Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00496

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2010.00496

Urteil

der 1. Kammer

vom 18. Mai 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter

Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber

Martin Knüsel.

In Sachen

Zürcherische Vereinigung für

Heimatschutz, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. B, vertreten durch RA

C,

2. Bausektion der Stadt

Zürich,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend

Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2009 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich B unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen die

baurechtliche Bewilligung für den Neubau des Wohn- und Geschäftshauses auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Zürich.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss gelangte die Zürcherische

Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) mit Eingabe vom 8. Februar 2010 an die

Baurekurskommission I. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 30. Juli

2010.

ab, soweit sie darauf eintrat.

III.

Dagegen erhob die Zürcherische Vereinigung für

Heimatschutz am 20. September 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 30. Juli

2010.

sowie desjenigen der Bausektion vom 22. Dezember 2009; eventualiter

seien die angefochtenen Entscheide aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur

Unterschutzstellung des bestehenden Gebäudes Kat.-Nr. 01, D-Strasse 02,

einzuladen.

Die Vorinstanz beantragte am 1. Oktober 2010 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt

Zürich schloss am 25. Oktober 2010 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.

Der private Beschwerdegegner beantragte am 3. November 2011, die

Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Replik vom 7. Januar 2011 und mit Dupliken vom

22.

und 23. Februar 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Zürcherische

Vereinigung für Heimatschutz ist im vorliegenden Verfahren gestützt auf § 338a

Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

grundsätzlich zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Fraglich erscheint

hingegen, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen der Anfechtung einer

Baubewilligung auch zur Rüge, das nicht inventarisierte Objekt sei schutzwürdig

und dementsprechend unter Schutz zu stellen, legitimiert ist.

1.1

Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hängt die Rekurs- und Beschwerdelegitimation

der Natur- und Heimatschutzverbände in der Regel davon ab, ob das betreffende

Objekt in ein gestützt auf § 203 Abs. 2 PBG erstelltes Inventar

Aufnahme gefunden hat. Die blosse Behauptung, ein nicht inventarisiertes Objekt

sei dennoch schutzwürdig, verschafft den Verbänden keinen Zugang zum Rekursverfahren

(RB 1990 Nr. 10). Gemäss RB 1990 Nr. 11 (= BEZ 1990 Nr. 11)

kommt die Verbandsbeschwerde nur dort zum Zug, wo die angefochtene Anordnung

ein bereits förmlich erfasstes (§ 205 PBG) oder zumindest schon

inventarisiertes (§ 203 Abs. 2 PBG) Schutzobjekt im Sinn von § 203

Abs. 1 lit. a–g PBG betrifft. Sie soll es den Verbänden ermöglichen,

sich gegen alle Anordnungen zu wehren, die mit der Aufhebung einer förmlichen

Unterschutzstellung oder der Entlassung eines Schutzobjekts aus dem Inventar

verbunden sind. Die Verbände können sich daher auch gegen die Baubewilligung

für einen den Abbruch eines inventarisierten Gebäudes miteinschliessenden

Neubau wehren (RB 1996 Nr. 13). Demgegenüber ist die Aufnahme eines

Schutzobjekts in ein Inventar eine blosse Verwaltungshandlung ohne Verfügungscharakter,

die nicht mit Rekurs und Beschwerde angefochten werden kann, weshalb die zur

Verbandsbeschwerde berechtigten Vereinigungen auch keinen Anspruch auf

Mitwirkung im behördlichen Inventarisationsverfahren haben (RB 1992 Nr. 8).

Darüber hinaus hat die Rechtsprechung die

Verbandsbeschwerde im Wesentlichen in zwei Sonderfällen zugelassen. Der eine

betraf einen Fall, wo ein Inventareintrag einzig mangels rechtzeitiger

Entdeckung des Schutzobjekts (erst bei Aushubarbeiten entdeckte Bauteile der

Zürcher Stadtmauer und des alten Predigerklosters) unterblieben und zudem die

Schutzwürdigkeit unbestritten war (RB 1991 Nrn. 3, 9 und 60 = BEZ

1991.

Nr. 23 = ZBl 92/1991, S. 495; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 111 und § 21

N. 97). Sodann ist die Legitimation der Verbände in Fällen anerkannt

worden, in denen das zuständige Gemeinwesen seiner Pflicht zur Inventarisierung

nicht nachgekommen war und die Schutzwürdigkeit als glaubhaft dargetan und

wahrscheinlich erschien.

