B

beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission

II und beantragten sinngemäss, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und

die Baubewilligung sei zu verweigern.

Die Vorinstanz schloss am 6. Oktober 2010 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die C AG stellte am 20. Oktober

2010.

den Antrag, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführer abzuweisen und der Entscheid der

Baurekurskommission II sei zu bestätigen. Der Bauausschuss der Gemeinde Oetwil

am See liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die geplante Mobilfunk-Basisstation besteht aus einem rund

5,30 m hohen Mast (ohne Blitzableiter), an welchem drei UMTS-Antennen mit

einer maximalen Gesamtleistung von 4'620 WERP und drei Richtfunkantennen befestigt sind. Dazu kommt

das technische Equipment. Für dieses ist ein Technikschrank mit einer Höhe von 2,08 m

und einer Grundfläche von 1,30 m x 0,93 m geplant, welcher an der

Westseite des bestehenden, 2,27 m hohen Dachausstieges montiert werden

soll. Das Baugrundstück liegt in der Industriezone.

2.

Die Beschwerdeführer machen geltend, der vorgesehene

Antennentyp könne eine weit höhere Sendeleistung erreichen als die im

Standortdatenblatt deklarierte Sendeleistung von 1'540 WERP, nämlich maximal 9'600 WERP. Die Sendeleistung könne somit

jederzeit ferngesteuert um den Faktor 6 erhöht werden, was zu einer massiven

Überschreitung der erlaubten Maximalwerte entlang der F-Strasse führe.

2.1

Mit der

Baubewilligung wird der Betrieb der Anlage mit den im Standortdatenblatt

festgehaltenen Parametern, namentlich Sendeleistungen und -richtungen,

bewilligt. Die Beschwerdegegnerin ist also verpflichtet, die im

Standortdatenblatt festgehaltenen Werte einzuhalten. Eine Erhöhung der

Sendeleistung ist wiederum bewilligungspflichtig.

2.2

Die

Mobilfunkanlage wird zudem in das Qualitätssicherungssystem der Beschwerdegegnerin

zu integrieren sein (BGr, 25. Juni 2007,1A.4/2007, E. 3.3; 10. Oktober

2006,1A.54/2006, E. 5, mit Hinweisen; 6. September 2006,1A.57/2006,

E. 5.1 [alle unter www.bger.ch]; VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00587,

E. 8.2, www.vgrzh.ch).

Die Qualitätssicherungssysteme (QS-Systeme) der

schweizerischen Mobilfunk­gesellschaften wurden entwickelt, um die vom

Bundesgericht (vgl. BGr, 10. März 2005,1A.160/2004, URP

2005.

S. 576) geforderte bessere Kontrolle des Betriebs von Mobilfunkantennen

zu ermöglichen und insbesondere sicherzustellen, dass bewilligte Sendeleistungen

und Senderichtungen eingehalten werden. Gestützt auf eine Expertise des

Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) vom 30. September 2005 erliess das

Bundesamt für Umwelt (BAFU) am 16. Januar 2006 ein Rundschreiben mit

Empfehlungen und Auflagen, welche die QS-Systeme zu erfüllen haben. Demnach

müssen die relevanten Antenneneinstellungen zu Kontrollzwecken in

einheitlich aufgebauten Datenbanken implementiert und dort laufend aktualisiert

werden. In Übereinstimmung mit diesem Rund­schreiben wurde das

QS-System der privaten Beschwerdegegnerin am 20. Dezember 2006 von der SGS Société Générale de Surveillance SA auditiert und

als hinreichender Qualitätsmanagement-Nachweis im Sinn der ISO-Norm 9001:2000

zertifiziert. Diese ISO-Zertifizierung wurde am 21. Dezember 2009 für

weitere drei Jahre erneuert. Sie entspricht den bundesgerichtlichen Vorgaben

sowie denjenigen des BAFU. Damit ist hinreichend gewährleistet, dass sich die

Antennenkonfigurationen und die ausgestrahlten Feldstärken – trotz der Möglichkeit,

gewisse Antennenparameter ferngesteuert zu verändern – stets im bewilligten Rahmen

bewegen (BGr, 29. April 2008,1C_462/2007, E. 5, www.bger.ch).

2.3

Das

Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass die QS-Systeme der schweizerischen

Mobilfunkgesellschaften sachgerecht und rechtsgenügend sind, weshalb auf die im

Baugesuch deklarierten Antennenleistungen abgestellt werden dürfe (u.a. BGr, 7. April

2009,1C_282/2008, E. 3.1–3.5, www.bger.ch). So hat es ausgeführt, die

Eigenverantwortung der Betreiber sei als wesentliche Voraussetzung für einen

bewilligungskonformen Betrieb unverzichtbar, da die Behörden nicht jede der

über 10'000 Mobilfunksendeanlagen in der Schweiz in jedem technischen Detail

kennen und – vollständig unabhängig von den Betreibern – dauernd überwachen

könnten. Immerhin würden schon heute alle Daten, die von der Netzzentrale aus

gesteuert werden könnten, von dieser automatisch an die QS-Datenbank

weitergegeben, weshalb insoweit fehlerhafte Eingaben ausgeschlossen seien (BGr,

7.

