Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00536

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2010.00536

Urteil

der 3. Kammer

vom 9. Juni 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,

Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde F,

vertreten durch den Gemeinderat,

dieser vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Nutzungsplanung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

Am 13. März 2008 revidierte die

Gemeindeversammlung F ihre Bau- und Zonenordnung und legte dabei den Aussichtspunkt

E-Strasse (Kote 430,9 m. ü. M.) auf dem gemeindeeigenen

Grundstück Kat.-Nr. 02 und dazu einen Aussichtsschutzbereich mit einer

Höhenkote von 425 m. ü. M. fest. Einen dagegen erhobenen Rekurs

der A AG, welcher das vom Aussichtsschutz betroffene Nachbargrundstück

Kat.-Nr. 01 gehört, hiess die

Baurekurskommission II des Kantons Zürich am 21. Oktober 2008 wegen

Unverhältnismässigkeit des Eingriffs teilweise gut und lud die

Vorinstanz ein, die Höhenkote neu festzusetzen. Eine dagegen gerichtete

Beschwerde der A AG schrieb der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts am

21. Juli 2010 infolge Rückzugs der Beschwerde ab.

B.

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2009 legte die

Gemeindeversammlung F den Aussichtspunkt E-Strasse mit Aussichtsschutzbereich

neu fest. Dabei schied sie im Zonenplan drei parallel zum Hang verlaufende

Bereiche aus und definierte für diese Höhenkoten von 425 m. ü. M.,

428 m. ü. M und 430,5 m. ü. M, welche gemäss

Ziff. 9.2 der geltenden Bauordnung durch Gebäude- und Firsthöhen sowie

Bepflanzungen – ausgenommen einzelne hochstämmige Bäume – nicht überschritten

werden dürfen.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhob die A AG

erneut Rekurs. Sie beantragte erstens, es seien die Höhenbeschränkungen auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 wie folgt zu ändern: Der geschützte

Aussichtsbereich sei um 5 m ab seeseitiger Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03

Richtung See zu verschieben; zwischen einer Tiefe von 5 m bis 12,25 m

ab seeseitiger Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03 Richtung See sei die

Aussichtskote auf 432 m. ü. M., eventuell auf 431,5 m. ü. M.

festzusetzen; auf der restlichen Grundstückstiefe bis zur Grundstücksgrenze sei

die Aussichtskote linear abfallend bis auf 430 m. ü. M.

festzusetzen. Zweitens sei der auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 gelegene

Aussichtspunkt auf die ursprüngliche Höhe von 432 m. ü. M.

anzuheben, eventuell auch weiter in Richtung See zu verschieben. Die

Baurekurskommission (heute Baurekursgericht) wies den Rekurs mit Entscheid vom

31.

August 2010 ab. Die Verfahrenskosten wurden der A AG auferlegt;

eine Umtriebsentschädigung wurde nicht zugesprochen.

III.

Die A AG erhob beim Verwaltungsgericht am

4.

Oktober 2010 Beschwerde gegen den Rekursentscheid und erneuerte ihre

Rekursanträge. Zusätzlich stellte sie den Eventualantrag, die Angelegenheit sei

zur Weiterbehandlung und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde F. Die

Baudirektion des Kantons Zürich genehmigte die strittige Änderung der

Nutzungsplanung am 10. Februar 2011. Das Baurekursgericht beantragte am

23.

Februar 2011 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am

15.

März 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei

abzuweisen, unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten

der Beschwerdeführerin. In ihren weiteren Rechtsschriften vom 8. und

26.

April, 9. und 19. Mai 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen

fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) in der Fassung vom 22. März 2010 sowie § 329

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde zuständig.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin beklagt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die

Baurekurskommission, da diese entgegen ihrem Antrag keinen Augenschein

durchgeführt habe. Der Verzicht wurde im angefochtenen Entscheid damit begründet,

der Baurekurskommission seien die örtlichen Verhältnisse hinreichend bekannt,

diese gingen zudem aus den zugezogenen Akten des Verfahrens R2.2008.00093

hervor. Die in der Replik geltend gemachten neuen Bauvorhaben seien nicht

geeignet, die bestehenden Verhältnisse in grundlegender Weise zu ändern.

Diese Begründung hält einer genaueren Prüfung nicht stand.

Vorab erscheint zweifelhaft, ob die Erkenntnisse des Augenscheins vom 2. September

2008.

so in der Erinnerung der Mitglieder haften blieben, dass sie diese ohne

Weiteres auch für ihren zwei Jahre später in gleicher Besetzung getroffenen

Entscheid heranziehen konnten. Die beim seinerzeitigen Augenschein erstellten

Fotografien sind jedenfalls wenig aussagekräftig, da mit diesen Fotos nur Einzelausschnitte

abgebildet sind und der Standort des Fotografen kartografisch nicht dargestellt

ist. Auch der damals vorliegende Situationsplan enthält nur punktuelle

Höhenangaben. Entscheidend ist jedoch, dass sich die Fragestellung des früheren

Augenscheins tatsächlich stark von derjenigen eines Augenscheins im

vorliegenden Verfahren unterscheidet. Zwar ging es damals wie heute um die

Bewertung und Gewichtung der bestehenden Aussicht anhand des gegebenen Geländes

und der Bebauung. Beim ersten Augenschein jedoch genügte angesichts der damals einheitlichen