1.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt,

dass die Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO)

ganz der Funktion von Kernzonen entsprechend die Wahrung des Gebietscharakters

durch Pflege der bestehenden Bausubstanz vorsehe. Für die Kernzone werde die zu

bewahrende Bausubstanz, welche den Gebietscharakter bestimme, mit "Bauten

aus dem Historismus" angegeben. Genau um ein derartiges Exemplar des

Historismus handle es sich bei der D-Strasse 02 unbestrittenermassen.

Diesbezüglich hätte somit die Pflicht bestanden, die Schutzwürdigkeit

abzuklären. Besonders hervorzuheben sei, dass es sich im vorliegenden Fall um

das älteste Haus an der neu angelegten D-Strasse und um einen typischen Repräsentanten

eines historischen Wohnhauses handle, welches durch seine Tor- und Ecksituation

noch heute von besonderer Bedeutung für das Ortsbild sei. Die bisherige Inventarisierung

sei schlicht vergessen gegangen.

1.3

Mit

Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2010 reichte die Beschwerdegegnerin zur

Frage der Inventarisierung des streitbetroffenen Gebäudes neue Dokumente ein.

Darunter eine "Vergleichende Wertung der Bausubstanz" aus dem Mai

1983.

sowie die dazugehörige Notiz zur Einstufung des Schutzwerts des Gebäudes D-Strasse 02.

Mit Replik vom 7. Januar 2011 beantragte die

Beschwerdeführerin sinngemäss, die im Beschwerdeverfahren neu eingereichten

Beweismittel seien aus dem Recht zu weisen.

1.3.1

Die Bezeichnung und Einreichung neuer Beweismittel im Beschwerdeverfahren

ist gestützt auf den Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen

zulässig, sofern damit der Streitgegenstand nicht erweitert wird (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 52 N. 14), was vorliegend nicht der Fall ist. Die neu eingereichten

Beweismittel dürfen somit im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden.

1.3.2

Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erhielt die Beschwerdeführerin sodann

Gelegenheit, im Rahmen der Replik zu den neu eingereichten Unterlagen Stellung

zu nehmen. Auch kann das Nachreichen von Unterlagen nicht mit der seitens der

Beschwerdeführerin angeführten Rechtsprechung gemäss Entscheid des

Verwaltungsgerichts vom 1. April 2009 (SB.2008.0089) verglichen werden. In

jenem Verfahren wurde der angefochtene Einspracheentscheid ohne Begründung

eröffnet und die Begründung erst mit der Rekursantwort nachgeschoben.

Vorliegend bestand hingegen für die Bausektion im Bewilligungsverfahren keine

Veranlassung, sich zur Frage der Schutzwürdigkeit des streitbetroffenen Gebäudes

zu äussern, da dieses nicht inventarisiert war. Die Frage der Schutzwürdigkeit

wurde erst im Rahmen des Rekursverfahrens von der Beschwerdeführerin

aufgeworfen, worauf die Bausektion in der Rekursantwort entsprechend Stellung

nahm. Somit kann nicht gesagt werden, in der ursprünglich angefochtenen Baubewilligung

oder im vorinstanzlichen Verfahren hätte eine Begründung gefehlt. Eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Nachreichen der Unterlagen im

Beschwerdeverfahren ist somit nicht ersichtlich.

1.4

Zur Frage

der Abklärung der Schutzwürdigkeit ist festzuhalten, dass das im Jahr 1882 erstellte

und nunmehr zum Abbruch vorgesehene Gebäude gemäss der geltenden Bau- und

Zonenordnung in der Kernzone K mit einem Wohnanteil von 60 % liegt. In den

Kernzonen der Stadt Zürich ist die Errichtung von neuen Gebäuden anstelle von

alten grundsätzlich erlaubt. In Art. 28 Abs. 1 BZO ist der Ersatz

bestehender Gebäude ausdrücklich vorgesehen. Die Bestimmung schreibt lediglich

vor, dass bei Ersatz oder Umbau der Kubus und das wesentliche äussere Erscheinungsbild

der bestehenden Gebäude zu übernehmen sind. Eine direkte Verpflichtung,

historisch wertvolle Bausubstanz zu erhalten, lässt sich hingegen aus der BZO

der Stadt Zürich nicht ableiten. Die Bausektion war daher nach der Bau- und

Zonenordnung nicht gehalten, die Schutzwürdigkeit des abzubrechenden Gebäudes

trotz des fehlenden Inventareintrags zu prüfen.