April 2009,1C_282/2008, E. 3.4, www.bger.ch).

2.4

Das QS-System verfügt über eine automatisierte

Überprüfungsroutine, die einmal pro Arbeitstag die effektiv eingestellten

Sendeleistungen und -richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit

den bewilligten Werten bzw. Winkelbereichen vergleicht. Das QS-System erfasst

somit nicht nur die Sendeleistung, sondern sämtliche für die nichtionisierende

Strahlung massgeblichen Parameter. Insbesondere ist auch eine Kontrolle der

Senderichtungen möglich (zum Ganzen BGr, 6. September 2006,

1A.57/2006, E. 5.1 f. , ZBl 108/2007, S. 453 ff.).

Die von den Beschwerdeführern befürchtete Leistungserhöhung über das bewilligte

Mass hinaus wäre somit erkennbar.

2.5

Nach dem

Gesagten bietet das QS-System der Beschwerdegegnerin hinreichend Gewähr dafür,

dass die bewilligten Parameter und damit die massgeblichen Grenzwerte eingehalten

werden. Es besteht für das Verwaltungsgericht kein Anlass, von der mehrfach

bestätigten und aktuellen Einschätzung des Bundesgerichts abzuweichen.

3.

Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, der

Apparatekasten sei nicht Teil der Mobilfunkanlage und sei als Dachaufbaute,

welche die zulässige Gebäudehöhe übersteige, nicht erlaubt, da er nicht zur

Infrastruktur des Gebäudes gehöre.

3.1

Laut § 292 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG) dürfen Dachaufbauten, wo nichts anderes

bestimmt ist, insgesamt nicht breiter als ein Drittel der betreffenden

Fassadenlänge sein, sofern sie bei Flachdächern die für ein entsprechendes

Schrägdach zulässigen Ebenen durchstossen. Von dieser Bestimmung ausgenommen

sind Kamine, Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie und kleinere technisch

bedingte Aufbauten. Die kommunale Bau- und Zonenordnung der gemeinde Oetwil am

See vom 18. März 2002 (BZO) sieht für Bauten in der Industriezone insofern

eine von § 292 PBG abweichende Regelung vor, als gemäss Art. 24 BZO

eine Gesamthöhe bis First von 12 m gilt. Im Rekursverfahren führte die

Gemeinde Oetwil am See aus, dadurch habe sie in ihrer Nutzungsplanung festgelegt,

dass über dieses Mass hinaus keine Bauten und Anlagen, insbesondere auch keine

Dachaufbauten, erstellt werden dürften.

3.2

Bei Art. 24 BZO handelt es sich um kompetenzgemäss erlassenes

kommunales Recht (§ 58 PBG), dessen Anwendung in erster Linie der kommunalen

Bewilligungsbehörde obliegt. Der örtlichen Baubehörde kommt bei der Auslegung

kommunalen Rechts ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu,

weshalb sich die grundsätzlich auch zur Ermessensüberprüfung befugte

Baurekurskommission bei der Überprüfung solcher Ermessensausübung Zurückhaltung

aufzuerlegen hat. Die Rekursinstanz darf erst dann eingreifen, wenn sich die

vorinstanzliche Einschätzung als offensichtlich unvertretbar erweist (RB 1981

Nr. 20, Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A. , Zürich 1999, § 20 N. 19). Die

Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts ist gemäss § 50 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf blosse

Rechtskontrolle beschränkt.

3.3

Vorliegend ist insbesondere umstritten, ob neben der Antenne selber auch

der dazu gehörende Technikschrank als kleinere technisch bedingte Anlage zu

qualifizieren ist, deren Zulässigkeit durch die in Art. 24 BZO statuierte

Gesamthöhe nicht ausgeschlossen würde. Wie die Beschwerdegegnerin anführt, hat

das Verwaltungsgericht verschiedentlich festgehalten, dass "gewöhnliche

Mobilfunkanlagen" als kleinere technisch bedingte Aufbauten im Sinn von § 292

PBG gelten. Bei den fraglichen Entscheiden wird allerdings meist nicht ersichtlich,

ob auch Technikschränke in diese Qualifikation mit einbezogen wurden. Auch dem

von der Beschwerdegegnerin angeführten Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. August

2000.

(BEZ 2000 Nr. 52 = URP 2001 S. 161 ff.) ist diesbezüglich

nichts zu entnehmen.