Höhenkote von 425 m. ü. M. im Wesentlichen eine Gesamtschau auf

das Gelände, um festzustellen, dass bereits ein beträchtlicher Teil des

bestehenden Terrains des betroffenen Grundstücks über dieser Kote lag. Beim neuerlichen

Augenschein ginge es hingegen vor allem darum, die Interessenabwägung aufgrund

der nunmehr stark differenzierten Aussichtsschutzanordnungen vorzunehmen. Dabei

kommt es durchaus auch auf Einzelheiten an, wie sie sich nur mittels Ausstecken

der horizontalen und vertikalen Schutzauswirkungen – zumindest auf dem Grundstück

der Beschwerdeführerin – ermitteln lassen.

Dies gilt umso mehr, als den Beteiligten offenbar bereits

der Verlauf der obersten Aussichtsschutzlinie unklar ist. Aus dem

kleinmassstäblichen Plan in der Einladung zur Gemeindeversammlung jedenfalls

lässt sich die genaue Nutzungsbeschränkung für das Grundstück der

Beschwerdeführerin nicht eruieren. Nach den textlichen Ausführungen dazu soll

der oberste Sektor des Aussichtsschutzes „auf einer Tiefe von 10 m ab

seeseitiger Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03, parallel zur

Baubeschränkung gemäss rechtskräftiger Grunddienstbarkeit zu Gunsten der Gemeinde“

greifen. Diese Formulierung, welche im erläuternden Bericht nur unvollständig

übernommen wurde, ist allerdings auslegungsbedürftig, da die

Baubeschränkungslinie, wie sie bei der Begründung der Bau- und Pflanzungsbeschränkungsdienstbarkeit

zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 01 und zugunsten des Grundstücks Kat.-Nr. 02

im Jahr 1951 definiert wurde, und die Hausfassade des Gebäudes E-Strasse 03

nicht parallel verlaufen. Gemäss dem von der Beschwerdegegnerin erstellten Plan

im Massstab 1:100 soll die Aussichtsschutzlinie die nördliche Gebäudeecke über

eine Länge von 2,81 m leicht anschneiden und sich anschliessend von der Fassade

lösen, sodass zur südlichen Gebäudeecke bereits ein Abstand von ca. 1.5 m

besteht, was der bisherigen Baubeschränkungslinie zu entsprechen scheint.

Demgegenüber ging offenbar die Baurekurskommission im angefochtenen Entscheid

davon aus, dass das Gebäude E-Strasse 04, indem es über die Fassadenlinie

des Gebäudes E-Strasse 03 hinausrage, im Aussichtsschutzbereich liege.

Hat demnach die Baurekurskommission fälschlicherweise auf

einen Augenschein verzichtet, so hat sie damit den Sachverhalt ungenügend

festgestellt (§ 20 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 50

Abs. 1 VRG) und durch die Nichtabnahme des offerierten Beweismittels die

Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerin und damit deren rechtliches Gehör

verletzt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, N. 31

zu § 8). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.

2.2

Hebt das

Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es entweder

selbst (§ 63 Abs. 1 VRG), oder es kann die Angelegenheit zu neuer

Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der

angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand

ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG). Die

Beschwerdeführerin verlangt eine Rückweisung der Sache zwar nur mit Eventualantrag,

ist aber selber der Auffassung, die Gehörsverletzung könne im Beschwerdeverfahren

wegen der eingeschränkteren Kognition des Verwaltungsgerichts nicht geheilt werden.

Dem ist zuzustimmen. Die Sache ist daher an das Baurekursgericht zurückzuweisen.

Eine Rückweisung ermöglicht es der Vorinstanz zudem, ihre

Interessenabwägung nötigenfalls in anderer Hinsicht zu ergänzen. Entgegen ihren

Ausführungen wird sie nämlich allenfalls auch die tatsächliche

Eingriffsintensität des strittigen Aussichtsschutzes zu qualifizieren haben.

Dabei wird sie vorfrageweise die gültige Aussichtsschutzdienstbarkeit aus dem

Jahr 1951 anhand der beigebrachten Dokumente auszulegen haben. Im Entscheid vom

21.

Oktober 2008 konnte sie hierauf noch verzichten, da der Eingriff ins

Grundeigentum der Beschwerdeführerin als Folge der einheitlichen Kote von 425 m. ü. M.,

unabhängig davon, ob die in der bestehenden Dienstbarkeit definierten Aussichtsschutzkoten

nur die Bepflanzung oder auch die Bebauung beschränkten, unverhältnismässig

gross war. Demgegenüber hängt heute die Eingriffsintensität wesentlich davon

ab, ob die Dienstbarkeit bisher überhaupt Bauten seeseits der definierten

Baubegrenzungslinie zugelassen hat, was gerade umstritten ist.

3.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die

Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

4.

Dieses Urteil ist ein Zwischenentscheid, der nur unter den

Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) weitergezogen werden kann.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache im Sinn der Erwägungen an

das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr 160.-- Zustellkosten,

Fr. 2'660.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…