Somit bleibt lediglich eine

allfällige Säumnis bei der Inventarerstellung bzw. -ergänzung zu prüfen. Aus

der im Beschwerdeverfahren eingereichten vergleichenden Wertung der Bausubstanz

gemäss act. 12/1 geht hervor, dass die Schutzwürdigkeit des Gebäudes D-Strasse 02

im Mai 1983 geprüft wurde. Gemäss der dazugehörigen Aktennotiz wurde der

Schutzwert des Gebäudes in Kenntnis des Baujahrs 1882 als

"bescheiden" eingestuft. Daraus ergibt sich, dass das Gebäude D-Strasse 02

bewusst nicht in das Inventar der kunst- und kulturhistorischen Schutzobjekte

von kommunaler Bedeutung aufgenommen wurde.

Das Inventar der kommunal

schutzwürdigen Bauten der Stadt Zürich ist öffentlich und über das Internet

abrufbar. Die Beschwerdeführerin hätte somit schon lange vor Erteilung der

Baubewilligung aufsichtsrechtlich gegen die Nichtinventarisierung des streitbetroffenen

Gebäudes vorgehen können und müssen. Sie ist daher auch nicht berechtigt zu

verlangen, eine Überprüfung habe am heutigen Baubestand zu erfolgen.

1.5

Da

keinerlei Anhaltspunkte für eine Säumnis bei der Inventarerstellung vorliegen,

ist die Beschwerdeführerin nicht legitimiert, die Abklärung der

Schutzwürdigkeit zu verlangen, weshalb die Vorinstanz bezüglich dieser Rüge zu

Recht nicht auf den Rekurs eingetreten ist. Damit erübrigt sich auch die Frage

nach der beantragten Einholung eines Gutachtens.

2.

In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend,

der geplante Neubau übernehme entgegen Art. 28 Abs. 1 BZO das

wesentliche äussere Erscheinungsbild nicht.

2.1

Gemäss Art. 28

Abs. 1 BZO haben Gebäude oder Gebäudeteile im Bereich einer Profilerhaltungslinie

bei Ersatz oder Umbau den Kubus und das wesentliche äussere Erscheinungsbild

der bestehenden Gebäude zu übernehmen. Die Zahl der bestehenden oberirdischen Geschosse

darf oberirdisch nicht überschritten werden.

2.1.1

In der angefochtenen Baubewilligung vom 22. Dezember 2009 erwog die

Bausektion bezüglich Art. 28 BZO und generell zur Frage der Einordnung,

der geplante Ersatzneubau befinde sich in der Kernzone mit Profilerhaltung. Der

Neubau werde im Erd- und Untergeschoss für Büro- und in den drei oberen Geschossen

für Wohnzwecke genutzt. Der geplante Neubau sei als Skelettbau konzipiert. Die

Fassaden seien vertikal und horizontal durch vorgefertigte Betonelemente

gegliedert und stellten damit einen aktuell interpretierten Bezug zum Nachbarhaus

her. Während die Architektur des späten 19. Jahrhunderts Schmuck und Gliederung

mit vorgefertigten Zierelementen erzielten, würden im vorliegenden Projekt

diese gestalterischen Aufgaben hauptsächlich vom Betonskelettbau gelöst. Im

Sockelbereich, welcher auch an der Ostfassade auf der Seite D-Strasse mural auszubilden

sei, seien die Felder zwischen den Stützen mehrheitlich verglast. In den Obergeschossen

seien die beiden Mittelfelder der Süd- und Ostfassade sowie das Eckfeld mit

einem Erker akzentuiert. Die übrigen Felder seien mit Glas und Steinplatten

ausgefacht, wobei die Steinplatten in freier Anordnung gesetzt seien. Letzteres

führe allgemein zu einem unruhigen Fassadenbild und stehe im Widerspruch zu Art. 28

BZO, indem das äussere Erscheinungsbild des bestehenden Gebäudes, welches im

Ganzen sowie auch in den (Fenster-)Details einen klaren Rhythmus aufweise,

nicht oder zu wenig übernommen werde. Die Steinplatten- und die

Fensteranordnung seien in allen Vollgeschossen einheitlich bzw. gleich auszuführen.