3.3.1

In einem neueren Entscheid stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die

Geräteschränke innerhalb des erlaubten Dachprofils lägen. Soweit das Dachprofil

vom Antennenmast durchstossen werde, würden durchschnittlich dimensionierte

Mobilfunkanlagen als technisch bedingte Dachaufbauten im Sinn von § 292

PBG gelten (VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00626, E. 5.2,

www.vgrzh.ch). Dabei qualifizierte das Verwaltungsgericht offensichtlich nur

die Antenne als kleinere technisch bedingte Aufbaute (ähnlich auch VGr, 3. Juni

2009, VB.2009.00059, E. 5.4 und 6.3, www.vgrzh.ch; 23. Mai 2007,

VB.2007.00070, E. 5 und 6.4 [nicht publiziert]).

3.3.2

Bei anderen Entscheiden wird nicht klar ersichtlich, ob auch der

Technikschrank berücksichtigt und als Teil einer kleineren technisch bedingten

Aufbaute qualifiziert wurde. So wurde die in einem Entscheid des Verwaltungsgerichts

vom 10. Februar 2010 (VB.2009.00587, E. 10.2, www.vgrzh.ch) zu

beurteilende Mobilfunkanlage (auch) deshalb als kleinere technisch bedingte

Dachaufbaute qualifiziert, weil durch den Technikschrank keine zusätzliche

Erhöhung des Gebäudes bewirkt wurde, da er an bereits bestehende Dachaufbauten

anlehnen sollte (ähnlich auch VGr, 18. Oktober 2009, VB.2009.00437,

E. 3.2 [nicht publiziert]; 5. August 2009, VB.2008.00450, E. 4.2,

www.vgrzh.ch; 9. Mai 2007, VB.2007.00068, E. 7.2 [nicht publiziert]).

Bei den meisten dieser Fälle handelt es sich jedoch um Anwendungsfälle von § 357

Abs. 1 PBG, und die Technikschränke dürften regelmässig innerhalb des

massgeblichen (hypothetischen) Schrägdachprofils gelegen haben. Letzteres wird

aus den Entscheiden allerdings nicht ersichtlich.

3.3.3

Unter den vorliegenden Umständen drängt es sich nach dem Gesagten auf, die

erwähnte Praxis zu präzisieren: Der Begriff der technisch bedingten

Dachaufbaute erfasst nicht jegliche Aufbaute technischer Art. Vielmehr

muss deren Standort auf dem Dach technisch bedingt sein. Dies ist in Bezug auf

Mobilfunkantennen zu bejahen, sind diese doch auf eine erhöhte Position

angewiesen, um ihren Zweck zu erfüllen. Bei Technikschränken ist dies in der Regel

nicht der Fall, hängt ihre Zweckerfüllung doch nicht davon ab, ob sie auf einem

Gebäude oder innerhalb desselben positioniert werden. Wie die Beschwerdeführer

zutreffend festhalten, können die technischen Nebenanlagen auch in einiger

Entfernung von der Antenne (z.B. unter dem Dach oder neben dem Gebäude)

platziert werden. Wenn eine Betreiberin geltend machen wollte, dass dies bei

ihrer Anlage aus besonderen Gründen nicht möglich sei, müsste sie den

entsprechenden Nachweis erbringen. Vorliegend ist dies nicht geschehen. Die

technische Bedingtheit steht zudem offensichtlich in keinem Zusammenhang damit,

ob der fragliche Technikschrank an eine bereits bestehenden Dachaufbaute

anlehnen soll oder nicht.

Es erscheint auch nicht

angebracht, eine Mobilfunkanlage gesamthaft als kleinere technisch bedingte

Aufbaute zu behandeln, weil dem Technikschrank in der Gesamterscheinung der

Baute zumeist nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Da Mobilfunkanlagen

nicht in einem Zusammenhang zum Standortgebäude stehen, stellt ihre Qualifikation

als kleinere technisch bedingte Dachaufbaute ohnehin schon eine praktischen

Überlegungen geschuldete Ausnahme dar (vgl. VGr, 3. Juni 2009,

VB.2009.00059, E. 6.3, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Es rechtfertigt sich daher

nicht, hier einen weniger strengen Massstab anzulegen als bei sonstigen

Dachaufbauten. Das Verwaltungsgericht hat etwa festgehalten, die Einhausung

eines Dachausstiegs komme einer Komfortlösung gleich, technisch genüge ein

Schiebedeckel, welcher nur einen kurzen Unterbruch eines beidseitigen Handlaufs

erfordere (VGr, 30. Juni 2004, VB.2004.00187, E. 3.3, www.vgrzh.ch;

dazu auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 4. A. , Zürich 2006, S. 13-43).