Die Südfassade hebe sich zudem noch zu stark vom Nachbarhaus an der E-Strasse

ab. Der Übergang sei fliessender auszubilden. Für eine abschliessende

Beurteilung seien Aufbau und Tektonik der Fassaden mit Angaben zu

Materialisierung, konstruktiver Ausbildung und Farbe zu belegen.

2.1.2

In Ziffer III B. 1.a) des Dispositivs der Baubewilligung wurde

sodann nebenbestimmungsweise angeordnet, abgeänderte Fassadenpläne

nachzureichen und bewilligen zu lassen. In der Folge wurden die neuen

Fassadenpläne am 29. März 2010 im Anzeigeverfahren durch das Amt für Baubewilligungen

nachträglich bewilligt.

2.2

Können

inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten

behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands

Anordnungen nötig, so sind gemäss § 321 Abs. 1 PBG mit der

Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen

kommt indessen nur infrage, wenn die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter

Natur sind; führen diese zu einer wesentlichen Projektänderung, können sie

nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden (RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5; Christian

Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 f.;

Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A.,

Zürich 2006, S. 21-15 f.).

2.2.1

Wie sich aus der in E. 2.1.1 wiedergegebenen Bewilligungsbegründung

der Bausektion ergibt, kam diese bei der Prüfung der Frage der Einordnung zum

Schluss, dass das Neubauprojekt gemäss den dem Baugesuch zugrundeliegenden

Plänen den Anforderungen von Art. 28 Abs. 1 BZO nicht entspreche. So

wird ausgeführt, dass das äussere Erscheinungsbild des bestehenden Gebäudes

nicht oder zu wenig übernommen werde, was im Widerspruch zu Art. 28 Abs. 1

BZO stehe, und dass deshalb eine abschliessende Beurteilung der

Fassadengestaltung nicht vorgenommen werden könne.

Es erscheint fraglich, ob eine im Baubewilligungsverfahren

festgestellte Unvereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 1 BZO noch einen

lediglich untergeordneten Mangel darstellt, der mittels Nebenbestimmung heilbar

ist. Wie die nachträglich eingereichten Fassadenpläne zeigen, wurde die Fassade

zum Teil erheblich umgestaltet. Die vorgenommenen Änderungen liegen an der

Grenze desjenigen, was über eine Nebenbestimmung korrigiert werden darf. Da

jedoch Struktur und Ausgestaltung des Gebäudes grundsätzlich erhalten geblieben

sind, erweisen sich die vorgenommenen Änderungen gerade noch als im

Anzeigeverfahren bewilligungsfähig.

2.2.2

Indessen geht es nicht an, dass die Pläne vom Amt für Baubewilligungen und

nicht von der Bausektion der Stadt Zürich bewilligt wurden. Das Amt für

Baubewilligung ist gemäss den Angaben auf ihrer Webseite (http://www.stadt-zuerich.ch/hbd/de/index/

ueber_das_departement/organisation/amt_fuer_baubewilligungen.html) lediglich

für die Bewilligung von Bauvorhaben ohne Relevanz gegenüber Dritten zuständig,

weshalb es nicht in seiner Kompetenz lag, die nachgereichten Pläne zu

genehmigen. Sodann ist aus den Akten nicht ersichtlich, ob die geänderten

Fassadenpläne der Beschwerdeführerin überhaupt bekannt sind, bzw. ob die

Bewilligung im Anzeigeverfahren der Beschwerdeführerin eröffnet wurde.

2.3

Die Sache

ist demgemäss zur Prüfung der nachgereichten Fassadenpläne und zu neuem Entscheid

an die Bausektion zurückzuweisen.

3.

Damit ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen teilweise

gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem mehrheitlichen

Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Dementsprechend sind die Kosten des

Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerschaft je zu 3/8 und

der Beschwerdeführerin zu 1/4 aufzuerlegen. Die Zusprechung einer

Parteientschädigung wurde seitens der Beschwerdeführerin weder im Rekurs- noch

im Beschwerdeverfahren beantragt.

4.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden

kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der

Baurekurskommission I vom 30. Juli 2010 wird aufgehoben, soweit damit

auf den Rekurs eingetreten wurde. Die Sache wird zu neuem Entscheid bezüglich

der Frage der Einordnung an die Bausektion der Stadt Zürich zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 4'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden zu je 3/8 der

Beschwerdegegnerschaft unter solidarischer Haftung eines jeden für 3/4 und zu

1/4 der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an…