Zu Mobilfunkanlagen gehörende

Technikschränke können somit grundsätzlich nicht als kleinere technisch

bedingte Dachaufbauten im Sinn von § 292 qualifiziert werden. Unter diesen

Begriff sind – bei üblicher Dimensionierung – nur die Antennen selber zu subsumieren.

3.3.4

Vorliegend weist die Antenne selber die üblichen Dimensionen auf, weshalb

sie als kleinere technisch bedingte Dachaufbaute qualifiziert werden kann. Für

den Technikschrank trifft dies nicht zu, da seine Positionierung auf dem Dach

des Standortgebäudes nicht technisch bedingt ist. Entgegen der

Beschwerdegegnerin muss sich der Technikschrank daher an die Vorschriften über

die Gesamthöhe der BZO halten. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als

begründet.

4.

Es bleibt damit zu prüfen, ob

die vorgesehene Errichtung des Technikschranks in Anwendung von § 357 PBG

zu bewilligen ist. Die Beschwerdegegnerin machte diesbezüglich im

Rekursverfahren geltend, selbst wenn Art. 24 BZO auf den Technikschrank

anzuwenden wäre, würde es sich um eine Erweiterung einer bereits

baurechtswidrigen Baute im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG

handeln. Dies sei zulässig, wenn – wie vorliegend – keine überwiegenden

öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstünden.

4.1

Es ist

unbestritten, dass die gemäss Art. 24 BZO erlaubte Gesamthöhe von

12.

m sowohl durch den bestehenden Dachausstieg als auch durch den

geplanten Technikschrank überschritten wird. Letzterer soll gemäss den

Bauplänen an Ersteren anlehnen und 19 cm weniger hoch sein als dieser.

4.2

Bestehende

Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen umgebaut,

erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen

oder nachbarrechtlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende

Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen

vorbehalten (§ 357 Abs. 1 PBG). Gemäss der mit RB 2002 Nr. 81

(= BEZ 2002 Nr. 20) eingeleiteten Rechtsprechung ist eine

"weitergehende Abweichung von Vorschriften" im Sinn von § 357 Abs. 1

Satz 2 PBG nur anzunehmen, wenn zusätzlich gegen eine bereits verletzte

Bestimmung verstossen wird. Dies ist gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts dann

nicht der Fall, wenn die Baurechtswidrigkeit einer geplanten Erweiterung

lediglich Folge des bereits bestehenden Verstosses gegen die Bauvorschriften

ist (VGr, 7. Juni 2007, VB.2007.00093, E. 4.2, mit Hinweisen,

www.vgrzh.ch; zum Ganzen auch Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für

vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003,

S. 125 ff. mit Hinweisen). Vorliegend ist die Überschreitung der

gemäss Art. 24 BZO zulässigen Gesamthöhe durch den projektierten

Technikschrank nicht Folge davon, dass die Gesamthöhe bereits durch den

bestehenden Dachausstieg überschritten wird. Vielmehr wird das Ausmass der Überschreitung

durch das vorliegende Bauvorhaben vergrössert, indem die zulässige Gesamthöhe

in einem weiteren Bereich überschritten wird. Es ist deshalb von einer

zusätzlichen und damit von einer neuen oder weitergehenden Abweichung von Vorschriften

im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG auszugehen.

4.3

Da das

Vorhaben nicht unter § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG fällt, bleibt in

diesem Zusammenhang unerheblich, ob dem Bauvorhaben überwiegende öffentliche

oder nachbarliche Interessen entgegenstehen. Vielmehr wären die Voraussetzungen

zu prüfen, unter welchen gemäss § 220 Abs. 1 PBG von Bauvorschriften

im Einzelfall befreit werden darf, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei

denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheint. Das Vorliegen

besonderer Verhältnisse wurde jedoch nicht geltend gemacht und ist überdies

auch nicht ersichtlich.

5.

Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist

gutzuheissen. Da die Bauverweigerung ausdrücklich allein wegen des

Technikschranks erfolgte und die Beschwerdegegnerin es ablehnte, den

Technikschrank anders zu dimensionieren oder zu platzieren, rechtfertigt es

sich nicht, dass sich das Verwaltungsgericht darauf beschränkt, die Baubewilligung

mit einer Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG zu verknüpfen. Der

angefochtene Rekursentscheid ist aufzuheben und der Beschluss des

Bauausschusses der Gemeinde Oetwil am See vom 18. Januar 2010

wiederherzustellen. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung ist mangels eines entsprechenden Antrags nicht

zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss wird der Entscheid der Baurekurs­kommission

II vom 10. August 2010 aufgehoben und der Beschluss des Bauausschusses der

Gemeinde Oetwil am See vom 18. Januar 2010 wiederhergestellt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten sowie die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…